CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 1 Corte Suprema de Justicia Sala Penal Segunda Instancia No.18351 CAMILO MANRIQUE SERRANO Proceso No 18351 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 171 Bogotá D. C., Noviembre siete (7) de dos mil uno (2.001). VISTOS Provee la Sala sobre los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal 3º de la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, contra la providencia mediante la cual esa Corporación decretó la nulidad de lo actuado en la causa seguida contra el Dr. CAMILO MANRIQUE SERRANO - Juez Penal del Circuito de Aguachica -, incluyendo la resolución de acusación, y por el procesado y su defensor contra el auto que revocó la concesión de la excarcelación y dejó en firme la detención domiciliaria que pesaba en su contra, determinación adoptada en la primera providencia.

ANTECEDENTES 1. Con resolución del 6 de junio de 2.000 la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar, dictó resolución de acusación en contra del Dr. CAMILO MANRIQUE SERRANO, por el delito de prevaricato por acción y negó su libertad provisional. Determinación ratificada por esa Fiscalía el 28 de junio siguiente al resolver el recurso de reposición interpuesto por el procesado.

2. DECISIONES IMPUGNADAS 2.1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, tras cumplir el trámite ordenado por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal y practicar la audiencia pública se abstuvo de dictar sentencia y en su lugar decretó la nulidad del rito a partir inclusive de la resolución de acusación y concedió la excarcelación al procesado previa suscripción de la diligencia de compromiso, apoyado en los siguientes argumentos: 2.1.1.

Luego de efectuar una síntesis de los hechos y de la actuación criticada al procesado, el Tribunal asevera que los desarreglos en el tramite se evidenciaron desde el mismo momento en que el Fiscal que instruyó el proceso, Dr. JOSE LUIS CASTRO MACHUCA, avocó el conocimiento, resolvió situación jurídica sin hacer mención al delito de rebelión y dictó finalmente resolución de acusación por el injusto de transporte de arma de fuego.

Precisa la Corporación, que pese a que el numeral 4º del artículo 71 del Código de Procedimiento Penal derogado atribuía la competencia para instruir y calificar el proceso a los Fiscales Regionales, el Fiscal 25 Seccional de Aguachica resolvió acusar al endilgado por el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (artículo 1º del Decreto 3664 de 1.986) y remitir el expediente al Juzgado Penal del Circuito de esa localidad, quien estando obligado a enviarlo al Juzgado Regional por competencia por referirse al transporte de armas de fuego de defensa personal al tenor de lo normado por el artículo 5º de la ley 504 de 1.999, resolvió asumir su conocimiento hasta su finalización. Comportamiento que contrario al sentir de la Fiscalía que calificó el proceso, encaja en el delito de abuso de función pública y no en el prevaricato.

En efecto, partiendo del supuesto que el delito de abuso de función pública se configura cuando el acto censurado constituye una atribución de otro servidor público, considera que el procesado al asumir el conocimiento del proceso y dictar sentencia se arrogó la competencia asignada a los jueces regionales por el artículo 71 del Código de Procedimiento Penal, modificado por los cánones 9 y 10 de la ley 81 de 1.993.

Con el fin de refutar los argumentos esbozados por la Fiscalía en la resolución de acusación para fundamentar la tipicidad del prevaricato por acción, expresó el Tribunal: Que los actos de asumir, tramitar el juicio y dictar sentencia, encajan en el delito de abuso de función pública debido a que el transporte de armas de fuego de defensa personal –calificación dada por la Fiscalía- estaba asignado para ese entonces a los Fiscales y Jueces Regionales, según la mejor interpretación del artículo 9º. de la ley 81 de 1.993.

Actos que por no haber sido cuestionados en su contenido material por la jurisdicción, considera, no se pueden tildar como manifiestamente contrarios a la ley, además, porque la conducta reprochada carece de virtualidad para causar perjuicio, habida cuenta que los verbos “transportar y portar” por ser alternativos son sancionados por igual con prisión de 1 a 4 años.

Como apoyo evocó fragmentos de un pronunciamiento hecho por la Corte el 19 de septiembre de 1.996, con ponencia del Magistrado Dr. NILSON PINILLA PINILLA. Argumenta que omitir todo pronunciamiento sobre la supuesta rebelión no configura prevaricato, pues hace falta la resolución o dictamen abiertamente contrario a la ley, pretermisión que a juicio del Tribunal máximo daría para tramitar una investigación disciplinaria más no penal.

La entrega definitiva del automotor, tampoco la encuentra manifiestamente ilegal, por apoyarse en una de las varias interpretaciones que se puede hacer del artículo 110 del Código Penal. Además, porque el precepto se refiere a los instrumentos y efectos de libre comercio, dejando entrever en los delitos culposos que la retención tendrá por objeto garantizar el resarcimiento de perjuicios, propósito ausente en este caso.

Califica la decisión de conceder el subrogado de la condena de ejecución condicional, como razonable y por ende distante del prevaricato, por ser el fruto de la valoración de los elementos contenidos en el artículo 68 del anterior Código Penal. Concluye el a quo, que al presentarse error en la calificación jurídica se menoscabaron los principios de legalidad, de defensa y del debido proceso, toda vez que el abuso de función público no está contenido en el mismo capitulo del Código Penal que el prevaricato por acción, contraviniéndose el numeral 3º del artículo 442 del Código de Procedimiento Penal abrogado, por lo tanto, decretó la nulidad a partir de la resolución de acusación. A consecuencia de la nulidad otorgó al procesado la libertad provisional previa suscripción de diligencia de compromiso, al amparo del numeral 1º del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, argumentando que el delito de abuso de función pública ahora imputado apareja como medida de aseguramiento caución y no detención. Finalmente, dispuso compulsar copias para que se investigara el delito de rebelión. 2.2.

Con auto del 15 de febrero del corriente año, de oficio el Tribunal revocó el numeral 2º de la providencia anterior, es decir, el que concedió la excarcelación, dejando en firme la detención domiciliaria que pesa en contra del procesado, fundado en que tal determinación está supeditada a la firmeza de la declaratoria de la nulidad.

3. SUSTENTACION DE LOS RECURSOS DE APELACION INTERPUESTOS CONTRA EL AUTO QUE REVOCO LA EXCARCELACION. 3.1. El procesado interpuso contra esa decisión los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, afincado en las siguientes razones: 3.1.1. No era procedente revocar la libertad con base en el artículo 418 del Código de Procedimiento Penal anterior, porque esta regla prevé la revocatoria de la excarcelación cuando el beneficiario ha incumplido las obligaciones impuestas, cosa que no ocurrió en este caso. 3.1.2.

La excarcelación no se podía atar a la firmeza del auto que la declaró, por cuanto de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia del 6 de abril de 2.000 mediante la cual declaró inexequible el artículo 27 de la ley 504 de 1.999 salvo el parágrafo, la libertad debe ser inmediata en todos los casos, no solo cuando se haya dictado sentencia absolutoria, cesación procedimiento o preclusión de investigación, inclusive en las declaratorias de nulidad, porque de lo contrario se vulneraría el principio de presunción de inocencia. Reclama, finalmente, se le conceda la libertad inmediata. 3.2.

El defensor del endilgado sustentó los recursos en los siguientes términos: Aduce que al tenor de lo dispuesto por el artículo 198 del Código de Procedimiento Penal, todas las decisiones atinentes a la libertad, medidas de aseguramiento o cautelares, son de cumplimiento inmediato, pese a que son susceptibles de ser revocadas o modificadas por el a quem..

No entiende porqué razón si se varió la detención domiciliaria por caución, se declaró vigente la detención preventiva en contravención de lo dispuesto por los artículos 393 y 397-2 y 383 del Código de Procedimiento Penal. Con el fin de avalar su discrepancia con la providencia impugnada, anexó copia de la providencia dictada por esta Sala de Casación el 21 de julio de 2.000, en un expediente adelantado contra un juez por no otorgar la libertad provisional pese a haber declarado la nulidad a partir de la resolución de la situación jurídica, aclarando que si bien en este caso no se extendió los efectos de la invalidez hasta esa decisión si se varió la medida cautelar. 3.3.

El abogado suplente del defensor del procesado, presentó escrito complementando los argumentos expuestos en la sustentación de los recursos interpuestos por este último.

4. AUTO QUE NIEGA LA REPOSICIÓN DE LA REVOCATORIA DE LA LIBERTAD PROVISIONAL. Con auto del 12 de marzo del corriente año, el Tribunal decidió no reponer el proveído anterior, argumentando que las razones predicadas por la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad del artículo 27 de la ley 504 de 1.999 no son aplicables a este caso, por referirse a la preclusión de la investigación, el cese de procedimiento y la absolución, decisiones que atendiendo su naturaleza y alcance ratifican el principio de presunción de inocencia del reo generando su libertad inmediata porque de lo contrario se rompería dicha garantía, cosa que no ocurre en este evento pues la nueva calificación jurídica sólo cobra forma procesal si la nulidad adquiere firmeza, ya que de ser revocada las cosas volverían a su estado anterior.

Rechaza la aplicación de la jurisprudencia del 21 de julio del año pasado, por que la privación de la libertad quedó sin base procesal al anularse la medida de aseguramiento operando de inmediato la liberación, en tanto que en este proceso los efectos de la invalidez no se extendieron hasta la medida de aseguramiento, la que se encuentra vigente dado que la Fiscalía no la ha sustituido ni revocado pues su intervención depende de la confirmación de la nulidad.

Agrega, que la nulidad per se no es causa de excarcelación, como si lo es la preclusión de la investigación, el cese de procedimiento y la sentencia absolutoria. Admite como viable la excarcelación cuando anulada la resolución de acusación, no se ha celebrado la audiencia pública, empero en este caso, advierte, la libertad está sujeta a un acto condición, la ejecutoria material de la nulidad.

Recuerda finalmente que según el inciso 2º del artículo 204 del Código Procesal Penal, la apelación del auto que decreta la nulidad en el juicio se concede en el efecto suspensivo, motivo que impide la concesión inmediata de la libertad.

5. IMPUGNACION DEL AUTO QUE DECRETÓ LA NULIDAD. El Fiscal Tercero de la Unidad de Fiscalías ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar interpuso recurso de apelación contra la providencia que decretó la nulidad de la actuación por errónea calificación, estribado en las siguientes razones: Evocando los argumentos expuestos por la Fiscalía de la Unidad ante la Corte en la resolución de acusación, afirma que el procesado además de desbordar la competencia profirió decisión manifiestamente contraria a la ley, al desconocer la realidad procesal que demostraba la presencia de los ilícitos de transporte de armas de fuego y municiones y condenar por porte ilegal de armas de defensa personal.

Tesis que, aclara, viene pregonando esta Sala de la Corte en casos similares, basada en que presentándose un concurso aparente de delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción, se debe resolver en el segundo por agotarse en él todo el desvalor del primero de los injustos, entendiendo que el irrogarse un servidor público una función ajena, es una de las variadas formas de proceder manifiestamente contrario a la ley.

De lo anterior deduce que si la sentencia se hubiera dictado de acuerdo a la ley se perfeccionaría el abuso de función pública, pero como lo hizo por porte de armas de fuego de defensa personal, asoma abiertamente ilegal y por tanto prevaricadora. Pide el recurrente se tenga en cuenta que al Fiscal que adelantó la instrucción fue acusado y condenado en segunda instancia por la Corte por el delito de prevaricato, en apoyo transcribió un segmento de esa providencia. Finalmente, solicita, se revoque la providencia y se ordene al Tribunal proferir el fallo correspondiente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. En lo que tiene que ver con el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Tercero Delegado de la Unidad de Fiscalías ante el Tribunal Superior de Valledupar, contra la providencia que decretó la nulidad de la actuación a partir de la resolución de acusación por errónea calificación de la conducta atribuida al procesado, la Sala revocará la decisión en virtud a que la conducta atribuida al Dr. CAMILO MANRIQUE SERRANO en la acusación, se enmarca ciertamente en el reato de prevaricato por acción y no en el de abuso de función pública, por las siguientes consideraciones: 1.1.

Ante todo, importa hacer una síntesis de la actuación pertinente cumplida en el proceso en donde se cuestiona el comportamiento funcional del procesado. El Fiscal Veinticinco Seccional Delegado ante el Juzgado Penal del Circuito de Aguachica, profirió resolución de acusación contra FABIO ENRIQUE SANABRIA PEÑALOZA, RUBEN DARIO PEÑA ORTEGA y BERNABE MALDONADO MALDONADO, “por el delito descrito en el libro segundo, Título V, capítulo Segundo, del Código de las penas, sobre verbo (sic.) rector transportar”, precluyó la investigación a favor de los restante sindicados, OLIVERIO ESTEBAN PEÑA, MARTINIANO CACUA y ELACIO ESTEBAN VILLABONA y dispuso el envío del expediente al Juzgado Penal del Circuito de esa localidad, para lo de su competencia. El resumen de los hechos efectuado en esa resolución fue el siguiente: “Se inició la presente investigación el día 3 de marzo del presente año (octubre 18 de 1.995, resalto fuera del texto), con fundamento en el informe 2635, suscrito por el capitán FABIAN RIOS CORTES, Comandante del Segundo Distrito de Policía de este lugar, por medio del cual dejan a disposición de esta Fiscalía Seccional, a los capturados, tres revólveres, dos calibres 38 y uno calibre 32, dos pistolas, dos marcas WALTER (sic.) y una ASTRA, calibre 765, municiones y un vehículo marca Lada, modelo 1.981, color habano, matrícula IND 596, con varios implementos como ropa y otros.

En dicho informe se dice que por labores de inteligencia anterior se tenía conocimiento de una reunión de tres personas que se encontraban esperando a unos que venían de Bucaramanga en un campero LADA, color blanco, con tres sujetos a bordo, con el fin de realizar una transacción de armas y posteriormente realizar un ilícito, fue así que los capturados en el sitio denominado la “YE”, en una tienda que está ubicada en la carretera que conduce hacia el norte del departamento, que al montar el operativo pudieron observar que los hoy capturados se mostraban nerviosos, se cambiaban de sitio frecuentemente y que a las 18 horas llegó el campero al surtidor de gasolina existente en la estación “Kennedy”, que empezaron a hacerle requisa no encontrando ninguna clase de armas para ese momento, que los sujetos que llegaron en el campero son los mismos que capturaron, que luego se procedió a requisar el vehículo encontrando dentro de la llanta de repuesto marca icollantas, las armas y elementos anteriormente relacionadas.

Que según sus apreciaciones de inteligencia tienen informaciones varias acerca del comportamiento de CACUA MARTINIANO, como Comandante del XX frente de la FARC, que ha matado mucha gente, y que le dicen “gallito loco”, MALDONADO MALDONADO, es el organizador de todas las actividades y fue el que consiguió el campero y realizó el plan de encuentro.

SANABRIA PEÑALOZA, es quien recibe todas las informaciones de las personas a secuestrar y le pasa los datos al Comandante “YIME” de la FARC.”. La acusación se apoyó en los medios de prueba practicados en la instrucción, estos son: informe de la Policía No. 2635 dejando a disposición a los capturados, indagatorias rendidas por los sindicados, inspección judicial con peritaje practicados a las armas y elementos decomisados por un técnico del C.T.I. y las declaraciones de ARMANDO MORENO AREVALO y el jefe de la SIJIN de esa localidad, ALEXANDER OSIO.

Ejecutoriada la resolución de acusación el expediente fue recibido por el aquí procesado, quien tras correr el traslado del artículo 446 del Código Procesal Penal de ese entonces y realizar la audiencia pública, dictó sentencia el 6 de junio de 1.996 condenando a los procesados a la pena principal de 16 meses de prisión, como autores responsables del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual a la principal, suspendió condicionalmente la ejecución de la pena por un término de 2 años, entregó definitivamente el campero LADA 2121 a su propietario y los demás elementos entregados en forma provisional, y ordenó “dar de baja” las armas y munición decomisada a los sindicados. 1.2.

Ahora bien, teniendo en cuenta el contenido de la resolución de acusación y de los medios de prueba allí relacionados, la conducta reprochada al procesado actualiza el supuesto de hecho del prevaricato por acción, veamos. La Sala ya dilucidó las diferencias existentes entre el abuso de función pública y el prevaricato por acción, siendo importante transcribir la parte pertinente del pronunciamiento del 25 de abril de 1.995, con ponencia del Magistrado, Dr. RICARDO CALVETE RANGEL: “Sobre el tema de fondo propuesto, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones (junio 13 y octubre 19 de 1.989 con ponencia del Magistrado SAAVEDRA ROJAS; y febrero 13 de 1.991 actuando pomo ponente el Magistrado PAEZ VELANDIA), en las cuales ha concluido que el concurso aparente que se presenta cuando se prevarica abusando de la función pública, se soluciona aplicando la norma que tipifica el prevaricato que es la de mayor riqueza descriptiva”.

Luego puntualizó: “Si la decisión tomada hubiera sido legal se habría tipificado únicamente el abuso de función pública, pero como además ese acto sirvió para hacer un pronunciamiento contrario a la ley, todo el comportamiento se subsume dentro del tipo de prevaricato por acción, tal como acertadamente lo calificó la fiscalía. La evidente falta de competencia es un elemento más de la ilegalidad de la providencia, y un factor a tener en cuenta para la demostración de la intención con que actuó al continuar conociendo del asunto.

Postura reiterada en la sentencia de segunda instancia proferida por esta Sala de Casación el 8 de julio de 1.999 en el radicado 14.573, a través de la cual confirmó, con algunas aclaraciones sobre la adecuación típica, la sentencia condenatoria dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar contra el Fiscal 25 Seccional de Aguachica, Dr. JOSE LUIS CASTRO MACHUCA, por el delito de prevaricato por acción, en razón a las irregularidades que observó en la etapa instructiva en el expediente por el cual ahora se juzga al aquí procesado; expresó la Corte: Correlativamente, si el delito de abuso de función pública consiste en abusar del cargo para realizar funciones públicas diversas de las que han sido legalmente asignadas al servidor público, en el caso examinado, sólo cuando él se decide a resolver la situación jurídica (no antes), a sabiendas de que se perfilan seriamente hipótesis delictivas que no le corresponde, puede afirmarse con seguridad que existe una manifestación externa de conducta que muestra la invasión de la órbita ajena….”.

Explicó más adelante la Corte: “Ahora bien, como se trata de una secuencia procesal regida por los artículos 6º y 7º del decreto 1676 de 1.991, cuyos primeros actos están permitidos al instructor del lugar y no así la resolución de la situación jurídica, supóngase que el fiscal seccional colaborador, asumiendo irregularmente esta última potestad, dicta legalmente una providencia por los delitos de rebelión y transporte de armas de fuego y municiones de defensa personal, acogiendo la prueba sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad de los sindicados, tal como lo hubiera hecho el fiscal regional competente, caso en el cual el funcionario sí se extralimitaría en el ejercicio de sus funciones y hasta de pronto cometería un delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto (artículo 152 del C. P.), pero no usurpa con ello la facultad ajena, porque, por las hipótesis delictivas que contempla en la decisión y su modo de proceder, sigue reconociendo la competencia del instructor titular.

En otras palabras, el fiscal seccional ingresa con competencia legal en el curso de la investigación, pero la desborda al tomar una determinación posterior que ya no le incumbía, razón por la cual simplemente puede afirmarse que se ha salido de la esfera de sus atribuciones, pero no que le ha arrebatado la función correspondiente a otro servidor público.

“Como la norma del artículo 162 del Código Penal sistemáticamente pertenece al capítulo noveno, situado dentro del título III de dicho ordenamiento, denominado “Usurpación y abuso de funciones públicas”, la conducta delictiva debe consistir en una verdadera apropiación de la función legalmente asignada a otra clase de funcionarios, de la cual carece en absoluto el impostor, aunque con la diferencia de que en este caso el desplazamiento lo comete un servidor público y no un particular (como en el artículo 161), máxime que el tipo penal se refiere a la “realización (hacer real) de funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, y no a la mera extralimitación en el ejercicio funcional legalmente ostentado.

Precisó luego: “De modo que, en el caso examinado, el delito de abuso de función pública se consuma cuando el funcionario crea las condiciones falsas para hacer aparecer como propia la función que no le corresponde, esto es, una vez descarta arbitrariamente los hechos punibles de rebelión y/o transporte de armas de fuego y municiones. Sin embargo, como la exclusión de dichas hipótesis se hizo dentro de una resolución y de manera manifiestamente contraria a la ley, pues se desconocieron las pruebas e indicativos que las sugerían seriamente como reales, se tiene que por dicho medio el acusado no sólo desbordó la competencia sino que profirió una decisión abiertamente contraria a derecho, lo cual mostraría la concurrencia de los delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción, pero en concurso que es sólo aparente y se resuelve con la aplicación exclusiva de esta última figura, porque ella consume todo el desvalor de injusto de la primera, ya que asumir arbitrariamente una función pública sería una de las variadas formas de actuar de manera manifiestamente contraria a la ley.

“Alguna parte de la doctrina también jurisprudencia ya superada de esta misma Sala, exponen que solamente puede prevaricar el que tiene la función “porque tanto el abuso de autoridad como el prevaricato presuponen la existencia del poder de que se abusa pero el agente actúa fuera de los casos establecidos por la ley, o con propósitos que no son los que éste señala o apartándose de los procedimientos que ella ha establecido” (auto de abril 11 de 1.982).

“Tener la función concreta (que se desvía) no es un elemento normativo del tipo penal de prevaricato por acción (explícito), ni tampoco un supuesto lógico del mismo (ingrediente implícito), pues basta que el sujeto activo sea un servidor público con capacidad funcional para dictar resoluciones o proferir dictámenes (art. 149 C.P.). En efecto, la aplicación torcida del derecho, que es de la quintaesencia constitutiva del delito de prevaricato por acción, se logra no sólo cuando el competente emite la resolución cuyo contenido riñe abiertamente con la ley, sino con mayor razón, porque es aún más álgida la contradicción a la legalidad, en el evento en que el funcionario se vale del medio de arrogarse una función que le es extraña precisamente con el definido propósito de adoptar una decisión manifiestamente contraria a la ley.

“Aquí, para efectos del delito de abuso de función pública, era suficiente establecer que los informes y pruebas sugerían seriamente hipótesis delictivas de competencia instructiva correspondiente a los fiscales regionales y que, a pesar de ello, el ex fiscal seccional acusado optó por resolver la situación jurídica de los sindicados, como si fuera su cometido legal y sin reconocer facultades ajenas.

Sin embargo, cuando el funcionario avanza y expresamente, dentro de la respectiva providencia, descarta la ocurrencia de aquellos delitos, en contrario de lo que palmariamente le indicaba la prueba, ha cometido el delito de prevaricato por acción, que por su mayor comprensión, consume el grado de injusto del primero.” Atendiendo estos parámetros, es palmar el equívoco en que incurrió la Sala Penal del Tribunal de Valledupar al decretar la nulidad de la actuación, argumentando la configuración del delito de abuso de función pública en vez del prevaricato por acción, cuando el contenido de la resolución de acusación y las pruebas allí valorados descubrían con claridad la presencia de delitos de competencia de la otrora justicia regional; no obstante, arrogándose una función ajena tramitó la causa y dictó sentencia condenatoria manifiestamente contraria a la ley.

Ciertamente, para la época de los hechos los jueces penales del circuito sólo conocían del porte ilegal de armas de defensa personal y los jueces regionales de las demás hipótesis previstas en el artículo 201 del Código Penal, modificado por el artículo 1º del decreto 3664 de 1.986, convertido en legislación permanente por el decreto 2266 de 1.991, según las voces del numeral 4º del artículo 71 del Código de Procedimiento Penal.

Pese a la claridad de la norma y del contenido de la resolución de acusación, en donde de manera expresa se atribuyó a los incriminados el delito de “transporte” de armas de fuego de defensa personal –de competencia de los jueces regionales -, el procesado adelantó el juzgamiento y profirió sentencia condenatoria por el delito de porte de armas de defensa personal, a espaldas de las pruebas que vislumbraban la muy probable comisión de los delitos de rebelión y/o transporte de armas y municiones de defensa personal, también de incumbencia de los jueces regionales.

En efecto, hacia esa adecuación típica se dirigía el informe de la policía, cuando fijó como causa de la captura de los 6 individuos el operativo realizado a consecuencia de la información recibida sobre la reunión que esa tarde sostendrían en el sitio denominado la “y” – tres de los cuales arribarían en un campero LADA -, para llevar a cabo una transacción de armas y la comisión posterior de un delito; y al comunicar a la jurisdicción la información que se tenía de que MARTINIANO CACUA conocido como “gatillo loco”, era comandante del XX frente de la FARC, temido por haber dado muerte a mucha gente y dedicarse al secuestro; que BERNANBE MALDONADO MALDONADO había preparado la reunión seleccionando el lugar de encuentro, obtenido el vehículo, determinado las armas que serían llevadas y la conducta que desplegarían posteriormente; y que FABIO ENRIQUE SANABRIA PEÑALOZA, era la persona encargada de obtener la información de las personas adineradas para ser secuestradas, información que transmitía al comandante del XX frente de las FARC “JIMY”.

Imputaciones corroboradas por ARMANDO MORENO AREVALO, persona que comunicó a la policía los planes de los sindicados, a quienes calificó de miembros de las FARC de acuerdo con los comentarios en ese sentido hechos a él por el mismo FABIO ENRIQUE SANABRIA cuando lo invitó a la reunión, motivo por el cual sabía del lugar, la fecha, los participantes, el vehículo que sería utilizado por algunos de ellos en donde serían trasladadas las armas, información que produjo el éxito del operativo.

Y por el jefe de la SIJIN de esa municipalidad ALEXANDER OSIO, al relatar que las labores de inteligencia fueron dirigidas por el capitán JUAN CARLOS SANCHEZ BASTOS (Jefe de Policía Judicial de la DIJIN Bogotá), quien les comentó que venía siguiendo a los capturados desde Bucaramanga por ser miembros del XX frente de las FARC; además, corroboró que las particularidades de la reunión habían sido proporcionadas al oficial por ARMANDO MORENO AREVALO y que las armas fueron halladas en el repuesto de vehículo.

También por la cantidad y características de las armas, municiones y objetos incautados, esto es, dos revólveres calibre 38 y otro calibre 32, dos pistolas calibre 7.65 m.m. ambas con proveedor para 9 cartuchos y otra calibre 22 con el proveedor para 15 cartuchos, 15 cartuchos calibre 38, 89 calibre 22, 7 calibre 7.65, y 42 calibre 32 –todos de defensa personal -, las botas pantaneras, el pasamontañas y la antena para radio comunicación. Y finalmente el trámite de la instrucción así lo indicaba, la apertura de investigación se hizo por los delitos de rebelión y porte ilegal de armas, allí se dispuso el envío del expediente a los fiscales regionales una vez practicadas las primeras pruebas, los sindicados fueron interrogados por esos cargos, en los memoriales de los defensores a ellos hacían alusión, al igual que las resoluciones proferidas en esa etapa procesal.

Ante este panorama, es claro que el procesado al dictar sentencia condenatoria sin tener competencia para ello, por un delito diferente al imputado en la acusación y a los que evidenciaban los medios de prueba, encajó su conducta en el supuesto de hecho del prevaricato por acción, calificación que acertadamente hizo la Fiscalía en la resolución de acusación y reitera en la sustentación de la alzada. 1.3.

En particular la Sala dará respuesta a los otros argumentos presentados por el Tribunal. Carece de razón al argumentar que el endilgado adecuó su comportamiento al abuso de función pública, al atribuirse una función propia de los jueces regionales y no al prevaricato, postura que como atrás se vio, ha sido superada por la Corte al pregonar que cuando ello ocurre y el funcionario adopta decisiones respetando la legalidad el delito configurado será el abuso de función pública, empero, si ocurre como en este caso sucedió que la sentencia es abiertamente contraria a derecho, sobreviene un concurso aparente de delitos que se resuelve por el prevaricato dada su mayor riqueza descriptiva, bajo el entendido que el abuso de la función no es un ingrediente del tipo comoquiera que el supuesto de hecho tan solo reclama la potestad en el servidor público para proferir resoluciones o dictámenes.

Tampoco es atinado el argumento del a quo atinente a que las decisiones adoptadas por el procesado no han sido cuestionadas en su contenido material por la jurisdicción, pues fue eso lo que justamente hizo la Unidad de Fiscalías ante la Corte al tildar de abiertamente ilegal la sentencia en la resolución que le impuso medida de aseguramiento por el delito de prevaricato por acción y por el Fiscal de primera instancia en la resolución de acusación y ahora en la sustentación del recurso de apelación. No es cierto que el condenar por porte ilegal de armas de defensa personal no causó perjuicio alguno, debido a que el transporte de ese tipo de armas está sancionado igualmente con prisión de 1 a 4 años, pues frente a ese supuesto se quedaría sin sancionar el transporte de municiones para armas de defensa personal, comoquiera que los cartuchos incautados superan con creces la carga natural de los revólveres y pistolas incautados.

Ahora, no se puede olvidar que las pruebas apuntaban a la constitución del delito de rebelión y/o transporte de armas y municiones de defensa personal, cuya sanción prevista superaba en gran medida la del simple porte ilegal de armas de fuego. Ahora, no se puede desconocer que el delito de prevaricato protege el bien jurídico de la administración pública.

Menos atinó, al aseverar que omitir cualquier pronunciamiento sobre el delito de rebelión no constituye prevaricato por acción, pues lo que precisamente se reprocha al juez es que además de haberse apropiado de una competencia extraña, profirió un fallo abiertamente ilegal, al desconocer el material probatorio que vislumbraba la presencia del reato de rebelión y/o transporte de armas y municiones de defensa personal, cualquiera de ellos de incumbencia de los jueces regionales.

Igual rechazo hace la Sala del fundamento relativo a que el actuar arbitrario del funcionario no incidió en la decisión de entrega definitiva del vehículo en la sentencia, basado en la supuesta variedad de interpretaciones que genera el artículo 110 del Código Penal, ignorando que con arreglo a lo estipulado por el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, los automotores vinculados a los delitos de conocimiento de los jueces regionales serán objeto de comiso especial, por consiguiente de haber obrado el juez ajustado a derecho, el destino del vehículo habría cambiado.

Ahora, el hecho que de ser el vehículo de libre comercio no tenía la virtud de incidir en la entrega, ya que el comiso de los instrumentos y efectos con los que se hubieren cometido delitos dolosos o que provinieran de su ejecución, o relacionados con los punibles culposos, previsto en el artículo 338 del Código de Procedimiento Penal derogado, no era aplicable a los asuntos de conocimiento de los jueces regionales, los cuales eran regulados por el comiso especial del artículo 339 ibídem.

Contrario al criterio del a quo, el actuar reprochable del procesado también tuvo injerencia directa sobre el reconocimiento del subrogado de la condena de ejecución condicional, pues de haber sido enviado el proceso a los jueces regionales, como correspondía, no había podido ser reconocido de tipificarse el ilícito de rebelión atendiendo la pena mínima prevista para él, y de presentarse el transporte de armas y municiones de defensa personal en concurso, por la naturaleza y modalidad de los delitos podría dar al traste con la presencia del elemento subjetivo del artículo 68 del Código Penal.

En suma, la Sala revocará la providencia recurrida y en su lugar ordenará al a quo proferir el fallo que en derecho corresponda. 2. En relación con los recursos de apelación interpuestos por el procesado y su defensor contra el auto que dispuso revocar la libertad provisional otorgada al procesado en proveído que decretó la nulidad y reiteró la vigencia de la medida de detención domiciliaria, será confirmada por los siguientes motivos.

Inicialmente, interesa evocar que la excarcelación otorgada como consecuencia de la nulidad del proceso, la soportó el Tribunal en el numeral 1o del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal derogado (hoy artículo 365 de la ley 600 de 2.000), tras argumentar a título de “ilustración y pedagogía judicial” que como consecuencia de la variación de la calificación de la conducta de prevaricato por acción a abuso de función pública, se debería sustituir la detención domiciliaria por caución; de otro lado, admitió como caución prendaria para esos efectos, la otorgada por el acriminado para gozar de la detención domiciliaria, faltando para hacer efectiva la libertad la suscripción de la diligencia de compromiso.

En la providencia que revocó dicha determinación, el a quo determinó como error por corregir, el haber reconocido la excarcelación cuando ella estaba supeditada a que la nulidad adquiriera firmeza. Condición que igual impedía ejecutar inmediatamente la providencia, como lo ordenaba el artículo 198 del Código Procesal Penal anterior – hoy el artículo 188 nuevo C.P.P.-, para las decisiones atinentes a la libertad de los procesados.

La Sala comparte los argumentos expuestos por el a quo para revocar la excarcelación concedida al procesado como consecuencia de la nulidad de la resolución de acusación, por supuesta calificación errónea de la conducta investigada. En efecto, el auto que decretó la nulidad cubrió solamente la resolución de acusación por lo tanto dejó en vigor la detención domiciliaria que afecta al procesado, ya que si bien es cierto a título “de ilustración y pedagogía judicial” el Tribunal anunció en la parte motiva de la providencia la necesidad de sustituir la detención por la caución debido al cambio de la calificación jurídica de la conducta, en ningún momento lo hizo entre otras razones porque carecía de competencia dado que por virtud de la naturaleza mixta del sistema procesal nuestro, corresponde, en el sumario, de manera exclusiva y excluyente a la Fiscalía proferir, sustituir y revocar las medidas de aseguramiento, en simetría con lo normado por el artículo 250 de la Carta Política y de lo reglamentado en ese sentido por el Código de Procedimiento Penal.

Además, no era viable la aplicación del artículo 198 del Código de Procedimiento Penal, dado que el auto impugnado revocaba precisamente la libertad provisional, de otro lado, la declaratoria de la nulidad no reprodujo ninguna causal de excarcelación – artículo 415 del Código Procesal Penal anterior hoy art. 365 - y la libertad inmediata estaba fuera de lugar por estar vigente la detención domiciliaria, pues ella sólo podría ser sustituida por la Fiscalía en caso de confirmación de la nulidad, habida cuenta que sus efectos jurídicos estaban suspendidos hasta tanto se resolviera la alzada, concedida por mandamiento legal en el efecto suspensivo.

No es atendible la pretensión de la defensa de equiparar los efectos de la nulidad a los de la sentencia absolutoria, el cese de procedimiento y la preclusión de la instrucción frente y en relación con la excarcelación, por cuanto estas decisiones están previstas expresamente como motivos de excarcelación en el numeral 3º del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal –hoy numeral 3 del art. 365- y la nulidad no, regulación que es racional en la medida que esas determinaciones exoneran de responsabilidad al procesado y le ponen fin al procedimiento, ratificando el dogma de la presunción de inocencia que lo cobija en todo el curso del rito, al paso que la nulidad se restringió a declarar un supuesto yerro en la calificación jurídica del delito, sin definir la responsabilidad del reo como para a través de esa causal conceder su libertad provisional.

Argumentos que le sirvieron de base a la Corte Constitucional en la sentencia C- 392 de 2.000, para declarar inexequible en artículo 27 de la ley 504 de 1.999 excepto el parágrafo, que disponía que en los delitos de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados, cuando se dictara en primera instancia preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, la libertad provisional no procedería si se hubiere interpuesto recurso por el fiscal delegado o el respectivo agente del ministerio público, caso en el cual sólo sería concedida una vez confirmada la decisión de primera instancia por el superior y que por su puesto, como atrás quedó dicho, no se puede extender a este caso para la declaración de la nulidad de la resolución de acusación, ante la evidente diferencia de naturaleza jurídica que ostentan estas dos clases de determinaciones.

Es oportuno aclarar, que la libertad provisional por vencimiento de términos tanto en el sumario como en la causa (numerales 4 y 5 del anterior art. 415 y 397 del actual C. de P.P.), no es procedente por estar ligadas al resultado de la apelación de la nulidad de la resolución de acusación, la que sería cumplida únicamente en el evento de ser confirmada por la Corte, criterio coincidente con el expresado por el a quo.

Ciertamente, las causales 4 y 5 del anterior Código de Procedimiento Penal, hoy reproducidas en la nueva Legislación de esa especialidad, aluden al transcurso de 120 días a partir de la privación de la libertad sin que se hubiere calificado el proceso y de mas de 6 meses contados desde la ejecutoria de la resolución de acusación sin que se hubiera celebrado audiencia pública, empero, en este expediente ambos actos procesales fueron realizados oportunamente y no puede afirmarse válidamente que en este momento no existen, pues la providencia que decretó la nulidad de la resolución acusatoria solo produciría sus efectos cuando alcance su firmeza, esto es, confirmada por la Corte, contingencia que como ya se vio no ocurrirá ya que la Sala la revocará. En lo que atañe al argumento de la defensa atinente a que la revocatoria de la libertad no podía ser cimentada en el artículo 418 del Código de Procedimiento Penal – hoy 367-, por cuanto el precepto fue instituido para sancionar a los excarcelados que han incumplido las obligaciones adquiridas, hipótesis que considera no tiene ninguna relación con su situación procesal, si bien es cierto configura una incorrección en la motivación, no alcanza la entidad necesaria para propiciar la revocatoria del auto, pues lo cierto es que el mecanismo utilizado es el apropiado para enmendar los yerros cometidos en un proveído que solo cobra ejecutoria formal – tal como lo expresó el Tribunal -, rindiendo tributo al artículo 13 del Código de Procedimiento Penal anterior.

También acertó el a quo al no considerar, por no venir al caso, la decisión adoptada por esta Sala el 21 de julio de 2.000, en la que se confirmó la sentencia que absolvió del delito de prolongación ilícita de la privación de la libertad, entendiendo que allí la nulidad –decretada en el sumario y de ser apelada el recurso concedido en el efecto devolutivo - cuestionada invalidó la detención preventiva quedando sin fundamento la privación de la libertad, deviniendo forzosa la liberación inmediata, mientras que aquí la detención domiciliaria está en pleno vigor porque los efectos de la nulidad se extendieron hasta la resolución de acusación. El evidente error en que incurrió el Tribunal al cimentar la libertad inicialmente concedida en el numeral 1º del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal como lo pregona el defensor, pues en el supuesto de haber tenido competencia para sustituir la detención por caución, la libertad a otorgar sería la inmediata y no la provisional, en razón a que la medida de aseguramiento no aparejaba restricción de la libertad; carece de potencialidad de enervar la decisión combatida, ya que como atrás se vio, la nulidad no engendra en este caso el reconocimiento de la libertad.

Conviene precisar, finalmente, que la Sala no tuvo en cuenta las razones complementarias expuestas por el abogado suplente a la sustentación del recurso hecha por el defensor del procesado, en razón a que el artículo 134 del actual Código de Procedimiento Penal, prohibe la intervención simultánea de los apoderados principal y suplente. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal;

RESUELVE

PRIMERO: Revocar la providencia a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar decretó la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación, teniendo en cuenta las razones atrás expuestas.

SEGUNDO: Confirmar, con las aclaraciones sobre la fundamentación hechas en el cuerpo de este proveído, el que revocó la libertad provisional que se había concedido en la providencia ahora revocada.

TERCERO: Devuélvase el expediente a la Sala Penal del Tribunal de Valledupar, para que proceda a dictar la sentencia que en derecho corresponda.

CUARTO: Contra esta decisión no cabe recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE No hay firma JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria