CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.18332 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No.18332 Acta No.21 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil dos (2.002) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ANTIOQUIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 12 de octubre de 2.001, en el juicio promovido por ESNEDY MARÍA LÓPEZ FLÓREZ contra el recurrente.
I.
ANTECEDENTES La promotora de este proceso pretendió que el demandado fuese condenado a reintegrarla “al mismo o mejor cargo y en iguales o mejores condiciones que tenía al momento de la desvinculación y al reconocimiento de la totalidad de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejadas de devengar desde la fecha de desvinculación hasta el reintegro.” (folio 12).
Además, solicitó el valor correspondiente a los aportes al sistema de seguridad social y la devolución de los valores pagados por las pólizas de cumplimiento adquiridas a favor del ISS y los valores de retención en la fuente por encima de lo legal. Todos los valores anteriores deben ser indexados. En forma subsidiaria, solicitó el pago de la indemnización por despido unilateral y sin justa causa, de conformidad con la tabla convencional, la totalidad de las prestaciones sociales causadas como consecuencia de la terminación del contrato de trabajo, la indemnización moratoria, los derechos de carácter laboral causados durante todo el tiempo de la vinculación, el valor correspondiente a los aportes al sistema de seguridad social, la devolución de los valores pagados por las pólizas de cumplimiento adquiridas a favor del ISS, y los valores de retención en la fuente por encima de lo legal, todo con indexación, y las costas.
Como fundamento de tales pretensiones, afirmó haber estado vinculada con el ISS desde el 13 de octubre de 1.995 hasta el 30 de septiembre de 1.997, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios personales. A pesar de lo anterior siempre prestó sus servicios de odontóloga de medio tiempo, con las funciones y obligaciones básicas de un odontólogo general vinculado laboralmente con el ISS.
Su jornada de trabajo fue definida y ordenada por el instituto demandado desde las 3 de la tarde hasta las 7 de la noche, con una remuneración mensual de $735.500,00. El 30 de septiembre de 1997 el ISS dio por terminado el vinculo laboral en forma unilateral y sin justa causa, al disponer la no renovación de su contrato. No se le canceló la indemnización por despido injusto, ni las prestaciones sociales legales y convencionales por todo el tiempo laborado.
No se le afilió al sistema de seguridad social integral, y los aportes correspondientes los hizo ella por su propia cuenta, corrió con el pago de las pólizas de cumplimiento y se le dedujo de su salario mensual la retención en la fuente. Como en realidad tenía la calidad de trabajadora oficial, y el sindicato de trabajadores del ISS, agrupa más de la tercera parte de los trabajadores del mismo, se le aplican los derechos consagrados en las convenciones colectivas, entre ellos el de reintegro o el pago de la indemnización respectiva.
Reiteró que siempre desempeñó un trabajo subordinado y dependiente y por lo tanto el empleador incumplió y violó las leyes del trabajo. El instituto demandado, en la respuesta a la demanda negó que hubiere existido vínculo laboral con la actora, sino por el contrario se trató de algunos contratos de prestación de servicios, en virtud de los cuales se le pagaron honorarios y no salario, y en consecuencia no estaba obligado a cancelar prestaciones sociales, indemnización o afiliarla al sistema de seguridad social integral pues se trataba de una trabajadora independiente.
Los demás hechos los negó o manifestó no constarles. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de competencia. Mediante providencia del 17 de julio de 2.001, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín declaró que la prestación de servicios estuvo regida por un contrato de trabajo, que el despido fue ilegal e injusto y en consecuencia condenó al Instituto de los Seguros Sociales a reintegrar a la demandante al mismo cargo que venía desempeñando al momento del despido, y a pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro.
Igualmente lo condenó a pagarle la suma de Dos millones ciento noventa y ocho mil quinientos pesos por concepto de intereses a las cesantías doblados, vacaciones indexadas, primas de servicios indexadas, reajustes de salarios indexados y bonificación por firma de convención indexada. Lo absolvió de los demás cargos y le impuso las costas en un 70%.
I. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en sentencia de 12 de octubre de 2.001, confirmó la decisión de primera instancia y la modificó en cuanto a que los salarios dejados de percibir se ajustarán al que devenguen las personas que en la demandada desempeñen el cargo que venía cumpliendo la demandante en las circunstancias en que lo estaba haciendo esta.
No impuso costas en la instancia. Consideró el tribunal que a la demandante se le ubicó en un cargo propio de la planta de cargos que opera en la entidad, y no se demostró que la planta de odontólogos que en ella laboraba resultara insuficiente para atender las necesidades de sus usuarios y por ello la vinculó con un contrato de prestación de servicios.
Por el contrario se demostró que la actora hacía parte de la misma, debía cumplir funciones específicas en el horario programado, en las instalaciones y con los materiales que le proporcionaba la demandada. Concluyó, por lo tanto, que la demandante hacía parte de la planta de la entidad y por ello tiene derecho al reintegro ordenado en la convención colectiva de trabajo, la que se le aplica por cuanto los trabajadores afiliados al sindicato interviniente en ese acto exceden la tercera parte de los trabajadores vinculados al ISS.
III. EL RECURSO DE CASACION Inconforme con la anterior decisión, el instituto demandado interpuso el recurso de casación. El alcance de la impugnación es del siguiente tenor: “III - ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurso que la Honorable Corte CASE en su totalidad la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque la de primer grado, y en su lugar absuelva al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones de la demanda ordinaria laboral instaurada por Esnedy María López Flórez.
En el evento de que no prospere la petición anterior, subsidiariamente solicito se case el fallo impugnado para que en sede de instancia se revoque el proferido por el a quo en cuanto condenó al reintegro de la actora y en su lugar absuelva del mismo y profiera las condenas a que hubiere lugar. Sobre costas decidirá lo pertinente. Invoca la causal primera de casación consagrada en el artículo 60 del decreto 528 de 1964 como fundamento del cargo que formula, así: “Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 122 de la Constitución Política de Colombia; 1, 8, 11 y 17 de la Ley 6a de 1945; 1, 2 y 3 de la Ley 244 de 1995; 1 de la Ley 52 de 1975; 3, 19, 467, 468, 469, 470 (subrogado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965) y 471 (subrogado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo; 58 del Decreto 1042 de 1978; 5 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 32 de la Ley 80 de 1993; 177, 228, 252, 304, 262 y 264 del Código de Procedimiento Civil, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo.
En la anterior infracción se incurrió por haber cometido el Tribunal los siguientes errores manifiestos de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre las partes hubo un contrato de trabajo único 2.- Dar por demostrado, no estándolo, que "en los períodos en que no hubo prestación de servicios le fueron imputables a la empleadora (folios 38 a 50"), o que "la demandante, mientras se formalizaba el contrato de prestación de servicios que habría de reemplazar el anterior continuaba laborando ` porque las necesidades del servicio ameritaba que no se suspendiera' (folios (sic) 33)". 3.- Dar por demostrado, no estándolo, que la demandante ocupó "un cargo propio de la planta de cargos que opera en la entidad" 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante era beneficiaria de las convenciones colectivas celebradas entre el ISS y el Sindicato Nacional de sus Trabajadores. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el cargo ocupado por la demandante, estaba dentro de la nómina del ISS y que consecuencialmente tenía existencia dicho cargo. 5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el ISS dio por terminado el contrato de trabajo de la demandante "sin consultar las justas causas previstas para ello en el artículo 7°, aparte a), del decreto 2351 de 1965". 7.- No dar por demostrado, pese a estarlo, que el contrato que existió entre las partes terminó por mutuo acuerdo entre las partes. 8.- No dar por demostrado, pese a estarlo, que existen circunstancias de incompatibilidad y de inhabilidad que hacen imposible el reintegro de la demandante.
Dichos errores tienen su origen en la indebida valoración probatoria que hizo el Tribunal de las siguientes pruebas y piezas del proceso, así: Por apreciación equivocada. 1.- De la demanda inicial del proceso y de su contestación (folios 10 a 12 y 20 a 23). 2.- De los contratos de prestación de servicios suscritos entre el ISS y la demandante y de las actas de liquidación de dichos contratos (folios 38 a 50). 3.- Las convenciones colectivas de trabajo aportadas a los autos en los folios 196 a 264. 4.- El testimonio de Carlos Javier Lozano Cifuentes (folios 32 a 34) y Bellayre de J. Medina Agudelo (folios 34 y 35).
En la demostracion del cargo sostiene: “AI examinar los documentos de folios 38 a 50, contentivos de los diversos contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes y de las actas de liquidación de los mismos, el Tribunal afirmó que en los períodos entre uno y otro contrato en que no hubo prestación de servicios por parte de la demandante, fueron imputables a la empleadora.
Craso error del Tribunal al hacer la anterior aseveración pues de las referidas documentales jamás se puede desprender que entre la fecha de finalización de un contrato y la de la iniciación de otro, la no prestación de servicios por parte de la demandante se debiera a culpa del ISS. Simplemente tales contratos contienen los términos de vinculación que los rigieron y con las actas de liquidación se demuestra precisamente la terminación de cada uno de ellos.
Por ello, fue ligera y simplista la afirmación del Tribunal. Evidenciado el error frente a la prueba calificada en este punto, es posible el examen del testimonio del señor Carlos Javier Lozano Cifuentes (folios 32 a 34),. Dicha versión, que no fue mencionada de manera expresa en el fallo recurrido, sí le sirvió al Tribunal para afirmar que la planta de personal del ISS no se encontraba definida, "pues, la demandante, mientras se formalizaba el contrato de prestación de servicios que habría de reemplazar el anterior continuaba laborando `porque [as necesidades del servicio ameritaba que no se suspendiera ' (folios 33)".
Sobre el particular, bien vale la pena transcribir la declaración del testigo, así: " La Dra. Esnedy estuvo conmigo hasta cuando dejé el cargo de coordinador; en este momento no le sabría decir si entre contrato y contrato la demandante tuvo interrupciones en la labor, las interrupciones entre contrato y contrato eran de 2 o 3 días mientras Ilegaba el nombramiento de Bogotá, pero si recuerdo que hubo oportunidades en las que los que estaban al contrato trabajaban sin haberles Ilegado el nombramiento, se les vencía un contrato y mientras Ilegaba el otro seguían trabajando porque las necesidades ameritaba que no se suspendiera, entonces se seguía, con Esnedy seguramente paso eso, porque todos los que estaban en contratación alguna vez les paso eso ".
Obsérvese que lo que dice la versión transcrita es totalmente contraria a la deducción tajante que de la misma extrajo el Tribunal. Jamás dijo el deponente que Esnedy hubiera trabajado entre la finalización de un contrato y la iniciación de otro. Por el contrario, al testigo no le consta directa y personalmente este hecho, sino que lo lanza por mera suposición Pues, en su sentir, a los contratistas del ISS alguna vez le paso esa situación lo cual lo llevó a suponer que a la demandante también le ocurrió esa circunstancia. En cuanto a que el cargo desempeñado por la demandante pertenece a la planta de personal del ISS, también encierra una grave equivocación del Tribunal, pues no advirtió que en la demanda inicial del proceso la promotora del juicio afirmó que el cargo que ocupó de odontóloga de medio tiempo "es de carácter permanente y habitual dentro de la Planta de Cargos del I.S.S. (Hecho segundo).
Sin embargo, el Tribunal solo tuvo en cuenta de dicha pieza procesal que la demandante había afirmado que las funciones que desempeño eran las propias de cualquier odontólogo de planta, lo cual no es cierto, pues lo que en realidad sostuvo la actora fue que las funciones que desempeño "eran todas aquellas que normalmente realiza un odontólogo general vinculado laboralmente con el ISS", lo cual reiteró posteriormente en otros hechos del libelo demandatorio.
Una cosa es decir que el cargo de odontólogo de medio tiempo es de carácter permanente y habitual dentro de la planta de cargos del ISS, y otra bien distinta sostener que las funciones que como odontóloga realizó la demandante eran todas las que normalmente realiza un odontólogo general vinculado laboralmente con el Instituto. Para considerar que un determinado cargo pertenece a la planta de personal de una entidad pública es necesario que se demuestre tal hecho, pues bien puede suceder, por ejemplo, que una planta de personal se diga que constará de un numero cierto de odontólogos, y que a veces los odontólogos que prestan sus servicios exceda ese preciso numero por circunstancias excepcionales, pero sin que jamás pueda decirse que por este solo hecho se amplió la planta de personal.
Si el Tribunal hubiera tenido en cuenta la afirmación del hecho 2° de la demanda, habría Ilegado a la conclusión de que la demandante tenía que demostrar tal aseveración máxime cuando al contestar dicha demanda el ISS respondió que tal hecho no era cierto. Sin embargo, por la indebida apreciación de dichas piezas procesales, acudió al fácil camino de sustentarse en esquemas preestablecidos para otros procesos que lo Ilevaron a omitir la regla clásica de la carga de la prueba contenida en el articulo 177 del C. de P.C..
Y por ese mismo camino equivocado, el juzgador colegiado desechó el mandato del artículo 122 de la Constitución Política de Colombia, que claramente dispone que en Colombia no puede haber empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o en el reglamento y que para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta de personal y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Precisamente, la demandante no demostró que su cargo, naturalmente de carácter remunerado, estuviera contemplado en la respectiva planta de personal del Instituto y que además sus emolumentos estuvieran previstos en el presupuesto correspondiente. La razón de ser del mandato constitucional está en la moral pública y en una sana política administrativa, que debe frenar cualquier intento de ampliar indiscriminadamente la burocracia estatal.
Y a dicho imperativo superior, no puede oponerse, como es natural, ni siquiera, el ordenamiento positivo laboral, que como todos los demás, debe estar ajustado a la Constitución Política de 1991, que según los términos de su artículo 4°, es norma de normas y como tal prevalecerá en caso de conflicto o de incompatibilidad con otra norma o normas jurídicas Mas con la decisión judicial que ilegalmente adoptó el Tribunal resultó ampliando de una manera ilegal e indebida la Planta de Personal del ISS.
Y tan evidente es dicho despropósito que no tuvo reparo de ordenar que los salarios dejados de percibir por la demandante se ajustaran al que devenguen las personas que presten el mismo servicio de la demandante. Inclusive, la misma convención colectiva del 27 de agosto de 1997 en su cláusula 35 regula el fenómeno de la contratación civil en el ISS y dispone, entre otros aspectos íntimamente relacionados, que las partes aunarán esfuerzos para definir las plantas de personal apropiadas de la institución. En consecuencia, mal podría el Tribunal aseverar de manera ligera que el cargo que ocupó la demandante pertenecía a la Planta de Personal del ISS, afirmación que tampoco se desprende de la prueba testimonial recaudada como con la misma ligereza lo dijo también el fallador de la alzada y que por lo evidente del error también posibilita su examen en casación. En efecto, Carlos Javier Lozano Cifuentes simplemente afirmó que "los odontólogos de contratación los nombraban para estar en los horarios en los que no estaban laborando los de planta".
Igualmente afirmó que los odontólogos de contratación eran casi la mitad y la otra mitad de planta. Y a su turno, Bellayre de J. Medina Agudelo expuso que en el ISS había odontólogos de planta, odontólogos con contratación civil y otros con contratación provisional. Pero ninguno de dichos declarantes expuso que el cargo que desempeñó la demandante perteneciera a la planta de personal del ISS o a la nómina de dicho Instituto.
Por el contrario, al rompe se observa que tienen una distinta naturaleza. De otro lado, al sostener la vigencia de un contrato de trabajo único lo cual ya quedó refutado, el Tribunal igualmente ignoró el contenido de la sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996, mediante la cual la Corte Constitucional, en ejercicio de las funciones de guardiana de la Constitución Política de 1991, declaró inexequibles el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el aparte del inciso 2° del artículo 3° del Decreto-Ley 1651 de 1977, en la parte que decía "las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social".
Es decir que desapareció la clasificación de los servidores del ISS que traía establecida el Decreto Ley 1651 de 1977. En esa misma sentencia, la mencionada alta Corporación hizo la perentoria advertencia de que su decisión solamente produciría efectos jurídicos hacia el futuro y a partir de su ejecutoria, advertencia que quedó plasmada de manera inequívoca en el ordinal tercero de su parte resolutiva.
Ello indica que la situación de la demandante debió encajarse dentro del inciso final del artículo 5° de la convención colectiva que obra en los folios 223 a 265 y no darle la condición de beneficiaria del régimen convencional en los términos en que se la concedió el Tribunal, pues ya que al contrato de trabajo de la actora lo cobija "El período de prueba de dos (2) meses, la cláusula de reserva y el plazo presuntivo".
Pero si pudiera la Corte superar los anteriores errores evidentes y ostensibles de hecho, no podría, sin embargo, superar el otro error manifiesto del sentenciador de la alzada de que el ISS terminó el contrato de trabajo de la demandante sin consultar las justas causas previstas como tal en el artículo 7°, literal a) del de Decreto 2351 de 1965.
Es que no hay dentro del expediente ninguna prueba que demuestre que el ISS terminó de manera unilateral y sin justa causa dicho contrato. En el hecho 7° del libelo demandatorio se afirmó que "El ISS, a partir de mayo (sic) 30 de septiembre de 1997, de manera unilateral y sin que mediara justa causa, dio por terminado el vínculo laboral al disponer la no renovación del contrato que tenía celebrado con la actora".
En la contestación de la demanda se respondió manifestando que no era cierto y que dicho contrato terminó de acuerdo con lo estipulado en su cláusula 7a. Esta cláusula (del contrato 00971) simplemente dice que el contrato tiene duración de seis meses contados a partir de la fecha de aprobación de la garantía por el Instituto. AI folio 38 aparece el acta de liquidación del citado contrato 00971, en el que las partes se declaran recíprocamente a paz y salvo y dicen que no habrá lugar a reclamaciones posteriores.
En otras palabras, ese contrato terminó por mutuo consentimiento de las partes, lo cual no lo invalida el vencimiento del plazo pactado, sino que por el contrario, lo ratifica. Consecuencialmente significa que si hubo contrato de trabajo, su terminación se produjo por el acuerdo de las partes y ese modo de terminación encaja dentro de una de las situaciones reguladas por el artículo 47 del Decreto 2127 de 1945.
Pero jamás se repite, puede decirse que ese contrato terminó de manera unilateral y sin justa causa, simplemente porque el ISS no quiso renovarlo, como alegremente se predicó en la demanda sin respaldo probatorio alguno. Finalmente, tampoco advirtió el Tribunal las circunstancias que hacen desaconsejable el reintegro de la demandante. Además de la situación de orden constitucional atrás reseñada respecto del artículo 122 del Ordenamiento Superior, no se puede pensar en el normal restablecimiento de un contrato de trabajo, en cuyo desarrollo la demandante no tuvo en cuenta el principio de la buena fe, propio y consustancial de toda relación obligacional.
Qué confianza le puede merecer a un empleador, un trabajador que durante una forma de vinculación que convinieron libremente jamás le reclamó el pago de derecho laboral alguno, lo cual solo vino a materializar casi dos años y seis meses después de haberse terminado el último contrato que los ligó? Ese silencio de la demandante demuestra una actitud preconcebida de no estar actuando dentro de los postulados éticos y morales que deben inspirar a los seres humanos, sino teniendo en mente beneficios económicos posteriores, conducta reprobable y que se evidencia mucho más en la condición de profesional de la odontología que tiene la demandante, lo cual significa que es una persona con instrucción profesional a la que resulta sumamente difícil engañar como para que pueda decirse que el ISS, a través del engaño o de la mentira, le vulneró los derechos laborales sustantivos que alegremente y de manera torticera vino a alegar ante las instancias judiciales, avalada increíblemente por la Administración de Justicia en una sentencia que tuvo su fuente en la superficialidad y no en un razonamiento claro, profundo y verdaderamente crítico, como es el que deben hacer los jueces cuando están en trance de desatar una litis.
Bien lo dijo desde antaño el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo y ratificado posteriormente por la Corte Suprema de Justicia: Las leyes laborales no pueden aplicarse con rigor y exactitud matemática. Por encima de ellas, hay otros elementos que ni siquiera un administrador de justicia puede pasar por alto.” (Folios 27 a 37 del cuaderno de la Corte).
Por su parte el opositor manifiesta que la sentencia se encuentra plenamente ajustada a derecho y por lo tanto no puede invalidarse. Anota que en el cargo no se atacan todos los fundamentos del fallo y además se presenta un hecho nuevo inadmisible en casación. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Incólume queda la inferencia del Tribunal acerca de la continuidad del vínculo laboral ficto de las partes, dado que la censura no desvirtúa de modo manifiesto el aserto de que así sucedió por las pequeñas interrupciones, esto es, no apreció erróneamente las pruebas el sentenciador ad quem, ni la duración formal de los contratos, sino que dedujo una simulación de la que derivó la unidad contractual con base en el indicio “ del distanciamiento poco sensible entre uno y otro ” contrato.
Por sabido se tiene que los indicios no son prueba calificada en casación del trabajo, y como tal no son elementos de convicción idóneos para estructurar un desatino fáctico, si antes no está edificado con prueba apta, lo que no sucede en el caso bajo estudio pues ninguna probanza de esa estirpe confuta tal conclusión del fallador, razón por la cual se descarta la configuración de los dos primeros errores de hecho enrostrados.
Para la convicción de que la demandante ocupó en la práctica un cargo propio de la planta de personal de la entidad, se apoyó el juez de la alzada en la declaración de testigos que como se sabe no es prueba calificada en casación, y dentro de la argumentación del ente recurrente no hay ninguna apta que acredite lo contrario, al menos en cuanto a las que merecieron análisis específico en el cargo.
Por consiguiente, no se configuran el tercero y cuarto errores de hecho. Ahora, saber quién tiene la carga de la prueba conforme al artículo 177 del c.p.c. o si el Tribunal desconoció el artículo 122 de la Constitución que prevé que no puede haber empleo que no tenga funciones detalladas en la Ley o en el reglamento, son cuestiones jurídicas y no de hechos.
También como tercer desacierto fáctico se cita el dar por demostrado que la demandante era beneficiaria de convenciones colectivas de trabajo celebradas entre el Instituto y el sindicato. Al respecto el ataque sostiene que la situación de la demandante debió encajarse dentro del inciso final del artículo 5º de la convención colectiva que aparece en los folios 223 a 265.
Dicho inciso es del siguiente tenor: “Los servidores del Instituto vinculados a la firma de la presente Convención no clasificados como Empleados Públicos en los estatutos del ISS, son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido; a estos servidores no se les aplica el período el período de prueba, la cláusula de reserva ni el plazo presuntivo.
No obstante, aquellos servidores del Instituto que se vincularon a partir del 1 de enero de 1995 con antiguo nombramiento provisional y se vinculen o se hayan vinculado a partir del 20 de noviembre de 1996 como Trabajadores Oficiales, en su contrato de trabajo se incluirá el período de prueba de dos (2) meses, la cláusula de reserva y el plazo presuntivo.” (Folio 226).
Esta convención se firmó el 20 de agosto de 1.997 y la actora se encontraba vinculada al ISS desde el 13 de octubre de 1.995 y al no estar clasificada como empleada pública debe considerarse trabajadora oficial con contrato de trabajo a término indefinido. Además, la excepción que contempla la norma citada no se le aplica por la sencilla razón de que ella a pesar de haberse vinculado con posterioridad al 1 de enero de 1.995, no lo hizo en virtud de nombramiento provisional, ni se vinculó a partir del 20 de noviembre de 1.996 como trabajador oficial.
Por lo tanto, al no haberse acreditado que la demandante no tenía la calidad de trabajadora oficial, y se le debía aplicar el período de prueba de dos (2) meses, la cláusula de reserva y el plazo presuntivo, sino por el contrario es claro que sí era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo y por ello tiene derecho al reintegro ordenado por los falladores de instancias.
Lo dicho en relación con los dos primeros errores tiene plena aplicación en cuanto al error quinto y séptimo, pues la existencia del vínculo laboral ficto, trae como consecuencia necesaria la obligación de acreditar que el contrato de trabajo terminó de común acuerdo o por decisión unilateral del empleador aduciendo una justa causa, lo que no ocurre en el caso presente.
Finalmente, las razones que se presentan como circunstancias de incompatibilidad y de inhabilidad que hacen imposible el reintegro, no las comparte la Sala, pues la actora no ha hecho cosa distinta que reclamar su derechos, que debido a su naturaleza jurídica, son irrenunciables. En consecuencia el cargo no prospera. Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 12 de octubre de 2.001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por ESNEDY MARÍA LÓPEZ FLÓREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ANTIOQUIA.
Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac Nader Luis Gonzalo Toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Isaura Vargas Díaz Jesús Antonio Pastás Perugache Secretario