CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia 3 Rad.No.18305 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 18305 Acta No. 39 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dos (2002).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ IGNACIO GASCA ROJAS contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 19 de octubre de 2001, proferida dentro del proceso ordinario laboral promovido contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI” E.I.C.E.

ANTECEDENTES JOSÉ IGNACIO GASCA ROJAS demandó a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI" E.I.C.E. con el fin de que se condene a reconocerle y pagarle el mayor valor descontado de su pensión de jubilación a partir de 1 de enero de 1983, así como las costas del proceso. El demandante fundamentó sus pretensiones en que la empresa demandada mediante Resolución No. 011 de 14 de febrero de 1983 le reconoció la pensión de jubilación por edad y tiempo de servicios; que el Instituto de Seguros Sociales mediante resolución motivada le concedió la pensión de vejez; que la empresa demandada compartió la pensión de jubilación con la de vejez a partir del año 1984; y que, en conformidad con el Decreto 2879 de 1985, las pensiones de jubilación otorgadas antes de 17 de octubre de 1985 no son compartidas.

La accionada, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones del actor. Respecto de los hechos en que éste basó sus peticiones expresó, al primero, que lo pruebe; al segundo, que no le consta, y que los demás no son ciertos. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción e innominada. DECISIONES DE INSTANCIA En primera instancia el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, condenó a la demandada a pagar al demandante $15’438.992,80 como devolución de lo descontado de la pensión de jubilación convencional y declaró que a partir del mes de junio de 2001 la pensión del actor es la que viene reconociendo más el valor equivalente a un salario mínimo legal vigente, que es la suma que viene cancelando el ISS.

El Tribunal, al resolver la apelación interpuesta por la apoderada de la parte demandada, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a la accionada de las pretensiones de la demanda. Dijo el Tribunal: “Para establecer la procedencia o no de las pensiones compartidas es menester ubicar la fecha de vinculación de quien fuera el trabajador, que en este evento es el 21 de junio de 1976, cuando ya el I.S.S., había asumido el pago de la pensión de vejez y por lo tanto había subrogado al empleador en esta obligación, una vez el trabajador reuniera los requisitos legales para ello.

“Cabe resaltar que la ley 9ª de 1946, sobre derecho pensional no consignó la compartibilidad de la pensión extralegal, voluntaria o contractual con la de vejez, como sí lo hizo el acuerdo 029 de 1985, aprobado mediante decreto 2859 del mismo año, al imponer a los empleadores la obligación de continuar cotizando para el riesgo de vejez hasta cuando estos obtuvieran los requisitos para acceder a la pensión, quedando a su cargo desde ese momento el mayor valor si lo hubiera, como lo ratificó el artículo 18 del acuerdo 049 del 1º de febrero de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del 11 de abril siguiente, advirtiendo que el parágrafo consignó la posibilidad de no compartir las pensiones extralegal y de vejez, siempre y cuando haya manifestación expresa en tal sentido, luego la compartibilidad de las pensiones extralegales y de vejez sólo surge a partir del 17 de octubre de 1985, siempre y cuando el empleador continúe cotizando al I.S.S., para los conocidos riesgos de I.V.M., a menos que expresamente se haya consignado la no compartibilidad.

“Al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación mediante resolución 011 del 14 de febrero de 1983, así se desprende de los folios 48 a 50 del cuaderno principal, esto es, con posterioridad a la vigencia del decreto 2859 de 1985, estipulando el Artículo 3º de dicha resolución: “Cuando el Seguro Social asuma el riesgo de vejez se pagará únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el ISS y la que este reconociendo EMCALI.

“Significa lo anterior que la demandada ha actuado ajustada a derecho, reconoció una pensión extralegal al actor el 14 de febrero de 1983, condicionada a que una vez le reconociera el I.S.S., la pensión de vejez, sólo continuaría pagándole el mayor valor si lo hubiera, pero como no se dio, pues es apenas lógico que se liberara de esa obligación, y por lo tanto, el derecho reclamado es inexistente.

“Estas consideraciones nos imponen revocar la sentencia apelada para en su lugar absolver a la demandada de los cargos formulados en su contra por el actor quien debe pagar las costas causadas en ambas instancias.” EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandante con el propósito de que: " se case en su totalidad el fallo acusado y que en su lugar obrando la Honorable Corte Suprema de Justicia en función de instancia confirme en todos y en cada una de sus partes la Sentencia No. 212 de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali el día 30 de Mayo de 2001.” Con tal fin propuso un cargo que no fue replicado.

CARGO ÚNICO “Acuso la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala Laboral del 19 de Octubre de 2001 No. 169 de haber infringido indirectamente la Ley, al aplicar indebidamente los artículos 467, 468, 21 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 17 literales a, b, c, de la Ley 6 de 1945, artículo 5 de la Ley 4 de 1966, artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 reglamentario de la Ley 6 de 1945, Decreto 3135 artículo 5, artículo 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969, artículo 1, 2, 9, y 13 de la Ley 33 de 1985, artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículo 62 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto No. 3041 de 1966, artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, violación de medio artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral, violación que se produjo debido a errores evidentes de hecho que aparecen de manifiesto en los autos como consecuencia de la errónea de (sic) unas pruebas y de la falta de apreciación de otras." Dijo que la infracción de las anteriores disposiciones se debió a la comisión por parte del Tribunal de los siguientes errores de hecho: “PRIMERO: Dar por no demostrado estándolo que la pensión del demandante era de origen convencional.

“SEGUNDO: Dar por demostrado no estándolo que la pensión del demandante era compartida de acuerdo a las normas de la Seguridad Social. “TERCERO: No dar por establecido estándolo que mi mandante tiene derecho a los beneficios convencionales. “CUARTO: No dar por demostrado estándolo que mi poderdante era afiliado al sindicato, hasta el momento de su jubilación.” Afirmó que el Tribunal incurrió en los anteriores desatinos fácticos como consecuencia de la falta de apreciación de las pruebas que se relacionan a continuación. Como pruebas inestimadas determinó las siguientes: “1.

Folio 5 al 15 convención colectiva. “2. A folio 51 – factores salariales para la liquidación de la pensión de jubilación. “3. A folio 52 – novedad de personal. “4. A folio 55 – Resolución del ISS. “5. A folio 64 – constancia de SINTRAEMCALI. “6. A folio 71 – novedad de personal donde se comparte con el Decreto Ley 2879 de 1985.” Como prueba apreciada erróneamente señaló: “1.

Documento que obra a folio 48 – 50 consistente en la Resolución de jubilación de EMCALI.” Para la demostración del cargo dijo el recurrente: “La modalidad de este cargo es por violación indirecta de las normas citadas ante la equivocada apreciación y la falta de apreciación de las pruebas que mas (sic) adelante señalare (sic) y los errores para el quebrantamiento de la Sentencia impugnada.

“El ad quem inicia su análisis lógico jurídico de conformidad con el artículo 61 del C.P.L, con el presupuesto que la vinculación del trabajador fue el 21 de Junio de 1976, cuando ya el ISS había asumido el pago de la pension (sic) de vejez y había subrogado al empleador en esta obligación, una vez cumpliera los requisitos para ello haciendo referencia según lo manifestado a la edad y numero (sic) de semanas, continua (sic) haciendo su análisis y hace referencia a la Ley 9 de 1946 que considero, para no ser mas (sic) extensa la demanda de casación que debe haberse referido a la Ley 90 de 1946 señalando los Magistrados de la Sala laboral que la citada norma no consigno (sic) la compartibilidad de la pension (sic) extralegal voluntaria o contractual con la de vejez, como si (sic) lo hizo el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto (según lo manifestado por el Tribunal 2859), que indudablemente se refería al 2879, incurriendo en un Lapsus Calami (error de pluma) manifestando que la citada norma imponía al empleador continuar cotizando para el riesgo de vejez, quedando a su cargo la diferencia entre la pension (sic) de jubilación y la de vejez y que el parágrafo del citado Decreto fija la posibilidad de compartir la pension (sic) extralegal y de vejez siempre y cuando haya manifestaciones expresas en tal sentido, y que la compartibilidad de las pensiones extralegales y de vejez solo (sic) surge a partir del 17 de Octubre de 1985 a menos que expresamente se haya consignado la compartibilidad.

“Al demandante sigue el análisis le fue reconocida la pension (sic) mediante la Resolución 011 del 14 de Febrero de 1983, según los documentos a folio 48-50 del cuaderno principal y agrega que esto opero (sic) con posterioridad a la vigencia del Decreto 2859 de 1985, cuando realmente se refiere al 2879 del mismo año y en la Resolución afirma que en el artículo 3 dice que cuando el Seguro Social asuma el riesgo de vejez se pagara (sic) únicamente el mayor valor entre la pension (sic) otorgada por el ISS y la que esta (sic) reconociendo EMCALI, y termina la Magistrada ponente su análisis lógico jurídico que la entidad demandada a (sic) actuado ajustada a derecho, que reconoció una pension (sic) extralegal a partir del 14 de Febrero de 1983 condicionada a que una vez le reconociera el ISS la pensión de vejez solo (sic) continuaría pagando el mayor valor si lo hubiera, pero como no se dio, es lógico que se liberara de esta obligación y por lo tanto el derecho reclamado es inexistente.

“Honorables Magistrados considero el fallo que revoca la Sentencia de primera instancia algo confuso y observamos que a folio 48 existe la resolución No. 011 la cual fue mal apreciada porque el trabajador solo (sic) laboro (sic) para EMCALI de Julio 21 de 1976 a Diciembre 31 de 1982 ósea (sic) 6 años y 5 meses cuando el empleador estaba exonerado de cualquier carga laboral por concepto de jubilación y toda pertenecía al ISS de conformidad con el Decreto 3041 de 1966.

Este hecho nos indica que la pension (sic) de jubilación es extralegal. “Igualmente en la apreciación del documento que obra a folio 48 se observa que la pensión se otorgo (sic) con un porcentaje del 85% del promedio de los salarios y primas recibidas por el trabajador en el último año de servicio y que la pension (sic) fue otorgada según el documento por cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio; el análisis aislado de este documento en lo que respecta a la cláusula tercera del resuelve de la resolución que la jubilación se pagaría hasta que el Seguro Social asumiera el riesgo de vejez, el ad quem incurre en dos errores fundamentales al apreciar el documento: 1) Que el empleador podía adicionar unilateralmente una cláusula de comparticion (sic) independiente de la convención colectiva que obra a folio 5 y 7 en lo que respecta a las jubilaciones, e igualmente concluye que las pensiones extralegales otorgadas antes del 17 de Octubre de 1985 se les puede adicionar cláusulas de comparticion (sic) cuando la ley 90 de 1946 y el Decreto 3041 de 1966 hacen referencia a la comparticion (sic) de las pensiones legales y no extralegales.

“Si observamos los documentos que obran a folio 7 que no fue tenido en cuenta por el ad quem, nos encontramos la convención colectiva que regula lo de jubilaciones y que hace beneficiario al demandante conforme al documento que obra a folio 64 que al no ser tenido en cuenta se desconocía la relación convencional del trabajador cuando se encontraba afiliado a Sintraemcali, a folio 51se encuentran los factores convencionales para promediar la pension (sic) de jubilación documento que no fue tenido en cuenta por el fallo, así mismo el documento que obra a folio 71 donde se comparte la pension (sic) de vejez con la de jubilación posterior a la vigencia del Decreto 2879 de 1985.

“Es importante observar que no se tuvo en cuenta el documento que obra a folio 71 sobre la novedad de personal incurriendo en el error de aceptar la comparticion (sic) de la pension (sic) generada el 31 de Diciembre de 1982 con el Decreto anteriormente citado. “De la documentación anteriormente referida, especialmente los documentos que fueron enunciados y no se tuvieron en cuenta llevo (sic) al ad quem al análisis lógico jurídico de considerar que la pension (sic) era extralegal y que la pension (sic) de jubilación fue con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, apreciando equivocadamente el documento que obra a folio 48 – 50, porque nunca la pension (sic) de jubilación fue posterior al 17 de Octubre de 1985; esto conllevo (sic) a darle vigencia a la cláusula de que cuando el Seguro asumiera el riesgo de vejez se pagaría únicamente el mayor valor si lo hubiere, y además considerar con el anterior argumento que el derecho era inexistente.

“Lo correcto de la Sentencia es considerar que la pension (sic) de jubilación no tiene la calidad de compartida con la pension (sic) de vejez que la convención colectiva de trabajo de 1981 señala que EMCALI jubilara (sic) al personal que cumpla los requisitos establecidos en la Ley con el 85% del promedio de los salarios, igualmente se acompaño (sic) una copia de la convención colectiva; y se probo (sic) mediante certificación que obra a folio 164 de la afiliación del trabajador a SINTRAEMCALI, así mismo que las pensiones extralegales son compartidas únicamente a partir de la vigencia del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. “Lo cierto del análisis anterior se deduce que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Valle (sic), incurre en dos errores fundamentales como obra a folio 17 del segundo cuaderno que la pension (sic) de jubilacion es posterior a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, y que el empleador se libera de esos derechos.

"En los anteriores términos dejo presentada mi demanda de casación.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE La inconformidad del recurrente con la sentencia atacada radica, esencialmente, en que el ad quem hubiera considerado como de origen legal la pensión que le fue reconocida por la empresa demandada mediante la Resolución No. 011 de 14 de febrero de 1983, siendo que la misma corresponde a una prestación extralegal que tiene su fuente en la convención colectiva de trabajo.

Dice el impugnante que el juzgador de segunda instancia llegó a esa conclusión como consecuencia de la equivocada apreciación de la resolución de jubilación y de la falta de apreciación de la convención colectiva de trabajo pactada por el sindicato de trabajadores de Empresas Municipales de Cali “SINTRAEMCALI” y Empresas Municipales de Cali, de la liquidación de la pensión de jubilación, de la novedad de personal, de la Resolución del ISS, de la constancia de SINTRAEMCALI y de la novedad de personal donde se comparte con el Decreto 2879 de 1985.

Ante todo hay que decir que el Tribunal aceptó, según lo expresó en su sentencia, “ que la demandada reconoció una pensión extralegal al actor ”, lo cual significa que no incurrió en el primer error fáctico que se le atribuye, y si a la postre negó la compatibilidad lo hizo partiendo de las fechas de reconocimiento de la pensión y de expedición del Decreto 2879 de 1985, aspecto que el cargo en su desarrollo menciona tangencialmente pero sin atacarlo ni incluirlo dentro de los errores que se denuncian, por lo que resulta imposible abordarlo para la Corte dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario.

El segundo aspecto fáctico que se señala como equivocado por el censor, corresponde en rigor a una conclusión, fundamentalmente de orden jurídico y por ello ajena al estudio de este ataque indirecto, y los supuestos errores tercero y cuarto son intrascendentes, básicamente porque el ad quem no se vio necesitado de abordar ese tema debido a que aceptó el carácter extralegal de la pensión reconocida.

Pero aún admitiendo que el Tribunal hubiera tenido por legal tal pensión, por la forma como se plantea el cargo, que no ataca el eje de la decisión, el resultado adverso para el recurrente sería el mismo, por lo siguiente: En el documento que reposa a folios 48 a 50 del expediente, esto es, la Resolución No. 011 de 14 de febrero de 1983, mediante el cual la accionada otorga la pensión de jubilación al demandante, JOSÉ IGNACIO GASCA ROJAS, no se lee cosa distinta a la expresada por el Tribunal, en el sentido de que la entidad demandada le reconoció a aquél la pensión mensual vitalicia de jubilación por “reunir los requisitos de tiempo de servicio y edad.”, de modo que el ad quem en ningún momento distorsionó el contenido de tal documental, ni resolvió el tema de la naturaleza de la pensión patronal con base en el mismo.

Además, el documento alude tanto al porcentaje legal como al convencional de liquidación de la pensión, sin indicar cuál adopta. Tal ambigüedad, por supuesto, impediría concretar la condición de evidente de un eventual error de hecho. De otra parte, las pruebas denunciadas como inapreciadas por el Tribunal, esto es, las que aparecen a folios 5 a 15, 51, 52, 55 y 64 no tendrían la virtud de afectar la conclusión sobre la cual descansa la decisión de segunda instancia, toda vez que la convención colectiva y el certificado de afiliación al sindicato por sí solos no definen la clase de pensión que fue reconocida, los folios 51 y 52 hablan de pensión de jubilación sin precisar sus características y el folio 55 contiene la resolución del I.S.S. reconociendo la pensión de vejez, por lo que resulta inocuo para el efecto perseguido.

En consecuencia, el cargo no prospera. Como no hubo oposición, no habrá lugar a costas en casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de octubre de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ IGNACIO GASCA ROJAS contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI "EMCALI" E.I.C.E. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 3