CORTE SUPRMA DE JUSTICIA Casación No. 18297. Andrés Sepúlveda L. Casación No. 18297. Andrés Sepúlveda L. Proceso No 18297 CORTE SUPRMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No. 23 Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Bogotá, D. C., diecisiete de marzo de dos mil cuatro. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de LUIS EDUARDO PEDRAZA ó ANDRES SEPULVEDA LOZADA, y CARLOS ARTURO GOMEZ LOTE, contra la sentencia de 18 de agosto de 2000, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá los condenó, junto con JOHN DANNY LEON SUAREZ, a la pena principal de 44 años de prisión, como coautores responsables de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Hechos y actuación procesal. El viernes 9 de octubre de 1998, en las horas de la noche (9:30 aproximadamente) dos sujetos portando armas de fuego de defensa personal irrumpieron sorpresivamente en el establecimiento comercial “Supermercado La Conga de la 38”, ubicado en la carrera 38 No. 24-69 de esta ciudad, de propiedad de los esposos Gonzalo Isidro Avendaño Espitia y Carmen Cecilia Buitrago Santamaría, con el fin de apoderarse del producto de las ventas.

Uno de los asaltantes se ubicó a la entrada del negocio, mientras el otro ingresaba hasta el fondo, donde se hallaban los dueños. Un transeúnte que acababa de entrar al negocio a comprar un cigarrillo trató de abandonar el sitio, pero recibió un disparo del sujeto que aguardaba en la puerta de entrada, en la región orbital izquierda, que le causó minutos mas tarde la muerte.

El agresor le gritó a su compañero “vámonos” “vámonos”, y los dos abandonaron el lugar sin haber logrado el cometido propuesto, en una camioneta color rojo, según información recogida por los policiales que conocieron del caso. El occiso fue identificado como Oscar Rodríguez Perico (fls.2-6, 78, 116-117, 139/1). En el interior del establecimiento donde ocurrió el crimen se halló una vainilla 7.65 milímetros, y el beeper Motorola Advisor No. 383BZY17710, aparato en el cual se registró minutos mas tarde el siguiente mensaje: “POR FAVOR A QUIEN ENCUENTRE EL BEEPER COMUNICARSE AL 3704442 CODIGO 12058”.

La policía entró en comunicación con los interesados, inicialmente a través del beeper, y después por teléfono, utilizando el nombre de un particular, y concertó con ellos una cita esa misma noche, en el barrio Quinta Paredes, para la devolución del aparato. Los interesados dijeron que concurrirían a la cita en una camioneta roja. A la hora indicada, arribó al lugar la camioneta Mazda, tipo Pick-Up Platon, color rojo, modelo 1990, sin placas, con tres personas en su interior.

Al intervenir la policía, los ocupantes emprendieron la huida en reversa, iniciándose una persecución que terminó varias cuadras adelante, después de un intercambio de disparos, con la captura de dos de ellos, quienes dijeron llamarse Luis Eduardo Pedraza y Carlos Arturo Gómez Lote, sin documentos de identidad. Posteriormente, la investigación estableció que el primero respondía al nombre de Andrés Sepúlveda Lozada.

El tercero, fue visto cuando abandonaba la camioneta llevando un arma en la mano. En poder de Luis Eduardo Pedraza fue hallado el beeper Motorola Advisor No.0118645, código 12058, desde el cual fue enviado el mensaje para la recuperación del beeper extraviado. En el interior del vehículo fue hallado un certificado de tránsito libre por pérdida de placa, y debajo del tapete del lado derecho tres cartuchos para pistola 7.65 milímetros (fls.12-13/1).

El vehículo, resultó ser de propiedad de Marsha Soraya Sepúlveda Lozada, hermana de Andrés (fls.39, 65, 67, 68, 171/1). Esa misma noche la policía trasladó hasta el CAI de Quinta Paredes a varios de los testigos presenciales de los hechos, con el fin de que reconocieran los capturados, sin resultados positivos, pues precisaron que los hechos sucedieron demasiado rápido, y no alcanzaron a fijar sus características físicas.

Sólo lograron advertir que se trataba de personas jóvenes, bien peluqueadas. En indagatoria los capturados se declararon inocentes. Coincidieron en señalar que esa noche se encontraban en la fiesta de matrimonio de Gustavo Sepúlveda, en las instalaciones del Club de Sub Oficiales Navales, ubicado en la calle 39 Bis No.28-87, donde permanecieron hasta la media noche, cuando salieron a cumplir una cita en el barrio Quinta Paredes en la camioneta de Marsha Soraya, con el fin de recuperar el beeper de Carlos Arturo López Lote, que se le había extraviado.

Al llegar al sitio convenido, apareció un vehículo con luces altas y varios sujetos armados. Se asustaron y trataron de huir en reversa, pero les empezaron a disparar, y entonces decidieron detener la marcha cuadras adelante. Aseguraron que en el vehículo solo se movilizaban los dos, y que en ningún momento dispararon contra la policía. También, que los cartuchos en el interior del vehículo fueron colocados por los agentes que intervinieron el la captura (fls.22-26 y 27-30/1).

En el curso de la investigación se recaudaron, entre otros testimonios, los siguientes: (1) De Gonzalo Isidro Avendaño Espitia (fls.9,148/1), Hernán Dainel Quitián Niño (fls.109/1), Hector Diógenes Segura Malagón (fls.112/1), y Carmen Cecilia Buitrago Santamaría ( fls.144/3), testigos presenciales de los hechos. (2) De Marsha Soraya Sepúlveda Lozada (fls.71/1), Sara María Albarracín (fls.143/1), Mayerly Astrid Vanegas Rodríguez (fls.144/1), y Solón Efrén Lozada Herrera (fls.146/1), familiares de Luis Eduardo Pedraza ó Andrés Sepúlveda Lozada, quienes afirman su presencia en la fiesta.

(3) De Javier Alexánder Parra Prada (fls.40/1), Jairo Sosa Rueda (fls.286/1), y Jonny Israel Márquez Contreras (fls.297/1), miembros de la policía nacional que intervinieron en el operativo. 4) De Gustavo Adolfo Mendoza, quien aseguró haber estado en compañía de Carlos Arturo Gómez Lote entre 7 y 7:30 de la noche del día de los hechos (fls.289/1), y Ernesto Julián Bolívar Hernández, quien ratificó lo dicho por los policiales en el sentido de que uno de los ocupantes de la camioneta había logrado huir con un arma en la mano (fls.295/1).

En los primeros días del mes de enero de 1999, el procesado Carlos Arturo Gómez Lote amplió su indagatoria en dos oportunidades. En la primera precisó que el beeper encontrado en el lugar de los hechos no era suyo, sino de John Danny León Suárez (a. Flechas), con quien se encontraron alrededor de las 10 de la noche, en el barrio La Estanzuela, cuando en compañía de Luis Eduardo Pedraza y Soraya hacían un viaje llevando cosas para la fiesta.

Luego regresaron al Club los cuatro. Minutos antes de las doce, John Danny les comunicó la pérdida del beeper. Entonces colocaron el mensaje y concertaron la cita para su recuperación, a la cual asistieron los tres, pero John Danny huyó en la persecución (fls.154-158/1). En la segunda ampliación, aseguró que el día de los hechos estuvo desde las siete de la noche en compañía de Luis Eduardo Pedraza, dando vueltas en la camioneta.

A las 10:30 se encontraron con John Danny, y los tres se dirigieron al club después de haber visitado una discoteca (fls.188-191/1). Con fundamento en esta nueva evidencia, la Fiscalía ordenó la captura de John Danny León Suárez, y después lo vinculó al proceso mediante declaratoria de persona ausente (fls.292/1 y 23 y 24/2). Clausurado el ciclo investigativo, calificó su mérito el 15 de marzo de 1999, con resolución de acusación para los tres implicados, por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fls.161-176/2).Apelado este pronunciamiento por los defensores de Luis Eduardo Pedraza y Carlos Arturo Gómez Lote, la fiscalía Delegada ante el Tribunal, mediante decisión de 11 de junio de 1999, lo confirmó con algunas precisiones adicionales en cuanto a las circunstancias de agravación concurrentes (fls.5-23 del cuaderno de la Delegada).

Rituado el juicio, el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 18 de enero de 2000, condenó a Luis Eduardo Pedraza ó Andrés Sepúlveda Lozada, Carlos Arturo Gómez Lote y John Danny León Suárez, a la pena principal privativa de la libertad de 44 años de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, como coautores responsables de los delitos imputados en la resolución de acusación (fls.205-230/3).

Apelado este fallo por los primeros, el Tribunal Superior, mediante el suyo de 18 de agosto de 2000, que ahora recurren en casación los defensores de los procesados Luis Eduardo Pedraza (ó Andrés Sepúlveda Lozada) y Carlos Arturo Gómez Lote, lo confirmó en los aspectos objeto de la impugnación (fls.131-154 del cuaderno del Tribunal). Antes de la audiencia de sustentación oral del referido recurso, el defensor de Luis Eduardo Pedraza comunicó al Tribunal que el procesado John Danny León Suárez se encontraba detenido, y que en una charla que los dos mantuvieron en el centro de reclusión le confesó que los detenidos eran inocentes, y que los autores del hecho habían sido él, Oscar Núñez Gómez (a. Chocorramo), y otro sujeto.

Por tanto, solicitó escuchar su testimonio, pero el Tribunal negó esa prueba, por haber precluido las oportunidades procesales para hacerlo (fls.15, 19/1). Días después se aportó al proceso copia de una tutela interpuesta por el procesado John Danny León Suárez contra el Tribunal, por violación al debido proceso, donde asegura que los implicados Luis Eduardo Pedraza y Carlos Arturo Gómez Lote fueron condenados “injusta y arbitrariamente”.

En relación con los hechos, hace el siguiente relato: “El 10 de octubre de 1998, siendo aproximadamente las 8 p. m. yo entré con un revólver a un supermercado con el fin de robarnos el dinero de la caja en compañía de Oscar Núñez Gómez quien llevaba una pistola 7.65, mientras Fabio nos esperaba en el carro Swift vinotinto a la vuelta de la cuadra, cuando yo estaba adentro del mostrador con la dueña del negocio, el señor Oscar Núñez Gómez se asustó y le disparó a un señor que se encontraba en el negocio, cuando escuché el disparo yo también me asusté y salí corriendo, tal vez en el momento de salir corriendo se me cayó el beeper; luego nos subimos al carro y nos fuimos del sitio de los acontecimientos para el barrio Estanzuela; como a eso de las nueve y media estaba en una panadería que queda en el barrio cuando pasaba Carlos Arturo Gómez en una camioneta mazda roja con el gordo y me subí con ellos…” (fls.85 y 86 del cuaderno del Tribunal).

Posteriormente, el la audiencia de sustentación oral del recurso, hizo afirmaciones similares (fls.110-118 ibídem). Las demandas: 1. A nombre de Luis Eduardo Pedraza ó Andrés Sepúlveda Lozada. Presenta un solo cargo al amparo de la causal primera de casación, por aplicación indebida del artículo 324.2 del Código Penal de 1980 (modificado por el 30 de la ley 40 de 1993), y falta de aplicación de los artículos 21 y 35 ejusdem, pues asegura que el procesado no cometió el hecho, y que la circunstancia de haber asistido a la cita concertada para la recuperación del beeper, no lo convierte en criminal, como equivocadamente lo entendió el Tribunal.

Sobre todo si se toma en cuenta que nada sabía acerca del atraco cometido minutos antes por John Danny León Suárez, Oscar Nuñez Gómez y Fabio Vanegas. Argumenta que los juzgadores incurrieron en errores de hecho, por falsos juicios de identidad, en la apreciación de la prueba indiciaria, concretamente en los indicios de mentira y mala justificación. El error nace “en la elaboración de las pruebas que se utilizaron para comprobar hechos indicadores que no estaban plenamente demostrados en la actuación, y culmina cuando la Sala de Decisión Penal realizó la inferencia lógica de los indicios mencionados.

La equivocación fue de tal magnitud, que la Sala de decisión desquició su convencimiento, y endilgó responsabilidad penal a un inocente”. Una correcta construcción del indicio imponía a los falladores demostrar que Luis Eduardo Pedraza estuvo presente en el sitio del crimen cuando los delincuentes dispararon contra Oscar Rodríguez Perico, o por lo menos, que la camioneta mazda fue utilizada para emprender la huida, para luego deducir la presencia del implicado en el lugar de los acontecimientos, y posteriormente sí afirmar (inferencia lógica) su responsabilidad en los hechos.

Explica que el reproche comprenderá el estudio de la decisión impugnada frente a dos aspectos: La falta de aplicación del artículo 21 del Código Penal (causalidad), y la falta de aplicación del artículo 35 del mismo estatuto (formas de culpabilidad). Sostiene que la declaración de responsabilidad que los fallos contienen se sustenta en dos indicios: de mentira y mala justificación. Sin embargo, omite tener en cuenta que en el expediente reposa prueba documental (acción de tutela) donde se relata la verdad de lo acontecido, y se sindica directamente a Oscar Núñez Gómez y Fabio Vanegas.

No obstante estar demostrado que en el momento del crimen se encontraba departiendo y ayudando con los preparativos de la fiesta de Gustavo y Mayerly, es condenado a 44 años de prisión, como autor de un homicidio que no cometió. Se refiere al indicio de mentira para señalar que del estudio de la actuación procesal se extrae que el coprocesado Carlos Arturo Gómez Lote es “un mitómano compulsivo”, cuestión que no fue valorada médicamente “pero que prima facie se ve”.

A continuación cita textualmente parte de las argumentaciones que sirvieron de sustento al Tribunal para confirmar la sentencia del a Juez a quo, y luego, en un acápite donde se refiere a los hechos probados en el proceso, asegura que lo único que aparece acreditado es “ la captura de mi cliente, la cual se realizó cuando se prestó para acompañar a las doce y media de la noche…a Carlos Arturo Gómez Lote y John Danny León Suárez a recoger el beeper que John, Fabio y Oscar habían perdido tres horas antes en un atraco a mano armada en el supermercado La Conga de la 38”.

Precisa que el Tribunal transgredió de manera indirecta toda la reglamentación legal de los indicios (artículos 300 a 303 del estatuto procesal penal), en cuanto dejó dudas manifiestas que no encajan dentro de este medio probatorio. Para que una persona pueda ser responsabilizada de un delito con fundamento en el indicio de mentira y mala justificación, debe probarse que estuvo en el lugar (indicio de presencia).

El Tribunal, sin embargo, precisa que si se aceptara, en gracia de discusión, que los procesados participaron de los preparativos de la fiesta, dicha actividad les habría permitido también cometer el delito, porque entre el lugar del agasajo y el del asalto no existe mucha distancia, y fácilmente pudieron estar en la fiesta y en esas idas y venidas realizar el hecho punible.

Sostiene que esta deducción no se sustenta en el hecho indicador de presencia en el lugar, necesario para la afirmación sin equívoco alguno de su responsabilidad, sino en elucubraciones mentales, e imaginación de hechos indicadores de ella (presencia), y que al sostener que “pudieron”, está dudando de la presencia del acusado en la escena del crimen, lo cual resulta entendible, dado que este hecho no fue probado en el proceso.

Esto llevó al ad quem a suponer a su arbitrio su existencia, para afirmar su responsabilidad en el acontecer delictivo. Las explicaciones suministradas por el imputado en indagatoria deben ser demostradas para que puedan ser tenidas como prueba a favor o en contra. Los ingredientes del indicio de mentira pueden ser de diferente índole. Los procesados pudieron haber mentido por temor a las amenazas recibidas cuando estaban detenidos, o por miedo a las consecuencias del proceso, o por defenderse, o por inexperiencia en causas penales, o por consejos de los abogados o sus familiares, o porque son enfermos, o cualquier otro motivo, no incluidos en el razonamiento de la magistratura.

El Tribunal tampoco realizó un adecuado entrabamiento de los eslabones de la cadena probatoria, puesto que no solo supuso pruebas, sino que omitió tener en cuenta elementos de juicio obrantes en el proceso, que concitaban una conclusión en sentido contrario. Ignoró, así, las explicaciones dadas por Luis Eduardo Pedraza en la ampliación de indagatoria, donde al ser preguntado por qué había inicialmente dicho que en el vehículo únicamente se movilizaban dos personas, respondió que lo hizo porque el día siguiente de su captura recibió una nota de “Flechas”, advirtiéndole que no fuera a decir que el beeper era suyo, porque si lo hacía se metía en problemas serios.

También ignoró la nota donde se plasmaron dichas amenazas, adjunta a folio 353 del cuaderno original, y la muerte de su hermano Gustavo Sepúlveda, en hechos todavía no aclarados, después de que hiciera esta declaración. Omitió, así mismo, el contenido de la acción de tutela interpuesta por John Danny León Suárez, para que fuera escuchado en el proceso, donde relata la forma como ocurrieron los hechos investigados; y la transcripción nagnetofónica donde la testigo Carmen Cecilia Buitrago Santamaría, en conversación con el defensor, sostiene que las personas detenidas la noche de los hechos “no fueron”.

En cambio, en forma parcializada, tuvo en cuenta lo manifestado por la testigo en la audiencia, donde al relatar los hechos manifestó que se hallaba ubicada detrás del mostrador, y no se dio cuenta de lo sucedido afuera, ni de la forma como huyeron los delincuentes, pero que un vecino de la esquina vio salir un carro rojo, como en forma de camioneta.

Sostiene que los testimonios de oídas no tienen fuerza probatoria suficiente para declarar demostrado el hecho indicador (que la camioneta roja fue el vehículo que esperó a los asaltantes en las inmediaciones del supermercado), y que la inferencia efectuada por el Tribunal, por tanto, no tiene razón de ser, porque además de suponer la prueba del hecho sobre el cual se construye el indicio, no toma en cuenta el contenido de la mencionada acción de tutela, donde el procesado John Danny León Suárez (a. Flechas) asegura que el vehículo utilizado en el asalto fue un Swift color vinotinto.

La Sala de Decisión tampoco tuvo en cuenta las transcripciones de los mensajes recibidos en el beeper de propiedad de Luis Eduardo Pedraza la noche de los hechos, en las que se registran dos mensajes enviados por Gustavo, a las 8:23 y 10:05, pidiéndole que le dijera a su mamá que llevara las gaseosas rápido que la estaba esperando, y el mensaje enviado por la policía, a las 12:09, informando del hallazgo del beeper.

El Tribunal, sin embargo, les dio credibilidad a los policías que intervinieron en el operativo, no obstante no coincidir en la hora en la cual se llevó cabo la captura, ni en las circunstancias que la rodearon, pues algunos aseguran que no hallaron nada, y otros sostienen haber encontrado tres cartuchos para pistola 7.65 milímetros en el tapete derecho de la cabina.

De otra parte, distorsionó el informe del investigador que da fe de la presencia de los acusados en la fiesta, al sostener que en lugar de confirmar sus exculpaciones, las desvirtuaba, con el argumento de que allí se hacía referencia al 10 de octubre, y los hechos sucedieron el día 9 en las horas de la noche, pero esta prueba lo que realmente dice es que estuvieron desde las 2 de la tarde del día 9, hasta las cero horas del día siguiente, 10 de octubre.

También afirmó que esta clase de informes, según jurisprudencia de la Corte Constitucional, no podían ser tenidos en cuenta, pero dejó de considerar la parte de ella donde se dice que el funcionario judicial puede a partir de ellos producir la prueba que se requiere para establecer la realidad y la veracidad de los hechos. El Tribunal hizo también adiciones indebidas a las indagatorias, al derivar de ellas los indicios de mentira y mala justificación, a partir de la consideración de que además de ser medios de defensa, eran medios de prueba.

De esta manera, adicionó lo que no podía adicionar, pues para que la indagatoria se convierta en medio de prueba, es necesario que contenga una confesión, y que esta confesión esté respaldada por prueba documental, testimonial, o de cualquiera otra índole, que acredite el compromiso penal del procesado. Argumenta que su protegido, en su primera intervención procesal, mintió porque estaba amenazado, pero en su ampliación enmendó el error, dio las explicaciones y aportó pruebas, entre ellas la nota de la amenaza, y el certificado de defunción de su hermano, con el cual demostró que fue acribillado en extrañas circunstancias.

Pero las mentiras que se dejan ver en la primera versión, no se relacionan con el objeto material del delito, como para que su responsabilidad penal pueda verse comprometida. Otro desacierto, consistió en sacar deducciones de hechos que no estaban debidamente probados, como cuando sostiene que “un testigo presencial observó un vehículo rojo que después de escucharse los disparos salió en huida”, pues no se comprobó que la camioneta roja que manejaba Luis Eduardo Pedraza cuando lo capturaron a la media noche, fuese el mismo “carro rojo” que esperó a los autores en las inmediaciones del supermercado.

El Tribunal pone a decir a los testigos lo que no dicen, pues Gonzalo Isidro Avendaño Espitia y Carmen Cecilia Buitrago Santamaría (testigos de referencia), nunca manifestaron que se tratara del mismo carro rojo. Simplemente dijeron que un señor que vivía en la esquina, les dijo haber visto salir “un carro rojo a toda”. Estos testimonios, además, no constituyen prueba que redunde en certeza.

Para comprobar ese hecho se debió llamar a atestiguar “al señor de la esquina”, pero no se hizo, quedando el hecho expuesto a los lineamientos de la declaración de oídas, clase de prueba ésta que requiere para adquirir fuerza probatoria que esté demostrada la representación de su dicho, que no se cumple en el caso sub judice. En conclusión, el Tribunal creó la prueba indiciaria a partir de la injurada del procesado, porque se cambió el nombre, y porque dijo que solo iban dos personas en el vehículo.

Adicionalmente, porque se movilizaban en una camioneta sin placas, circunstancias que no se relacionan con el objeto material del delito. En seguida se refiere al indicio de mala justificación. Cita textualmente los principales apartes de las indagatoria de Luis Eduardo Pedraza y Carlos Arturo Gómez Lote, para precisar que si bien es cierto el segundo de ellos da varias versiones totalmente distintas, en ninguna de ellas acepta que se hallara en el escenario del crimen.

Aparte de esto, el Tribunal omitió tener en cuenta pruebas que demuestran que los procesados no participaron en el asalto, y que quienes lo hicieron fueron John Danny León Suárez, Fabio Vanegas y Oscar Núñez Gómez. Concretamente, debieron ser tenidas en cuenta la acción de tutela y la declaración vertida en la audiencia de sustentación oral por el procesado John Danny León Suárez, no obstante haber llegado tarde al proceso, no solo porque esta situación no se presentó por culpa de su defendido, sino porque la finalidad del proceso penal está orientada a que prevalezca la efectividad del derecho sustancial sobre el procesal, acorde con lo dispuesto en los artículos 9º del estatuto procesal penal, y 228 del Penal.

Agrega que el Tribunal incurrió adicionalmente en una equivocación, que por lo trascendental, no puede pasar desapercibida. En los párrafos primero y segundo de la página 21 de la sentencia, acepta objetiva y subjetivamente que no está plenamente probado que Luis Eduardo Pedraza hubiera estado en la escena del crimen. Si esto era así, ¿como es que procedió a confirmar la sentencia? Y en verdad, si es revisado el encuadernamiento, por ninguna parte aparece que la Fiscalía haya probado que Luis Eduardo Pedraza y Carlos Arturo Gómez Lote hubieran estado allí en el momento del hecho.

En cambio, surge con diáfana claridad que sus protagonistas fueron John Danny León Suárez, Fabio Vanegas y Oscar Núñez Gómez. Insiste en que el Tribunal, al sostener que los procesados pudieron estar en la fiesta y en esas idas y venidas cometer el delito (página 21 de la sentencia), están reconociendo que en el proceso no existe prueba plena de su presencia en el lugar.

Reitera también que Luis Eduardo Pedraza, al ampliar su indagatoria, suministró las razones por las cuales había mentido en la primera versión, aportando prueba de los motivos que lo llevaron a hacerlo (amenazas de Flechas), y que no por haber cambiado de nombre, o haberse transportado en una camioneta que no tenía placas, puede afirmarse que participó en el delito.

Relaciona como pruebas ignoradas, la transcripción de los mensajes del beeper de propiedad del procesado, de las que se establece que se encontraba ayudando a los preparativos de la fiesta; el testimonio de Solón Efrén Lozada, demostrativo de que a la hora del crimen Luis Eduardo Pedraza se encontraba en la reunión familiar que se celebraba en el Club de Sub Oficiales Navales; y la confesión que John Danny León Suárez hace en la demanda de tutela, pruebas todas que de haber sido tenidas en cuenta habían permitido concluir que su defendido no participó en el hecho.

Reitera que la magistratura tuvo por probado que la camioneta roja fue utilizada para huir de la escena del crimen, no obstante que en el proceso se encuentra acreditado hasta la saciedad que dicho vehículo solo fue visto por primera vez alrededor de la media noche, cuando concurrieron a cumplir la cita. Se refiere a la constancia dejada por el instructor que aprehendió el conocimiento de los hechos, donde afirma que el testigo que vio salir el vehículo rojo, en forma de camioneta, se negó a declarar por temor (fls.11/1), para cuestionar la actitud del funcionario, por haber permitido que el informante impusiera sus condiciones, y señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 504, “en ningún caso los informe de policía judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio”.

Como consecuencia de la invención probatoria, y la forma como el Tribunal adicionó el contenido de otras, la magistratura estableció una relación “que repugna la lógica en la vinculación de causa a efecto, relación que no se hizo a conciencia, porque si se hubiera efectuado en forma lógica, necesariamente se debió deducir el indicio de presencia en el lugar del crimen, pero ello no sucedió así, porque en la Sala de Decisión los Magistrados se volcaron a conjeturar afirmando algo que nunca estuvo probado en el encuadernamiento”.

Finalmente, en un acápite titulado “menoscabo de los lineamientos de la unidad del indicio”, asegura que la falta de apreciación de “todo” el acervo probatorio llevó al Tribunal a “interpretar parcializadamente” en contra de su cliente el indicio de mentira y, elaborar simultáneamente el de mala justificación, no obstante ser este último complemento del primero, con violación de la unidad del indicio, cuya preservación dispone el artículo 301 del estatuto procesal penal, al precisar que el hecho indicador es indivisible, y que los elementos constitutivos no pueden tomarse separadamente como indicadores.

Trae citas doctrinales sobre el tema, para concluir en la afirmación de que algo similar sucede en el caso en estudio, por cuanto todos los aspectos que tuvieron lugar a partir de la media noche, solo sirven para probar la captura de los procesados. Y ya se dijo que la actitud que asumió Luis Eduardo Pedraza en la primera indagatoria se debió a las amenazas que recibió de “Flechas”, y que el hecho de haberse cambiado el nombre, haber concurrido a la cita acordada para la entrega del beeper, haber utilizado el vehículo de su hermana, y tratarse de un vehículo rojo y sin placas, no son indicadores de que hubiese participado en el delito.

Concluye diciendo que su defendido en modo alguno quiso perfeccionar una coartada en la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, como lo sostiene el Tribunal, y que la Corporación no tuvo en cuenta que el Juzgado omitió notificar personalmente el fallo al procesado John Danny León Suárez, quien para entonces se hallaba detenido, y podía interponer personalmente el recurso de apelación, no obstante haber sido alertado oportunamente de dicha irregularidad, violando, de esta manera, la referida garantía fundamental.

Apoyado en estas consideraciones, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, y en su lugar, proferir fallo absolutorio en favor de su representado. 2. A nombre de Carlos Arturo Gómez Lote. Dos cargos al amparo de la causal tercera de casación, y uno con fundamento en la primera en el carácter de subsidiario, presenta el actor contra el fallo impugnado.

Causal tercera: Cargo primero: Nulidad por incompetencia de la policía judicial para llevar a cabo la captura del procesado, y practicar pruebas. Al hacerlo, usurpó funciones privativas del instructor, y desconoció el debido proceso, con violación del artículo 28 de la Constitución Nacional, donde se consagra el principio de “inviolabilidad de la defensa por inobservancia de las formas propias del juicio”.

Afirma que esta violación se presentó de manera nítida en la fase de la indagación preliminar, en razón de las siguientes irregularidades: 1). Apoderamiento indebido del beeper presumiblemente olvidado por uno de los intrusos, y captura: Explica que este procedimiento no puede entenderse amparado por el principio de instrumentalidad de las formas, porque esa manera de actuar no es conducente para satisfacer las necesidades de la investigación, y que la captura en la etapa de la indagación previa solo es permitida cuando el imputado se encuentra en estado de flagrancia (artículo 370 del Código de Procedimiento Penal).

Esta violación al derecho de defensa, fue conscientemente ordenada por el teniente Javier Alexánder Parra Prada, quien para justificar su ilicitud, pretextó estado de flagrancia en cuanto al ataque a la autoridad. b) Desconocimiento de las normas que definen la competencia en esta fase del proceso (artículos 319 y siguientes del estatuto procesal penal): Afirma que el Teniente Parra Prada procedió a ordenar y practicar una diligencia de reconocimiento a los capturados, no propiamente en fila de personas, como lo autoriza la ley, sino en las circunstancia irregulares que describe el testigo presencial Hernán Daniel Quitián Niño, y que el instructor utilizó después esta pantomima para negar la práctica del reconocimiento solicitado por los abogados defensores. c. Usurpación de la competencia del Fiscal instructor, al ordenar el Teniente Parra Prada la retención de los objetos recuperados en las pesquisas iniciales: Sostiene que esta actitud arbitraria impidió, en forma definitiva, la verificación de las constancias y observaciones consignadas por su mandante en indagatoria.

Se evitó la práctica oportuna de la prueba de guantelete o absorción atómica, y la inmediata averiguación de la propiedad del beeper recuperado, así como “el récord de conversaciones y su contenido, realizadas a través del aparato retenido”. Explica que la nulidad es evidente, porque desde el comienzo ya se sabía que se trataba de un delito cuyo conocimiento correspondía a la Fiscalía, razón por la cual el funcionario de policía estaba obligado a poner el caso en conocimiento del ente acusador, en forma oportuna, a fin de que asumiera la práctica de las diligencias preliminares, orientadas a la identificación e individualización de los autores o partícipes.

Dichas irregularidades, incidieron además en forma definitiva en la violación del derecho de defensa durante la instrucción, pues esta se inició, de hecho, a partir de la recuperación del beeper, por orden del teniente Parra Prada. A través de los actos del sumario, se observa el estado de ignorancia absoluta por parte del instructor acerca de las circunstancias en las cuales fue recuperado beeper.

Esto dio pábulo para que afirmara la situación comprometida de Carlos Arturo Gómez Lote, apreciación que toma apariencia de certeza con el conocimiento de otras circunstancias que contribuyeron a fijar en su mente el concepto equivocado de la participación del procesado en el homicidio de Rodríguez Perico. Estas son: - La utilización de un vehículo color rojo, según la denominación utilizada por una persona que no logró ser identificada. - La forma tardía como el implicado explicó en su ampliación de indagatoria el ardid empleado por John Danny León Suárez para obtener su colaboración en la recuperación del aparato, y las amenazas infligidas por el mismo John Danny para que se hiciera pasar por dueño. Todo ello, derivado de la falta de conocimiento oportuno de sus derechos, y de la violación del principio de investigación integral por falta de verificación de sus citas por parte del instructor. - El desconocimiento absoluto de las facultades conferidas al instructor y al Juez por el artículo 248 del estatuto procesal penal, que los llevó a no realizar esfuerzo alguno en busca de la verdad real.

Ni siquiera se realizó inspección a los vehículos involucrados en la persecución para corroborar el supuesto porte de armas y el ataque a la autoridad. - La ausencia de gestiones orientadas a la localización, citación y comparecencia de las personas que conocían los hechos, y que por no pertenecer al cuerpo policial, estaban desposeídas de toda prevención, como el testimonio del sujeto que dijo haber visto el desplazamiento precipitado del vehículo color rojo, la declaración del conductor del taxi que fue contratado por la policía para que colaborara en la “batida”, y la versión del informante que dijo haber visto a un tercer sujeto huir con un arma en la mano. La negativa sistemática del Fiscal instructor a la práctica de las diligencias requeridas para el recaudo de estas pruebas, constituye la vulneración más elocuente del derecho de defensa, en cuanto se trataba de los únicos medios de convicción con los que se contaba para llevar al proceso la verdad de lo ocurrido.

Esta negación sistemática se repitió en la fase del juzgamiento, donde el juez se negó a ampliar algunas declaraciones, a practicar las inspecciones judiciales solicitadas, la reconstrucción de los hechos, y la declaración de Cecilia Buitrago. Cargo segundo: Inobservancia de los requisitos previstos en los artículos 441 y 442 del Código de Procedimiento Penal.

Asegura que el Fiscal, dentro de las funciones que le asigna la Constitución, tiene la de acusar, la cual debe cumplir dentro de los marcos establecidos en los artículos 441, que se ocupa de los requisitos sustanciales, y 442, que prevé los requisitos formales de dicha decisión. La elaboración de los cargos, en punto a la tipicidad de la conducta, implica precisión de los hechos investigados, las circunstancias de tiempo modo y lugar que lo especifiquen, los tipos penales correspondientes a la calificación jurídica, y los que prevén las circunstancias agravantes o atenuantes modificadoras de la punibilidad, o las circunstancias genéricas.

En el caso analizado, el Fiscal acusó a los procesados por homicidio agravado, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 324, “habida cuenta que esa muerte se produjo para asegurar la impunidad de quien disparó y de los partícipes”. Esta agravante, comprende dos modalidades diferentes: (1) cuando se comete para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible, y (2) cuando se comete para asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los partícipes.

La forma como la resolución de acusación de primera instancia motiva la deducción de la agravante, viola la normatividad legal. Las expresiones utilizadas se prestan a confusión, pues al comienzo se afirma que el uso del arma de fuego tenía por propósito asegurar el producto de la ilicitud, pero a continuación se dice que se la usó con el fin de amedrentar a las personas, expresiones que pierden todo significado en la frase final del párrafo, donde se asegura que la muerte se produjo para asegurar la impunidad.

Dichas expresiones, bien pueden indicar: (a) que el arma se llevaba para asegurar la realización del hurto, es decir, que no se disparó con el fin de preparar el delito, de lo cual tampoco está seguro el acusador, porque bien pudo serlo para amedrentar; o (b) que el arma se disparó por una “desventura de Oscar o del forajido que la disparó”, con lo cual se da la connotación de un homicidio voluntario con dolo eventual, pues se entiende que el Fiscal está persuadido que el forajido previó y quiso intimidar o amedrentar, y para ello usó medios que consideró útiles al fin propuesto.

La confusión es patente en la resolución de acusación de segunda instancia. Esta providencia, al referirse a la circunstancia de agravación, “indica que respecto al delito de homicidio obra solamente una causal de agravación que refiere al motivo fútil ”, dada la ausencia de razón para terminar con la vida de Oscar Rodríguez Perico, siendo la naturaleza del motivo fútil lo que en criterio del Fiscal agrava la pena.

Estas diferentes interpretaciones que se dan a los hechos, constituye una anfibología, por cuanto se está dando igual significación a la preparación ponderada y la consideración del homicidio como medio preparativo de la ejecución del hurto; o bien, se le quiere atribuir la significación de ocultamiento de otro hecho punible, y también la de haberse presentado por un motivo fútil.

En suma, la resolución no cumple con la citación clara de las normas que recogen las causales de agravación, y además omite toda referencia al delito contra la vida, pues la calificación del hecho se hace con referencia exclusiva al artículo 324.2 del Código Penal, lo cual “impidió que el cargo de homicidio agravado se concretara, dificultando la defensa de los procesados ante la forma vaga como se imputó el delito de homicidio; lo cual derivó en confusión de la defensa para aducir pruebas conducentes ante el desconocimiento del género (homicidio) y la especie (agravado) del hecho punible atribuido”.

En relación con el delito de hurto, la confusión es un tanto mayor. No hay en la resolución de acusación referencia alguna al título o capítulo dentro del cual se ubica la conducta. Se alude sí, a los artículos 350 y 351 del Código Penal, pero sin referencia alguna a los elementos ontológicos del delito de hurto, ni a la forma como se configuró la modalidad de la tentativa, y la resolución de segunda instancia no se ocupó de estos aspectos, ni de la calificación jurídica provisional.

Causal primera: Cargo único (subsidiario): Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 3º y 323 del Código Penal, y aplicación indebida del artículo 324 numerales 2º y 4º. Argumenta que los juzgadores incurrieron en un error de existencia en relación con el artículo 323, en cuanto nada quisieron saber de este precepto.

El Tribunal, solo se ocupa de uno de los elementos del tipo penal de homicidio, “omitiendo el análisis de la conducta objetiva y su adecuación jurídica al tipo que se dice violado, para analizar solo la punibilidad agravada del hecho imputado; tomando como ‘tipo penal’ la descripción del artículo 324 de estatuto represor”. Sostiene que el delito principal por el cual se juzga a los procesados, está descrito en el artículo 323 del Código Penal.

Sin embargo, la sentencia impugnada aceptó la calificación de homicidio agravado, dispuesta en la acusación. Esta concreción jurídica es equivocada, por cuanto la calificación debió hacerse con referencia al artículo 323, que describe los elementos del hecho punible, y no con alusión al 324, porque esta norma no prevé ningún tipo autónomo de homicidio, sino solo agravantes.

Por ende, se incurrió en violación directa. En el caso estudiado, se dejaron de analizar no solo los elementos objetivos del tipo, sino la culpabilidad del hecho. De esa manera “la inteligencia del juzgador para llegar al conocimiento del delito, estuvo limitada solo a un aspecto del homicidio; precisamente por tan solo (sic) se tuvo en cuenta la circunstancia específica que consideró afectada para llegar a la conclusión de un homicidio agravado que lo determinó a imponerle a mi mandante la máxima sanción”.

Pide, en consecuencia, casar parcialmente la sentencia impugnada, y en su lugar proferir fallo estimativo de sustitución, sin las circunstancias de agravación previstas en el artículo 324 del Código Penal. Concepto del Ministerio Público. La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal estima que ninguno de los cargos presentados contra la sentencia impugnada está llamado a prosperar.

Las razones que aduce como fundamento de sus conclusiones son, en síntesis, las siguientes: 1. Demanda del defensor de Luis Eduardo Pedraza ó Andrés Sepúlveda Lozada. Cargo único: Sostiene que la inconformidad del casacionista parte de la apreciación que los juzgadores hicieron de la pruebas, y que por tanto se equivoca al plantear el ataque por la vía de la violación directa.

Aparte de ello, termina planteando varios cargos, que no presenta en forma separada, y no diferencia con claridad la clase de error que postula, inconsistencias que, por sí solas, llevan a la desestimación de la censura. Agrega que el punto central de desacuerdo con la decisión impugnada radica en que para el demandante su defendido no se encontraba en el supermercado cuando ocurrieron los hechos, sino en una fiesta, y que la condena que le fue impuesta como coautor de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, surgió de una errada valoración de la prueba.

Por tanto, se impone preguntar si la allegada al proceso, permite afirmar su responsabilidad penal. Señala que en el presente caso los testigos no identificaron a los presuntos autores, y que la prueba en la cual se sustenta la decisión impugnada es de carácter indiciaria. Se refiere, en seguida, a la estructura del indicio, y la forma como debe ser atacado en casación, para señalar que debe hacerse teniendo en cuenta el momento de la construcción indiciaria en el cual se presenta el error, y sus modalidades, pues no en todas las fases se cometen los mismos errores.

El Tribunal, al afirmar la responsabilidad del procesado, declaró probados los siguientes hechos: (1) Que el día 9 de octubre en las horas de la noche dos sujetos ingresaron armados al supermercado ubicado en la carrera 38 No.24-69, mientras un tercero esperaba afuera. (2) Que el propósito era apoderarse de bienes y dinero. (3) Que con ocasión de este delito le fue causada la muerte a Oscar Rodríguez Perico.

(4) Que las personas que intervinieron en el hecho huyeron en un vehículo rojo, dejando en el supermercado un beeper. (5) Que el beeper era de propiedad de John Danny León Suárez, quien logró huir. (6) Que Luis Eduardo Pedraza ó Andrés Sepúlveda Lozada, Carlos Arturo Gómez Lote y John Danny León Suárez, concurrieron a la cita con el fin de obtener la recuperación del aparato.

La defensa, por su parte, enderezó su actividad hacia la demostración de los siguientes hechos: (1) Que la noche del 9 de octubre Luis Eduardo Pedraza y Carlos Arturo Gómez Lote, se hallaban en una fiesta departiendo con familiares y amigos. (2) Que hacia la media noche Carlos Arturo Gómez Lote le pidió prestado a Luis Eduardo Pedraza su beeper para enviar un mensaje.

(3) Que los procesados concertaron una cita para la recuperación del beeper extraviado. (4) Que al llegar al lugar decidieron huir porque la policía los recibió con disparos. (5) Que amedrentados por John Danny León Suárez, quien logró huir, los capturados mintieron en sus primeras versiones. El casacionista, sin embargo, al atacar la valoración que los juzgadores hicieron de la prueba indiciaria, no precisa si la censura se orienta a cuestionar la prueba del hecho indicador, o la obtención de la inferencia lógica, ni la clase de error cometido, limitando su alegación a la presentación de una valoración personal de la prueba, que enfrenta a la de los juzgadores, lo cual resulta inidóneo para procurar el desquiciamiento del fallo, en virtud de la presunción de acierto y legalidad que ampara las conclusiones del ad quem.

Las pruebas que respaldan las versiones de los procesados (tarjeta de invitación y demanda de tutela) fueron valoradas en debida forma desde la acusación, hasta los fallos de instancia, dejándose en claro que presentaban innumerables incongruencias, como la hora de permanencia en el sitio de la reunión, las actuaciones de cada uno de los partícipes, y la utilización del vehículo, además de las declaraciones rendidas por los familiares y amigos de los procesados en el afán de favorecerlos.

El ad quem, por su parte, analizó en debida forma la prueba indiciaria, y comprobó la existencia de los hechos indicadores, sin que se advierta que en la obtención de las inferencias lógicas exista quebrantamiento de las reglas de la sana crítica. Sin embargo, se equivocó en la deducción del indicio de mentira, dado que el derecho que todo imputado tiene de declarar lo que convenga a sus intereses, impiden que el juez tome en consideración aspectos de su declaración para deducir una prueba incriminatoria de carácter indiciario, por haber dicho cosas contrarias a la verdad.

Pero esto, en nada modifica las conclusiones del fallo, porque el referido indicio no fue el fundamento exclusivo de la sentencia. 2. Demanda del defensor de Carlos Arturo Gómez Lote: Cargo primero (incompetencia de la policía judicial): Argumenta que los tres cargos que contiene este reproche se orientan a descalificar la labor cumplida por la policía desde que tuvo conocimiento de los hechos, hasta cuando dejaron a disposición de la Fiscalía las personas retenidas y los elementos incautados.

Dichas actividades responden, sin embargo, a las funciones de policía judicial, según lo dispuesto en el artículo 312 del estatuto procesal penal. Las labores que desarrollaron, no pueden considerarse como actos por fuera de sus funciones. Todo lo contrario, de no haber sido por su acuciosidad, no hubiera podido establecerse el nexo entre las personas que asaltaron el supermercado, y quienes momentos después se presentaron a recuperar el beeper.

Además, ha de entenderse que actuaron frente a un caso de flagrancia, y dentro del legítimo ejercicio del deber constitucional de proceder a realizar todas las labores orientadas al esclarecimiento de los hechos, sin necesidad de orden previa, dentro de los límites temporales previstos en la ley. Cargo segundo (Inobservancia de los requisitos sustanciales y formales en la resolución de acusación): Asegura que el actor no acierta en la selección de la causal, porque si el ataque se refería a las normas tipificadoras de la conducta punible, y los dispositivos amplificadores del tipo, debió proponerlo por la vía de la violación directa, e indicar la denominación que correspondía, lo cual no hace.

Además, no tiene razón en la formulación de la censura, porque la resolución de acusación cumple con los requisitos formales previstos en el artículo 442 del estatuto procesal penal, toda vez que señala el capítulo y el título dentro del cual queda comprendida la conducta, y además ubicó la imputación dentro del homicidio agravado. Causal primera.

Cargo único (violación directa por falta de aplicación de los artículos 3º y 323 del Código Penal): Afirma que el censor se equivoca al denunciar falta de aplicación del artículo 323, sin considerar que el artículo 324 es un tipo penal subordinado agravado, que señala unas determinadas circunstancias o aspectos que califican la conducta. En estos tipos penales, el supuesto de hecho se conforma con dos o más disposiciones que deben armonizarse por parte del intérprete.

Por tanto, resulta totalmente errada la argumentación del libelista. Sustentada en estas consideraciones, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada. SE CONSIDERA: Siguiendo el orden lógico que impone el principio de prelación de las causales, la Corte estudiará inicialmente la demanda presentada por el defensor del procesado Carlos Arturo Gómez Lote, por contener cargos de nulidad que trascienden el marco de validez de los fallos de instancia. 1.

Demanda del defensor de Carlos Arturo Gómez Lote. 1.1. Causal tercera: 1.1.1. Cargo primero: Este reparo comprende dos ataques: (1) Incompetencia de la policía judicial para practicar pruebas y realizar la captura de los imputados, y (2) violación del principio de investigación integral. Separadamente la Corte se referirá a cada uno de ellos. 1.

Las reparos del casacionista a las actuaciones cumplidas por los miembros de la policía que asumieron el conocimiento del asunto la noche de los hechos, carece de fundamento. La intervención de la policía judicial en la investigación de los delitos, puede ser de tres clases: (1) De verificación previa, con el fin de analizar la información obtenida en relación con la posible comisión de un delito, y recoger la evidencia que permita judicializar el caso;

(2) de investigación por iniciativa propia, en casos de flagrancia; y, (3) de investigación por comisión del Fiscal o el Juez. En el caso analizado, los agentes que intervinieron en el operativo lo hicieron dentro del marco de las dos primeras hipótesis. En la primera (de verificación), queda comprendida la actuación que llevaron a cabo en el supermercado donde sucedieron los hechos, en cumplimiento de la obligación de proteger las víctimas, los testigos, y la evidencia objetiva hallada en el lugar del atentado, con el fin de evitar su pérdida o alteración, ante la ausencia de los funcionarios de la Fiscalía o del Cuerpo Técnico de Investigación que se apersonaran del caso.

En desarrollo de esta labor incautaron el mensáfono abandonado por los autores del crimen, y una vainilla calibre 7.65 milímetros, con el propósito de resguardarlos como evidencia material, actuación que resultaba legítima frente a la normatividad vigente. La segunda actividad (concertación de una cita con los propietarios del beeper), también hace parte de las labores propias de verificación. La policía recibió en el aparato incautado un mensaje del presunto propietario, y se hacía necesario constatar dicha información. Con ese fin concertaron el referido encuentro con las personas interesadas en su recuperación, utilizando el nombre de un particular, con los resultados ya conocidos.

De suerte que, en relación con esta segunda actuación, tampoco se advierte desbordamiento de las funciones de policía judicial, en cuanto se trataba de un acto de mera constatación de una información, que no implicaba práctica de pruebas. La labor policial cumplida a partir de este momento (captura de los procesados y decomiso de los elementos hallados en el interior del vehículo) contiene un fundamento distinto, pues se originó en la sorpresiva respuesta de los procesados a las unidades policiales que intervenían en el operativo (ataque con arma de fuego), y su decisión de emprender la huida.

Esto, colocaba a los atacantes en situación manifiesta de flagrancia frente al delito de porte ilegal de armas, y autorizaba a la policía para efectuar su aprehensión, realizar las labores de revisión del vehículo en el cual se transportaban, e incautar los cartuchos hallados en su interior. Al margen inclusive del enfrentamiento armado, la aprehensión de los imputados, y la revisión e incautación de la camioneta y los elementos hallados en su interior, resultaban procedentes frente a la figura de la captura preventiva gubernativa, en razón a que existían elementos de juicio objetivos que permitían deducir fundadamente que los ocupantes del vehículo habían participado minutos antes en la comisión de un delito (la semejanza existente entre el vehículo en el cual se movilizaban y el utilizado en el asalto, y el interés en recuperar una de las evidencias dejadas en la escena del crimen), y se estaba frente a una situación de urgencia o apremio, inaplazable, que exigía la acción inmediata de la policía. La otra actuación policial, que el casacionista cuestiona, está referida a la decisión del Comandante de trasladar a varios de los testigos presenciales de los hechos a las instalaciones de la policía para que reconocieran a los capturados, con absoluta prescindencia de las exigencias previstas para su validez en el artículo 368 del estatuto procesal entonces vigente.

Pero esta diligencia, además de que no se legalizó formalmente, no tuvo trascendencia alguna en el sentido de fallo, por cuanto los testigos coincidieron en manifestar que no se encontraban en condiciones de afirmar o negar la participación de los capturados en los hechos, debido a que sucedieron de manera muy rápida, y no alcanzaron a fijar con claridad las características físicas de los autores del hecho. 2.

En forma antitécnica, el demandante denuncia dentro de la misma censura violación del principio de investigación integral. Afirma que la Fiscalía y el Juzgado omitieron verificar las citas del procesado Carlos Arturo Gómez Lote, y se negaron de manera sistemática a adelantar gestiones para recaudar las siguientes pruebas: (1) el testimonio de la persona que dijo haber visto un vehículo rojo huir de la escena del crimen, del taxista contratado por la policía para que los llevara al encuentro con los procesados, del testigo que aseguró haber observado a uno de los ocupantes huir con un arma en la mano, y de Carmen Cecilia Buitrago Santamaría. (2) La diligencia de reconocimiento en fila de personas.

(3) Inspecciones judiciales en el supermercado y a los vehículos involucrados en los hechos. Y (4), la reconstrucción de lo sucedido. Este reparo, también es infundado. Algunas de las pruebas relacionadas por el casacionista, como la declaración de Ernesto Julián Bolívar Hernández (testigo que dijo que uno de los ocupantes del vehículo había huido con un arma en la mano), y de Carmen Cecilia Buitrago Santamaría (testigo presencial de los hechos), fueron recaudadas en el curso del proceso (fls.295-296/1 y 144-148/3).

Otras, como el reconocimiento en fila de personas, las inspecciones judiciales, y la reconstrucción de lo sucedido, fueron negadas por intrascendentes. El primero (reconocimiento), porque los testigos presenciales dijeron no encontrarse en condiciones de identificar a los autores del crimen. Las restantes, porque los hechos que pretendían probarse con ellas no reportaban utilidad alguna para la investigación. Y el testimonio de la persona que dijo haber visto un vehículo rojo en forma de camionera huir de lugar de los hechos, a quien el Cuerpo Técnico de Investigación identificó como Alfredo Ahumada (fls.118/1), fue insistentemente ordenado, con resultados negativos (fls.121/1, 137/1, 48/3).

Aparte de lo que se deja dicho, el demandante no desarrolla en forma adecuada la censura. La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se demanda en esta sede nulidad de la actuación por violación del principio de investigación integral, no basta relacionar las pruebas que en criterio del censor debieron ser practicadas, sino que es necesario demostrar que eran conducentes, pertinentes y útiles, y que de haber sido recaudadas, el sentido del fallo, o las consecuencias jurídicas aplicadas a los hechos que se declararon probados, habrían sido sustancialmente distintos, carga demostrativa que en manera alguna se esfuerza en sacar adelante el casacionista.

Se desestima la censura. 1.1. 2. Cargo segundo: Contiene un ataque a la resolución de acusación por defectos de motivación. Se afirma que el Fiscal acusador no precisó con claridad la agravante deducida para el delito de homicidio, y que la Fiscalía Delegada contribuyó a esta confusión al imputar en la decisión de segunda instancia una distinta.

Tampoco se hizo mención al tipo penal que describe el delito, ni se identificó el Título y Capítulo del Código Penal dentro del cual quedaba comprendida la conducta contra el patrimonio económico. Las alegaciones en relación con estos aspectos carecen también de sentido. El examen de la resolución de acusación de primera instancia permite establecer que tanto en la parte considerativa de la decisión, como en la resolutiva, el Fiscal hizo expresa mención al Libro, Título y Capítulo del Código Penal donde se encontraban descritos los delitos imputados, y que además de ello citó, en forma igualmente expresa, los artículos en los cuales se los definía y sancionaba, dejando solo de relacionar el artículo 323.

La parte pertinente de la decisión, es del siguiente tenor: “Los delitos por los que se procede están descritos en el C. P. en su Libro Segundo Títulos XIII y XIV, Capítulos primero, bajo la denominación genérica de DELITOS CONTRA LA VIDA, ‘ Del homicidio ’ y DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO, ‘ Del hurto’, en la modalidad de tentativa, en concurso con el porte de armas de fuego de defensa personal, descrito en el Decreto 3664/86, artículo 1º, en concordancia con el artículo 26 del Código Penal, que le asignan al responsable penas que fluctúan entre cuarenta y sesenta años de prisión” (Negrillas fuera de texto.

Páginas 9 y 16 de la providencia en mención). La cita que viene de ser realizada, deja sin soporte las afirmaciones del actor, pues el Título XIII, Capítulo Primero del Código Penal de 1980, entonces vigente, trataba Del Homicidio; y el Título XIV, Capítulo Primero, Del Hurto. Y aunque en la decisión no se hizo expresa referencia al tipo penal que describía la conducta homicida (artículo 323), ello en manera alguna constituye un defecto de motivación. De un lado, porque la norma que se afirma violada no lo exigía, pero por sobre todo, porque del contexto de la decisión, y las normas jurídicas citadas en ella, se desprende de manera inequívoca que la acusación se hizo por el delito de homicidio agravado (artículo 324), con referencia a la conducta prevista en el artículo 323 del Código Penal entonces vigente.

Tampoco es cierto que el órgano acusador hubiese omitido hacer alusión a la conducta constitutiva del delito de hurto. En relación con este aspecto, la providencia contiene, entre otras, la siguiente precisión: “pero como los delincuentes pretendieron, cual fue su motivación inicial, la de apoderarse de bienes de propiedad de GONZALO ISIDRO AVENDAÑO ESPITIA, dueño del negocio llamado ‘Konga’ (sic), pero por circunstancias ajenas a su voluntad cual fue la repentina reacción del hoy obitado OSCAR RODRIGUEZ PERICO, no pudieron consumar el agravio contra la propiedad, también responderán por el hurto agravado por la violencia…” (página 6 ibídem).

El otro reproche que contiene la censura, referente a que la Fiscalía no precisó con claridad la circunstancia de agravación imputada al homicidio, tampoco es exacta. En la decisión de primera instancia, el Fiscal fue explícito en precisar que se trataba de la contemplada en el numeral 2º del artículo 324, en su última hipótesis, es decir, por haber cometido el homicidio para asegurar la impunidad de otro hecho punible.

Veamos: “…el punible de homicidio se les endilga al recaer la conducta en la persona del infortunado OSCAR RODRIGUEZ PERICO quien se hallaba en la tienda objeto del asalto de parte de los delincuentes. Este individuo pretendió oponer resistencia a la presencia de los forajidos con la desventura de que uno de ellos hizo uso del arma de fuego que llevaba para asegurar el producto de la ilicitud o tal vez con el fin de amedrentar a las personas, haciéndole un disparo a la altura de la cabeza, que como se ha visto, le produjo la muerte de manera inmediata.

Así las cosas los delincuentes acomodaron su conducta a las previsiones del artículo 324.2 del Código Penal habida cuenta de que esa muerte se produjo para asegurar la impunidad de quien disparó y de los partícipes” (Negrillas fuera de texto). La expresión “con la desventura de que uno de ellos hizo uso del arma de fuego que llevaba para asegurar el producto de la ilicitud o tal vez con el fin de amedrentar a las personas ”, que el Fiscal utiliza, en modo alguno crea desconcierto en torno a la circunstancia de agravación imputada, como lo sostiene el casacionista.

Esta expresión, está referida a los motivos que en opinión del funcionario pudieron haber impulsado a los asaltantes a proveerse de armas, no al supuesto fáctico estructurante de la circunstancia de agravación. Esta última quedó inequívocamente identificada al finalizar el párrafo, tanto por su aspecto fáctico como jurídico. La confusión podría en principio presentarse frente a la decisión de segunda instancia, como quiera que la Delegada se refirió a una agravante distinta, dentro del contexto de una argumentación donde pareciera dar a entender que la deducía en el carácter de única.

Al respeto precisó: “Debe indicarse que obran igualmente tres circunstancias de agravación punitiva, una respecto del delito de homicidio y dos en relación con el porte ilegal de armas. El primero se refiere al motivo fútil predicable del comportamiento realizado por los procesados, dada la ausencia de razón que conllevara a terminar con la vida de OSCAR RODIGUEZ PERICO; el intentar abandonar el lugar por parte de la víctima se convierte en una trivialidad incluso para atentar solamente contra la integridad física de un ser humano”.

Sin embargo, en la parte resolutiva de la decisión, la Delegada fue clara en precisar que se procedía por las dos agravantes, la imputada en el pronunciamiento de primera instancia (artículo 324.2), y la que era objeto de imputación en el de segundo grado (artículo 324.4), despejando cualquier duda que pudiera presentarse al respecto. Podría replicarse, adicionalmente, que la deducción de esta nueva agravante por la segunda instancia resultaba ilegítima, por no guardar relación con las pretensiones impugnatorias.

Esto es cierto, pero si son analizados los fallos de instancia, se constata que la misma no fue tenida en cuenta por los juzgadores en el momento de dosificar la pena, y que su deducción no trascendió por tanto a la decisión impugnada. Se desestima la censura. 1.2. Causal primera. 1.2.1. Cargo único: Argumenta el demandante que los juzgadores violación en forma directa la ley sustancial, porque ignoraron la existencia de los artículos 3º y 323 del Código Penal, y aplicaron indebidamente el 324 numerales 2º y 4º ejusdem.

La Corte no logra establecer el motivo de este reparo, ni su alcance. A juzgar por los términos de la censura, podría inicialmente pensarse que la inconformidad deriva de la circunstancia de haber los fallos hecho mención exclusiva al tipo penal agravado (artículo 324), con prescindencia de la norma que describe la conducta (artículo 323).

También, que lo planteado es un error en la calificación jurídica del acontecer fáctico, por haberse tipificado como homicidio agravado, siendo simple. Y, finalmente, que se postula un defecto de motivación por vacíos en la sustentación de la decisión. Frente al primer supuesto, la censura sería irrelevante, porque del contexto de los fallos de instancia aparece claro que la condena se profirió por la conducta descrita en el artículo 323 del Código Penal, agravada por concurrir la circunstancia prevista en el artículo 324 numeral segundo, y la omisión denunciada (haber dejado de citar el artículo 323), ninguna incidencia desfavorable tuvo en las conclusiones jurídicas del fallo, ni en el ejercicio del derecho de defensa.

En los otros dos casos, el reparo sería inexaminable por inconsistencias técnicas y de fundamentación, pues el actor no solo no selecciona correctamente la vía de ataque, sino que no se esfuerza en desarrollar adecuadamente la censura. Si estimaba que la circunstancia agravante del artículo 324.2 del Código Penal no se encontraba probada, debió plantear violación indirecta, e indicar los errores de hecho o de derecho que motivaron su deducción. Y si consideraba que los fallos adolecían de defectos de motivación, debió orientar el ataque por la vía de la causal tercera, y demostrar la clase de vicio, con indicación de su incidencia en el ejercicio del derecho de defensa.

Se desestima la censura. 2. Demanda del defensor del procesado Luis Eduardo Pedraza ó Andrés Sepúlveda Lozada. 2.1. Cargo único: Afirma el casacionista que los juzgadores incurrieron en plurales errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación de los indicios de mentira y mala justificación, y que esto los llevó a declarar la responsabilidad del procesado en los hechos, siendo inocente.

La Corte dará respuesta por separado a cada uno de ellos, no sin antes precisar que la censura no se dirige a cuestionar la construcción lógica del indicio, como pareciera entenderlo la Delegada, sino su entidad demostrativa como unidad probatoria. 2.1.1. Haber ignorado los juzgadores (1) las explicaciones dadas por el procesado en la ampliación de indagatoria sobre las razones por las cuales mintió en su primera declaración, (2) la nota que aportó para demostrar su dicho, y (3) el acta de defunción que probaba la muerte de su hermano Gustavo.

Este error, que técnicamente sería de existencia por omisión, y no de identidad, no se estructuró. Ambos fallos, hacen repetidamente alusión a las amenazas que el implicado Luis Eduardo Pedraza ó Andrés Sepúlveda Lozada dijo haber recibido de John Danny el día siguiente de los hechos, y también aludieron a la nota que el implicado aportó como prueba de ello.

Lo que ocurre es que no le dieron la trascendencia que el casacionista reclama, lo cual, no implica que hubiesen incurrido en el error denunciado. El fallo de primera instancia, por ejemplo, hizo las siguientes precisiones en torno a los medios de prueba que se afirma omitidos: “En efecto, son sus mismos compañeros Pedraza o Gómez Lote, quienes, a pesar de haberlo negado enfáticamente en la primera indagatoria, ya en ampliaciones dan cuenta de su presencia y andanzas junto con ellos en la noche de autos.

Y explican que en la primera oportunidad no lo dijeron por los consejos que recibieron en el CAI de otros retenidos y por las amenazas que ‘Flecha’ les hizo mediante el escrito obrante al proceso. “Pero reiteramos, nuevamente es de resaltar lo anotado por la Fiscalía, es cierto que ante lo que se les venía encima, es decir que tarde o temprano se iba a saber que el beeper no era de Carlos Arturo Gómez Lote sino de John Danny León Suárez, dado el registro en la empresa respectiva, no tuvieron otra alternativa que ampliar sus injuradas para hacer menos gravoso este cargo, esta situación, esta circunstancia. Pero lo cierto es que es la presión de la misma investigación la que los obliga a decir la verdad” (páginas 15 y 16.

Negrillas fuera de texto). El acta del registro de defunción de Gustavo Sepúlveda Lozada (hermano de Andrés Sepúlveda Lozada), quien de acuerdo con dicho documento falleció el 6 de febrero de 1999 en un atentado con arma de fuego (fls.160/2), no fue realmente mencionada por los juzgadores en los fallos de instancia, pero el censor no explica qué relación directa o indirecta tuvo este hecho en la decisión del procesado de mentir a las autoridades, ni prueba que la muerte en mención haya sobrevenido a causa de la decisión de su representado de revelar la verdad sobre el origen del beeper, como lo termina insinuándolo, sin aportar prueba o elemento de juicio alguno de ello. 2.1.2.

Haber ignorado los juzgadores (1) el contenido de la acción de tutela aportada al proceso después de la sentencia de primera instancia, donde John Danny afirma la inocencia de los otros procesados, y (2) las manifestaciones que en igual sentido hizo en la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación interpuesto contra dicha decisión. Estas pruebas no fueron ignoradas, sino desestimadas, concepto que en casación tiene significado distinto.

Se ignora cuando se desconoce su existencia material. Se desestima cuando es analizada pero se le niegan efectos probatorios por no haber sido por ejemplo aportada en debida forma al proceso, o porque no se le otorga mérito. En el presente caso fueron desechadas por no haber sido incorporadas al proceso dentro de las oportunidades que la ley establecía para hacerlo, y secundariamente porque se consideró que carecían de respaldo probatorio, y se constituían en una argucia defensiva.

La siguiente cita textual de la sentencia de segundo grado, permite advertir lo dicho: “Así, pues, que sus argumentaciones se encuentran rebatidas con el acervo probatorio allegado a las diligencias, haciendo parte de las mismas la coartada que quisieron hacer prevalecer y que pretendieron en la sentencia de sustentación oral perfeccionar con las manifestaciones de JOHN DANNY LEON SUAREZ, después de terminado el debate probatorio dentro del proceso y sin que a sus afirmaciones las acompañara prueba que las robusteciera ” (páginas 23 y 24, negrillas fuera de texto).

Si el casacionista consideraba, por tanto, que la decisión del Tribunal resultaba equivocada, y que las referidas pruebas debían ser apreciadas en el fallo, no obstante haber sido aducidas después de haber concluido los debates probatorios, debió plantear la censura por la vía del error de derecho por falso juicio de legalidad, y probar que los referidos medios cumplían las exigencias requeridas por las normas de derecho probatorio para ser apreciados, y que no obstante ello, no se las tuvo en cuenta.

Adicionalmente debía acreditar que tenían la entidad demostrativa suficiente para remover los fundamentos fácticos de la decisión de condena, tarea que le imponía realizar un estudio objetivo del acervo probatorio en su integridad, con el fin de mostrar que de haber sido tenidas en cuenta, la decisión habría sido sustancialmente distinta.

Pero esta labor, tampoco es realizada por el censor, y no se advierte que las afirmaciones que el procesado confeso hace tengan la seriedad y el respaldo probatorio suficiente para creer, fundadamente, que pueda estarse frente a un error histórico, que demande una decisión extrema en procura de su corrección, como lo postula el demandante.

Situación similar se presenta en relación con la transcripción de las grabaciones magnetofónicas que la defensa obtuvo subrepticiamente en una conversación sostenida con la propietaria del supermercado asaltado, con el fin de acreditar que su cliente no había estado en el lugar de los hechos la noche del crimen (fls.148-150/1 y 240-256/1).

Esta prueba, fue desestimada por el Juez en la fase de juzgamiento por haber sido obtenida en forma clandestina, siendo esa la razón por la cual los fallos no la tuvieran en cuenta (fls.48-58/3). Por tanto, si el actor considera que debía ser apreciada, debió plantear error de derecho por falso juicio de legalidad, y probar que su obtención fue legítima.

Además, que tenía aptitud probatoria para variar los fundamentos fácticos del fallo, labores que no cumple. Aparte de ello, el documento no permite llegar a las conclusiones a que llega el censor. Si es revisado su texto, se establece que en el desarrollo de la conversación grabada no se hacen las afirmaciones que el casacionista sostiene que se hicieron, y que todo el diálogo se reduce a un sinnúmero de preguntas sugeridas, donde se instiga insistentemente a la testigo a que diga lo que la defensa quiere escuchar, sin lograrlo realmente. 2.1.3.

Validez jurídica de la constancia dejada por el funcionario instructor a folios 11 del primer cuaderno original, en relación con el testigo que dijo haber visto huir un vehículo rojo en forma de camioneta del lugar del hecho. La constancia a la cual alude el demandante, es del siguiente tenor: “Santa Fe de Bogotá. Octubre 10 de 1998. En la fecha se deja constancia que en el momento de irse a recibir la declaración de uno de los testigos de los hechos, éste manifestó que no declararía y que si lo hacía era con protección de identidad y residencia, y que a él sólo le consta que una vez suena el disparo sale a la calle y ve cruzar a toda velocidad un vehículo rojo como en forma de camioneta, ignorando las placas o las personas que allí iban; los hechos ocurrieron frente, es decir, en la tienda que está al frente de su casa de habitación, no conoce al occiso, ni quién le disparó. Por esta razón se niega a rendir declaración porque teme a posibles represalias por los sujetos que iban a atracar el supermercado.

El Despacho por el momento no obliga al testigo a rendir declaración, debido a que está renuente a suministrar su nombre y sólo se tiene que reside en la carrera 38 No.29-60” (fls.11/1). Posteriormente se estableció que el testigo respondía el nombre de Alfredo Ahumada (fls.118/1). El demandante cuestiona la validez de esta constancia amparado en lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 504 de 1999, pues asegura que de acuerdo con dicho precepto, los informes de policía judicial y las versiones suministradas por informantes no tendrán valor probatorio.

Esa apreciación es equivocada, por cuanto no se está en presencia de la versión de un informante, sino de una constancia dejada por un funcionario judicial en ejercicio de sus funciones, donde se informa de hechos ocurridos en su presencia. Dicho documento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 262 Código de Procedimiento Civil, tiene el carácter de público, y en cuanto tal, da fe de los hechos de los cuales el funcionario que lo suscribe tuvo conocimiento directo.

En el caso de la constancia analizada, da fe de su expedición, la existencia del testigo, y las manifestaciones que hizo en su presencia. Cuestión distinta es que esas últimas no causen eficacia probatoria por no haber sido formalmente realizadas en un acto jurídico, ni ratificadas a través de testimonio por su autor o el funcionario que las escuchó, pero esto no implica que la constancia no sea válida, y que no pueda ser tenida en cuenta en los otros aspectos.

Además, esta no fue la única prueba que sirvió de fundamento para afirmar la existencia del vehículo. También lo fueron, los testimonios de los propietarios del supermercado, como se verá en seguida. 2.1.4. Distorsión de los testimonios de Gonzalo Isidro Avendaño Espitia y Carmen Buitrago Santamaría, e indebida estimación de su fuerza demostrativa.

Estos testigos coinciden en señalar que el día de los hechos un vecino aseguró que después de haberse escuchado el disparo, vio salir un carro rojo en forma de camioneta a toda velocidad (fls.9-10/1 y 144-148/3). En relación con esas pruebas, el actor sostiene que carecen de fuerza demostrativa para dar por probado el hecho indicador, por tratarse de testimonios de oídas, y que además fueron distorsionados por el Tribunal, porque los referidos testigos nunca afirmaron que se tratara del mimo vehículo, sino solo de un carro rojo.

En ninguno de los dos reparos le asiste razón al casacionista. La ley no le niega eficacia probatoria al testimonio de oídas o referencia, ni su fuerza persuasiva puede descalificarse a priori por el hecho de tener dicho carácter. Su validez, dependerá de que cumpla las exigencias formales de incorporación al proceso, y su mérito persuasivo de la consistencia intrínseca y extrínseca de su contenido, aspectos que el actor omite analizar en la crítica que hace a este medio de prueba.

Además, yerra en la presentación del cargo, pues si consideraba que las pruebas no eran válidas, debió plantear error de derecho por falso juicio de legalidad, y si estimaba que carecían de mérito, proponer error de hecho por falso raciocinio. No es verdad, de otra parte, que los juzgadores hayan distorsionado el contenido de estos testimonios.

Sus conclusiones en torno a que se trataba del mismo vehículo utilizado en el asalto provinieron, no del análisis de las declaraciones de los testigos de referencia, como lo insinúa el actor, sino de interrelacionar un sinnúmero de evidencias circunstanciales, que les permitieron llegar razonablemente a ellas, entre las que se destacan la coincidencia en el color y el tipo de vehículo, el hallazgo en su interior de tres cartuchos del mismo calibre del utilizado en el crimen, el interés demostrado por sus ocupantes en recuperar el beeper que quedó abandonado en el lugar del atentado, y las contradictorias explicaciones suministradas por sus ocupantes y su propietaria en relación con el lugar donde se hallaba el vehículo al momento del hecho. 2.1.5.

Haber ignorado los mensajes recibidos en el beeper de propiedad del procesado la noche de los hechos, y tergiversado el informe de 11 de noviembre de 1998 suscrito por un investigador del Cuerpo Técnico de Investigación. Argumenta el actor que los juzgadores omitieron valorar la relación de los mensajes recibidos por el acusado la noche de los hechos, donde se registran dos que fueron enviados por GUSTAVO, del siguiente tenor: (1) POR FAVOR DECIRLE A MI MAMA QUE TRAIGA LAS GASEOSAS RAPIDO QUE LA ESTOY ESPERANDO GUSTAVO 0P/8, 8:23 P.M. (2) POR FAVOR DECIRLE A MI MAMA QUE TRAIGA LAS GASEOSAS RAPIDO QUE LA ESTOY ESPERANDO GUSTAVO OP/08, 10:05 P.M. (fls.81-84/1).

También, el mensaje recibido a las 12:09 de la noche, donde le informan del hallazgo del beeper: ME ENCONTRE EL BEEPER POR FAVOR LLAMAME YA AL 2682877 YA QUE VOY A SALIR PREGUNTE POR SOTO”. Revisados los fallos, se establece que los juzgadores no hicieron mención a esta prueba, pero el censor no explica qué implicaciones tuvo su omisión en la definición del asunto, y la Corte no advierte cuál podría haber sido su incidencia. La circunstancia de que GUSTAVO se hubiera visto apremiado a enviarle dos mensajes a su hermano entre las 8:00 y 10:30 de la noche (hora dentro de la cual ocurrió el crimen) lo único que revela es que el procesado no se encontraba en su compañía a esas horas, es decir, en la fiesta, sino en otro sitio, lo cual, lejos de derruir los fundamentos del fallo, los consolidaría. Y el hecho de que los policiales no concuerden en la hora exacta del envío del mensaje, nada desvirtúa, porque todos coinciden en los aspectos sustanciales.

Afirma también el casacionista que el Tribunal distorsionó el informe que da fe de la presencia del procesado en la fiesta, al precisar que de acuerdo con su contenido, los acusados “ estuvieron el día 10 de octubre desde las 20 p. m. hasta las 23.30 ó 00.00 horas, y no el 9 de octubre, fecha en que tuvo lugar la génesis episódica”, porque el documento lo que realmente dice es que estuvieron en la fiesta “desde las dos de la tarde del día 9 de octubre, hasta las cero horas del día siguiente, 9 de octubre”.

El informe al cual alude el actor, dice: “dicha persona sacó las instalaciones del salón para la señora LEONOR RODRIGUEZ GARCIA, identificada con la c.c. No.35’334.245 de Bogotá, quien se puede ubicar en el teléfono No.2031548, quien manifestó que las dos personas requeridas, a saber: LUIS EDUARDO PEDRAZA Y CARLOS ARTURO GOMEZ LOTE, sí hicieron parte de la reunión, y que estuvieron desde las 20:00 p. m., hasta las 23:30 ó 00:00 horas del día 10 de octubre, hora en la cual manifiesta la entrevistada salieron al parecer a conseguir trago y no recuerda haberlo vuelto a ver ” (fls.118-119/1, negrillas fuera de texto).

Aquí, la razón pareciera estar de lado del casacionista, pues analizado el documento en su contexto se deduce que el investigador está haciendo referencia a la noche del 9 de octubre, y no a la noche del 10, como lo entendió el ad quem. Pero este error resulta intrascendente. De una parte, porque el informe no da fe de la presencia de Andrés Sepúlveda Lozada y Carlos Arturo Gómez Lote en la fiesta, sino de las manifestaciones que la señora Rodríguez García hizo en ese sentido.

De otra, porque la investigación terminó probando que los procesados solo llegaron al lugar de la reunión después de las 11 de la noche. 2.1.6. Haber ignorado el testimonio de Solón Efrén Lozada Herrera, y adicionado indebidamente la indagatoria del procesado al derivar de ella los indicios de mentira y mala justificación, por haber faltado a la verdad.

El primer error no existió. El fallo de primer grado, que para efectos de la interposición y fundamentación del recurso de casación se integra con el de segunda en su contenido, analizó de manera expresa no solo este testimonio, sino todos los que afirmaron la presencia de los procesados en el Club de Sub Oficiales Navales entre las 8:30 y 11:30 de la noche del día 9 de octubre de 1998, para desestimarlos por no coincidir sus contenido con la verdad probada.

Véase lo dicho, en lo sustancial, sobre el punto: “Es tan arrojada su capacidad para mentir que también comprometen a la misma familia de Pedraza a decir cosas contrarias a la realidad cuando Sara María Albarracín (abuela, folios 143), Mayerly Astrid Vanegas Rodríguez (folios.144), Solón Efrén Lozada Herrera (folios146), y Catleya Lozada Herrera (madre, folios 248), concurren a esta investigación para aseverar que Luis Eduardo Pedraza y Carlos Arturo Gómez Lote sí estuvieron en la fiesta familiar inclusive ayudando a organizar la reunión llevando elementos como gaseosas y similares, y que permanecieron desde las cinco de la tarde hasta tarde de la noche” (páginas 21 y 22 del fallo).

Asegura finalmente el demandante que la indagatoria solo puede tener implicaciones probatorias cuando contiene una confesión, y ésta ha sido corroborada por otros medios de prueba, y por tanto, que el juzgador de segunda instancia se equivocó al deducir en contra de los procesados Andrés Sepúlveda Lozada y Carlos Arturo Gómez Lote los indicios de mentira y mala justificación por haber mentido en ella.

Esta apreciación, que encuentra eco en el concepto de la Procuradora Delegada, no es correcta. El derecho a la no auto incriminación, ha sido dicho por la Corte en repetidos pronunciamientos, no presupone el derecho a mentir. Simplemente implica que el imputado no puede ser constreñido, de ninguna manera, a declarar en su contra, y por esta razón se le exime de juramento.

Pero si decide ofrecer su explicación de los hechos, y falta a la verdad, debe asumir las consecuencias generadas de la infirmación de su dicho, siendo dable predicar en su contra los indicios de mentira o falsa justificación, si se cumplen los presupuestos fácticos y jurídicos para hacerlo (Cfr. Casación de 6 de febrero de 2001, Magistrado Ponente doctor Fernando Arboleda Ripoll; y fallo de segunda Instancia de 8 de julio de 2003, Magistrado Ponente doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego, entre otros). 2.1.7.

Violación de la unidad del indicio, en la construcción de los de mentira y mala justificación. La sinrazón de esta censura es manifiesta. Cierto es que el Tribunal predica en contra de los procesados los dos indicios, pero esto obedece más a desaciertos en el manejo del lenguaje técnico, que a errores de apreciación probatoria. La verdad es que se trata de uno solo, que los juzgadores derivan acertadamente del sinnúmero de inconsistencias y mentiras que encontraron en los dichos de los indagados.

Basta examinar las consideraciones plasmadas por el Tribunal en las páginas 16 y 17 del fallo, para advertir que los presupuestos fácticos son los mismos, y que solo en la conclusión es donde el ad quem acude a la doble nominación, utilizando una expresión copulativa. Es de precisarse, por último, que este indicio no fue el único que los juzgadores tuvieron en cuenta para afirmar la responsabilidad de los procesados en los hechos.

La evidencia circunstancial aducida en su contra fue variada. Entre los múltiples elementos de convicción que permitieron la declaración de certeza que el libelista ataca, se encuentran, además, el nexo de los procesados con el beeper hallado en el lugar de los hechos, la tenencia de un vehículo de las mismas características del utilizado en el crimen, el hallazgo en el interior de la camioneta de tres cartuchos del mismo calibre del disparado a la víctima, la ausencia de placas de identificación del automotor, el conato de huida, el enfrentamiento con la policía, y el parecido físico con los autores del hecho.

Por tanto, si el actor pretendía el desquiciamiento de los fundamentos probatorios del fallo, debió atacar no solo la deducción del indicio de mentira y falsa justificación, sino también esta prueba, o demostrar que los referidos elementos de juicio resultaban insuficientes para concluir en un juicio de responsabilidad positivo en relación con su defendido, labor que tampoco lleva a cabo.

El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuradora Primera Delegada, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE. HERMAN GALAN CASTELLANOS Comisión de servicio JORGE A. GOMEZ GALLEGO ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA PAGE 26