CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 18295 ALVARO OCORO GONZALEZ Corte Suprema de Justicia 1 19 República de Colombia Casación 18295 ALVARO OCORO GONZALEZ Corte Suprema de Justicia Proceso No 18295 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 153 Bogotá, D.C., cinco de diciembre de dos mil dos.

VISTOS Procede la Sala a examinar las formalidades básicas de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ALVARO OCORO GONZALEZ en relación con el fallo de segundo grado de fecha noviembre 21 de 2000, por cuyo medio el Tribunal Superior de Popayán confirmó íntegramente la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada, Cauca, condenando al procesado a las penas principales de cinco (5) años de prisión, multa por la suma de $664.600.oo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Jairo Alfonso Franco Ramírez, en su calidad de concejal del municipio de Padilla, Cauca, denunció penalmente al Alcalde de esa localidad, ALVARO OCORO GONZALEZ, por haberse autorizado mediante decreto No. 047 de abril 14 de 1994 un incremento salarial mensual de $800.000, entre sueldo y gastos de representación, contraviniendo con ello los topes estipulados en la ley 136 de junio 2 de 1994, que fijaba para los municipios de quinta categoría un máximo entre 6 y 8 salarios mínimos mensuales, y sin contar con el visto bueno del Concejo Municipal ni del Consejo de Gobierno. Para cumplir con dichos beneficios el burgomaestre dispuso de recursos que eran de obligatorio cumplimiento, ignorando normas legales sobre el particular.

Tras recibir la denuncia formulada por el citado concejal, la Fiscalía Trece de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Popayán, declaró la apertura de la investigación y ordenó la recepción de indagatoria a ALVARO OCORO GONZALEZ, a quien se resolvió su situación jurídica el 1º de agosto de 1996. Clausurada la investigación, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán calificó su mérito el 7 de febrero de 1998, profiriendo resolución de acusación contra el procesado como presunto autor de los delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y peculado por apropiación, decisión que impugnada fue aclarada por la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán en el sentido de señalar que el delito de abuso de autoridad lo era el estipulado en el artículo 152 del decreto 100 de 1980 y que los peculados por apropiación ocurridos en los meses de abril a septiembre de 1994, no estaban unidos por vínculos concursales.

El conocimiento del juicio lo asumió el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada, Cauca, despacho que mediante sentencia del 19 de mayo de 2000 condenó al procesado ALVARO OCORO GONZALEZ a las penas principales arriba especificadas como responsable de los delitos en relación con los cuales se le acusó, decisión que al ser impugnada por el procesado y su defensor, confirmó íntegramente el Tribunal Superior de Popayán mediante la sentencia que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Cuatro cargos formula el defensor del procesado ALVARO OCORO GONZALEZ contra la sentencia de segundo grado, el primero al amparo de la causal tercera y los tres restantes al amparo de la primera, los cuales sustenta de la siguiente manera: Primer cargo.

El defensor hace una relación detallada de toda la actuación surtida y en orden a sustentar la nulidad que acusa, señala que en el proceso se incurrió en irregularidades que afectan el debido proceso y el derecho de defensa en los términos de los numerales 2º y 3º del artículo 304 del anterior Código de Procedimiento Penal, por las siguientes razones: La denuncia formulada contra ALVARO OCORO GONZÁLEZ fue por los delitos de prevaricato por acción y abuso de función pública, conductas que limitaban la actuación de la Fiscalía, quien entonces no podía acusar por delitos completamente diferentes, por los cuales no se había abierto la investigación, ni indagado al procesado y menos resuelto su situación jurídica.

Dicha irregularidad configura una clara violación al debido proceso y al derecho de defensa que hace nula la actuación surtida a partir de la resolución de acusación. La Fiscalía debió precluir la instrucción en relación con los delitos por los que se denunció y compulsar copias para investigar los que consideraba tipificados. De otro lado, agrega, en el trámite de toda la actuación el procesado estuvo huérfano de asistencia técnica, pues su defensor residente en la ciudad de Cali se limitó a firmar la diligencia de indagatoria y notificarse de la resolución de acusación, pero nunca solicitó copias del expediente, ni remitió memorial alguno. Gracias a esta pasividad la Fiscalía cometió las irregularidades arriba reseñadas sin ninguna objeción de la defensa, al punto que durante la instrucción el proceso peregrinó en varios despachos sin que de ello se comunicará al procesado y su apoderado, cuando se tomaron decisiones transcendentales como la nulidad que se decretó a partir del primer cierre de la investigación. Por estas razones solicita que se case la sentencia impugnada y en su lugar se decrete la nulidad de lo actuado con posterioridad a la diligencia de indagatoria del procesado.

Segundo cargo Al amparo de la causal primera de casación acusa la sentencia de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de la distorsión de las siguientes pruebas: 1. Del acuerdo No. 047 de abril 14 de 1994, el cual sólo es demostrativo de los traslados presupuestales que hizo el alcalde OCORO GONZALEZ, dejando constancia de que por no encontrase sesionando el Concejo Municipal, el traslado era de su competencia previo concepto favorable del Consejo de Gobierno, sin que se haya establecido si realmente dicho concepto favorable existió, pues aunque el denunciante manifiesta que no lo hubo, el procesado dice lo contrario.

En la sentencia impugnada se afirma que los traslados realizados a través del aludido decreto estaban destinados a cubrir los mayores emolumentos que había decidido cobrar el procesado ALVARO OCORO GONZALEZ como Alcalde municipal de Padilla, Cauca, durante la vigencia fiscal de 1994. 2. Del decreto 046 de abril 14 de 1994, mediante el cual el Alcalde Municipal denunciado realizó una adición presupuestal por el valor de $29.600.000.oo, sin hacer mención al necesario concepto previo favorable del Consejo de Gobierno, prueba que no fue valorada por el Tribunal, no obstante la ausencia de constancia sobre dicho concepto que debió considerarse para desechar la ilicitud de comportamiento.

Si la interpretación de la prueba fuera correcta “ se habría colegido que en los dos decretos que se cometió el mismo delito por la no existencia del concepto previo favorable del Consejo de Gobierno, pero la interpretación resulta errada al valorar la prueba porque lo que el Tribunal termina considerando punible en el decreto 047 de 1994 como ya se dijo, es el incremento del rubro de gastos de representación del Alcalde”. 3.

De las constancias de revisión de los decretos 046 y 047 de abril 14 de 1994, por parte de la Gobernación Departamental del Cauca y en la que se declaran “revisado y acorde con las normas constitucionales y legales”, pruebas que fueron erróneamente apreciadas pues en la sentencia se afirma que el Gobernador del Cauca consideró que el referido acuerdo 047 violaba el artículo 80 del Acuerdo No. 033 de 1990 y que por ello ordenó su remisión al Tribunal Contencioso Administrativo para que decidiera sobre su validez.

El error llevó al Tribunal a aplicar indebidamente el artículo 152 del Código Penal de 1980 que tipifica el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, cuando la norma exige que el hecho ocurra por fuera de los casos especialmente previstos como delito, y se sabe que el proferimiento del acuerdo 047 se hizo para cometer un presunto delito de peculado por apropiación. 4.

Acuerdos Nos. 10 y 118 del 22 de julio de 1993 y 24 de octubre de 1994, respectivamente, en el primero de los cuales se autorizó un incremento salarial para el Alcalde del 25% para el año fiscal de 1993, y en el segundo se autorizó un incremento del sueldo y/o gastos de representación hasta por la suma de $800.000.oo para el año de 1994. El Tribunal apreció de manera errónea tales pruebas pues no se probó en el proceso que durante el año de 1994 el Alcalde hubiese cobrado más de $800.000 por salario o gastos de representación, de donde no podía concluirse en la concurrencia del peculado pues el burgomaestre estaba legitimado el 31 de diciembre de 1994 para cobrar de manera retroactiva la diferencia entre lo cobrado en los meses de enero, febrero y marzo por concepto de salario y los $800.000 retroactivamente autorizados.

Finaliza el cargo solicitando que se case la sentencia y en su lugar se absuelva al procesado. Tercer cargo Al amparo de la causal primera acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa de los artículos 26 y 152 del Código Penal de 1980, por aplicación indebida. El delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, sólo concurre cuando la conducta no tipifique otro delito y en el caso de autos el Tribunal concluyó que la actividad del procesado estuvo encaminada a la apropiación indebida de bienes del erario del municipio de Padilla, configurándose el peculado por apropiación que descarta el concurso con el delito tipificado en el referido artículo 152, violándose también el artículo 26 idem.

Solicita que se case parcialmente la sentencia, modificando el numeral 1º fijando la pena en 18 meses por el delito de peculado y absolviendo la procesado de los cargos por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto. Consecuentemente que se revoque el numeral 2º para en su lugar conceder al condenado el subrogado de la condena de ejecución condicional.

Cuarto cargo Al amparo de la misma causal primera acusa la sentencia de violar en forma directa los artículos 6º, 26, 67, 133 y 152 del Código Penal de 1980. Aduce que de conformidad con el artículo 6º del Código Penal la ley favorable debe aplicarse aún cuando sea posterior al hecho punible, razón por la cual para el delito de peculado la pena debió tasarse atendiendo los parámetros señalados en el artículo 19 de la ley 190 de 1995, esto es partiendo de un mínimo de 6 años que debía reducirse de tres cuartas partes a la mitad para un máximo de pena de 18 meses y no de 3 años como lo consideró errádamente el Juzgado y lo confirmó el Tribunal.

Y de aceptarse el concurso, la pena se aumentaría “hasta en otro tanto”, de donde no podría exceder los 36 meses de prisión. El Tribunal interpretó erróneamente las normas aducidas cuando confirmó la condena a 5 años de prisión impuesta por el Juzgado de primera instancia. La pena debió oscilar entre 19 y 35 meses de prisión. Solicita en consecuencia que se case parcialmente la sentencia impugnada para que en su lugar se modifique el numeral 1º de la parte resolutiva del fallo proferido por el Juzgado de instancia para fijar la pena principal en 19 meses de prisión y se conceda el subrogado de la condena de ejecución condicional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA El análisis separado de las censuras deja en evidencia las fallas técnicas referidas a la falta de claridad y precisión en su formulación y a fuerza de ello se hace patente la ausencia de demostración de las irregularidades denunciadas así como de los supuestos yerros en la valoración de la prueba, falencias de suyo graves que en uno y otro caso dan al traste con la pretensión de que la Corte revise en sede de casación el fallo impugnado.

Primer cargo En efecto, en lo que concierne al primer cargo que bajo el auspicio de la causal tercera se formula, se destaca cómo el demandante confunde los conceptos de debido proceso y derecho de defensa, puesto que si bien en ambos casos es la nulidad la solución que el ordenamiento ofrece en el evento de encontrarse transgredida cualquiera de estas dos garantías de rango constitucional, también lo es que cada cual obedece a fundamentos de distinta naturaleza, poseen diverso alcance, y por tanto ameritan postulación, desarrollo y demostración autónoma en sede de casación, en punto a estar contempladas en el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón (hoy artículo 306 de la ley 600 de 2000) como motivos de invalidación distintos.

Dicha confusión llevó al defensor a inmiscuir indebidamente en el mismo reproche defectos originados en situaciones diversas, susceptibles de tratarse con la invocación de diferentes causales de nulidad, por cuanto éstas responden a su propia naturaleza y afectan el proceso de manera distinta pues, al desgaire, empieza alegando una supuesta irregularidad derivada de la errónea calificación por delitos que no cobijó la denuncia penal que dio lugar al proceso, respecto de los cuales no se indagó al procesado y menos se resolvió su situación jurídica, argumentando a renglón seguido que el procesado careció de una adecuada defensa técnica, cuya pasividad permitió la consolidación de la primera irregularidad.

Pero además, en el primer evento deja huérfano de argumento la premisa que plantea, pues no explica por qué el instructor quedó limitado por la calificación que de los delitos se hizo en la denuncia que dio pie al proceso, o por la contenida en la resolución de la situación jurídica, con total desconocimiento de la reiterada posición jurisprudencial que sostiene que la variación de la calificación jurídica de la conducta, introducida en la resolución de acusación, no implica violación del debido proceso ni del derecho de defensa, pues la imputación que se hace en la medida de aseguramiento es provisional, porque era en la acusación donde la ley mandaba que se definieran los cargos.

Tampoco hace el menor esfuerzo por demostrar que al imputado no se le indagó sobre tales conductas, y menos indica la trascendencia del vicio argüido, valga decir, cómo con él se afectó la garantía de defensa del procesado, y de qué manera incidió desfavorablemente en la parte dispositiva del fallo. Sobre la nulidad sustentada en la carencia de defensa técnica, era deber del recurrente señalar con precisión y claridad los actos o momentos procesales en los que el sindicado estuvo carente de esa garantía, o la manera como se pusieron de manera arbitraria obstáculos a su cabal ejercicio, o la forma en que se llevó a cabo con notoria desidia o en contravía de la deontología de la profesión de abogado.

En esta última hipótesis no basta con formular un desacuerdo con la gestión desarrollada por quien o quienes antecedieron al casacionista en la misión de defensa, ya que, si se trata de falta de actividad, debe demostrar que la posición pasiva que se asumió no corresponde a una estrategia defensiva, por lo que es indispensable el señalamiento, de acuerdo con las reales posibilidades que emanan de la actuación, de las pruebas cuya práctica se tenía que solicitar, cómo se podría controvertir los diferentes elementos probatorios, de qué manera se habría de contrainterrogar a los testigos, cuáles los recursos a postular y en qué sentido.

Como nada de esto intentó el demandante, el cargo carece de razón suficiente. Segundo cargo Cuando en casación se alega la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, imprescindible se ofrece que en la demanda se concreten los desaciertos imputados y su incidencia trascendente en el respectivo fallo, para ver de demostrar cómo de no haberse incurrido en ellos, la decisión habría sido de diverso sentido y de todas maneras favorable a la parte impugnante.

El demandante, con absoluta inobservancia de estos requerimientos, en este segundo cargo alega la distorsión de una serie de pruebas documentales que cita textualmente, pero en lugar de cotejar el contenido fáctico de éstas con las manifestaciones del juzgador de segundo grado para demostrar la alegada irregularidad, como corresponde a la censura por error de hecho debido a un falso juicio de identidad por distorsión de la prueba, el discurso se concreta a extraer sus propias y confusas conclusiones, sin dar a conocer cuáles fueron los desatinos del fallador de segundo grado en punto al trastocamiento del material probatorio, y su definitiva incidencia en la declaración de responsabilidad del procesado.

Pero además de la precaria y confusa formulación del ataque, el demandante incurre en grave contradicción, pues no obstante haber anunciado que en la apreciación de tales medios de prueba el fallador incurrió en un error de hecho por distorsión de la misma, a renglón seguido entremezcla a la censura los presupuestos de otro error de hecho, como es el falso juicio de existencia, al predicar que el juzgador no valoró la prueba constituida por el acuerdo 046 de abril 14 de 1994, argumento de suyo incompatible con el que había propuesto inicialmente, porque sin romper la lógica no se puede predicar simultáneamente del mismo medio de convicción la falta de consideración y la distorsión de su contenido fáctico, pues lo segundo da por cumplido lo primero. Así las cosas, sin la demostración de ningún error de hecho o de derecho en la apreciación que de las pruebas hizo el sentenciador, el cargo resulta de imposible recibo en esta sede extraordinaria porque los fallos de segundo grado, al estar amparados de la doble presunción de acierto y legalidad, sólo pueden derruirse a partir de sus propios yerros y no de una propuesta alternativa de su valoración como la ensayada por el demandante.

Tercer y cuarto cargo En el tercer cargo, al amparo de la causal primera el demandante acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa de los artículos 26 y 152 del Código Penal de 1980, por aplicación indebida, pues el tipo penal tipificado en la última norma es de carácter subsidiario, razón por la cual no podía concursar con el de peculado por apropiación. Si bien teóricamente la aplicación indebida es un problema de subsunción, en cuanto los hechos Juzgados no encuentran adecuación en la norma seleccionada por el Juzgador, el deber de quien demanda este tipo de yerros no se agota en el mero señalamiento del error y ni siquiera en su eventual demostración. El juicio lógico del casacionista debe incluir el señalamiento del error, su demostración, su trascendencia y su corrección. Tales exigencias técnicas no fueron observados por el demandante, quien se limitó a presentar una simple opinión, muy personal, de espaldas al contenido del fallo y ello convierte su escrito en un alegato que está muy lejos de adecuarse a los parámetros propios de este recurso extraordinario.

El uso de expresiones tan genéricas y abiertas, sin el acompañamiento de las manifestaciones concretas de error atribuibles a la sentencia, no constituye una argumentación seria de la causal que se invoca, pues aunque se afirma que el Tribunal consideró que la conducta del procesado estaba destinada a una apropiación indebida del erario público, de ninguna manera se señala cuál fue el argumento del juzgador para llegar a la conclusión de que también concurría el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, en los términos del referido artículo 152 del anterior Código Penal, y de qué manera se concretó el yerro que se alega.

Los errores de técnica suben de tono en el último cargo que al amparo de la misma causal demanda la violación directa de los artículos 6º, 26, 67, 133 (reformado por el 19 de la ley 190 de 1995) y 152 del Código Penal de 1980, por “ interpretación errónea ”, pues tal modalidad del error supone su aplicación por el juzgador al caso concreto, sólo que con un entendimiento equivocado, sea rebasando, menguando o desfigurando su contenido y/o alcance, pero dejando sentado que ella es la disposición llamada a regular el asunto sometido a su consideración y definición. Así entonces, en la interpretación errónea se asume que la ley seleccionada es la correcta y que se le dio aplicación; pero, en el caso concreto, el impugnante se duele de la inaplicación del artículo 6º del Código Penal en cuanto regula el principio de favorabilidad y del artículo 19 de la ley 190 de 1995 en cuanto regula una pena más benigna para el peculado por apropiación cuando la cuantía no exceda los 50 salarios mínimos mensuales, de donde ha debido cuestionar la sentencia por falta de aplicación de tales preceptos.

Pero además, el demandante no atendió la carga de demostrar cómo se produjo el quebranto que denuncia, pues en lugar de enseñar la interpretación que a los preceptos aducidos le dio el Tribunal, cómo se equivocó al fijar su alcance, cuál es el que realmente le corresponde y su trascendencia en la parte resolutiva del fallo, prefirió exponer desarticuladas y superficiales opiniones sobre la forma como debió tasarse la pena.

Si no están dadas las condiciones formales que habiliten un estudio de fondo del asunto es porque la demanda deviene inidónea para concitar la casación, imponiéndose su rechazo de plano y la consecuente declaratoria de deserción del recurso. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado ALVARO OCORO GONZALEZ, y en consecuencia DECLARAR DESIERTO el recurso, por lo anotado en la motivación de este proveído.

Contra este auto no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS Teresa Ruíz Núñez Secretaria