18287 Rad. 18.287 2ª instancia GERARDO TRIANA LOZANO Y OTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 18287 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 39 Bogotá, D. C., nueve (09) de abril de dos mil dos (2002). VISTOS Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos contra el auto del 15 de febrero de 2001, mediante el cual el Tribunal Superior de Ibagué no accedió a decretar la nulidad en este proceso ni a ordenar algunas pruebas.

ANTECEDENTES 1. El doctor GERARDO TRIANA LOZANO, a cargo para entonces de la Fiscalía 54 Seccional de Melgar, Tolima, dictó medida de aseguramiento de detención preventiva el 20 de septiembre de 1999 contra EZEQUIEL PRECIADO y HENRY RIAÑOS en un proceso por hurto y porte ilegal de armas. El 26 de octubre siguiente declaró cerrada la investigación, providencia que fue recurrida por el defensor de los sindicados, (Doctor PEDRO GÓNGORA BONILLA), quien para representar a uno de éstos sustituyó luego el poder en otro profesional del derecho (Doctor JAIME HERRERA ACUÑA).

Posteriormente solicitaron en memorial conjunto la revocatoria de la medida de aseguramiento. A las dos peticiones accedió el doctor TRIANA en resolución del 16 de noviembre. La decisión dio lugar a que se iniciara una investigación penal a la que fueron vinculados fiscal y defensores. Calificado su mérito el 28 de junio de 2000 por una fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, los doctores TRIANA y HERRERA fueron convocados a juicio por el delito de prevaricato por acción, en tanto que el doctor GÓNGORA obtuvo la preclusión de la instrucción. La resolución acusatoria fue confirmada con aclaraciones por una fiscalía delegada ante esta Corporación, mediante providencia del 6 de septiembre del mismo año. Haciendo uso del traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal anterior, el defensor del doctor TRIANA LOZANO solicitó la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de apertura de instrucción y la consecuente libertad del procesado, en tanto que el doctor HERRERA ACUÑA pidió la práctica de algunas pruebas, peticiones ambas que básicamente fueron negadas por el Tribunal Superior de Ibagué, cuya decisión por apelación revisa ahora la Sala.

LA DECISIÓN IMPUGNADA 1. El Tribunal negó la nulidad, por las siguientes razones: a. Aunque la fiscalía pudo incurrir en irregularidad por no notificar oportunamente al implicado el auto de apertura de instrucción porque éste se hallaba en vacaciones, esa falla no tiene la trascendencia suficiente para resquebrajar la estructura del proceso, el cual se inicia para cada implicado con la recepción de indagatoria, de manera que los autos anteriores no tienen ninguna significación para él. b. La omisión en la notificación oportuna no vulneró derechos fundamentales del procesado, porque todas las pruebas se allegaron legalmente y se ejerció de diferentes maneras el derecho de defensa, garantizando la controversia probatoria. c. El peticionario no dijo ni demostró qué agravio produjo la omisión ni el daño causado ni la ventaja que se podría obtener con la declaratoria de nulidad. d. La irregularidad quedó subsanada el 29 de enero de 2000, al advertírsele al procesado en su diligencia de indagatoria que, debido a la falta de notificación, si lo estimaba necesario podía solicitar su suspensión para mejor proveer a su defensa y, sin embargo, consintió en que se continuara. 2.

En cuanto se refiere a la petición de pruebas formulada por el procesado HERRERA ACUÑA, el Tribunal negó algunas por los siguientes motivos: a. No es viable escuchar nuevamente a los testigos ROMÁN IGNACIO GUZMÁN LOZANO, ARIEL FLÓREZ ÁNGEL, FAIBER AUGUSTO PÁRAMO LOZANO y CARLOS HERNANDO CAPERA CAPERA para ser contrainterrogados, porque los hechos quedaron suficientemente acreditados en el curso del proceso. b. También es inconducente practicar inspección judicial a la cárcel de Melgar, porque no se podrían establecer las visitas que a ella y a la Fiscalía hizo el procesado por tratarse de lugares diferentes, a los que pudo ir en cualquier momento.

LAS IMPUGNACIONES 1. Sostiene el defensor del doctor TRIANA LOZANO que la notificación personal al imputado de la resolución de apertura de investigación no es un acto potestativo o de mera liberalidad del investigador sino un imperativo contenido en el inciso 5º del artículo 81 de la Ley 190 de 1995; y que la connotación de simple irregularidad que a la omisión da el A quo no es admisible porque ese acto de comunicación pretende que el poder estatal no dé al traste con los derechos fundamentales, garantizando la efectividad de los postulados del debido proceso, la contradicción, la lealtad, la necesidad de la prueba y la publicidad.

Agrega que cuando al procesado se le escuchó en indagatoria se le adujeron todas las pruebas que se habían recogido sin su participación, que es lo que pretende evitar el citado artículo 81. Menciona decisiones de la Corte Constitucional sobre este tema y solicita la revocatoria del numeral 1º de la parte resolutiva de la providencia impugnada e insiste en que como consecuencia de esa decisión se deberá ordenar la libertad inmediata e incondicional del doctor TRIANA LOZANO. 2.

Por su parte, el abogado HERRERA ACUÑA manifiesta que la negativa a decretar las pruebas solicitadas viola el derecho de contradicción; que ellas permitirán aclarar las dudas que subsisten en la investigación y desvirtuar las apreciaciones expuestas por la fiscalía; que, en síntesis, todas las pruebas apuntan a demostrar su inocencia; que desde su vinculación al proceso ya se habían recibido esos testimonios y nunca ha podido debatirlos.

Al reseñar los medios de prueba en cuya producción insiste, expresa que la inspección judicial pretende demostrar que las dos veces que ingresó a la cárcel fueron también las dos únicas oportunidades en que estuvo en la fiscalía, que la ampliación del testimonio del doctor GUZMÁN LOZANO, jefe de la unidad de fiscalía, se requiere porque se saludaron en las dos ocasiones y porque podrá decir si alguna vez lo vio con el fiscal acusado en la oficina o en otro sitio; y la de los empleados de la fiscalía, para que se refieran a la amistad entre los procesados.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará el auto impugnado, por las siguientes razones: 1. Respecto de la nulidad: a. Reconoce el procesado en la indagatoria rendida el 26 de enero de 2000 (fl. 126) que en la mañana del 24, cuando se reintegró a su trabajo, recibió de manos del coordinador de la Unidad de Fiscalías de Melgar el oficio de citación a esa diligencia, lo cual supone obviamente que por lo menos a partir de esa fecha tuvo conocimiento de la investigación que se adelantaba en su contra. b. De los cinco medios de prueba que lamenta el impugnante hayan sido recaudados “sin que TRIANA LOZANO tuviera la oportunidad de controvertir”, tres se refieren específicamente a la notitia críminis con base en la cual se ordenó iniciar la investigación, circunstancia que por sí sola hace inaceptable el reproche.

Los dos restantes –ampliación del testimonio de CARLOS HERNANDO CAPERA y declaración de ROMÁN IGNACIO GUZMÁN- fueron recibidos el 25 de enero fecha en que, como se dijo, el procesado ya estaba enterado de la existencia del proceso en su contra. c. En estas condiciones, si con la citación a indagatoria se cumplió el cometido de la notificación a que alude el artículo 81 de la Ley 190 de 1995 y la omisión cuestionada no ocasionó al procesado ningún perjuicio ni la invalidez le reportaría beneficio alguno, la improcedencia de la nulidad resulta evidente atendiendo al principio de trascendencia que rige este instituto. d. Ni aun el examen de la situación desde el más extremo formalismo conduciría a la viabilidad de la petición, porque otro de los principios que ha de observarse en materia de nulidades, el de convalidación o del consentimiento, enseña que se debe entender subsanada una irregularidad cuando la parte afectada se conforma y no se opone al acto conculcante, conducta que asumió el procesado cuando en la diligencia de indagatoria, ante el ofrecimiento del fiscal de suspenderla “para los fines que considere necesarios en torno al derecho a la defensa” (fl. 127), porque no había recibido la comunicación relacionada con el inicio de la investigación, optó por su continuación sin discutir de ninguna manera el supuesto menoscabo de sus garantías procesales. 2.

Con relación a la solicitud de pruebas: a. Acreditar que sólo en dos ocasiones estuvo el doctor HERRERA en la cárcel de Melgar para demostrar que únicamente en esas oportunidades visitó la fiscalía, resulta francamente inconducente como que no existe entre una y otra ninguna relación necesaria, de manera que bien pudo ir varias veces a la primera pero ninguna a la segunda, más a ésta que a aquélla o a la inversa, el mismo número de veces a ambas, etc., variables que demuestran el acierto del A quo al negar cualquier prueba que tenga por objeto acreditar para estos efectos la cantidad de ingresos realizados al establecimiento carcelario. b. La solicitud de ampliación del testimonio del fiscal coordinador de la unidad de Melgar con el propósito de contrainterrogarlo pero sin expresar su objeto, es inadmisible porque tal omisión impide calificar la prueba en términos del artículo 250 Código de Procedimiento penal anterior.

Con todo, aun si se aceptara la razón expuesta en el escrito de apelación, la petición tampoco sería de recibo dada la inconducencia del medio pues para realizar conducta como la imputada al abogado no se requiere conocimiento previo con el fiscal coprocesado ni la entrega personal del escrito cuya autoría se le atribuye y que además fue hallado en el sistema de su computadora personal (fl. 200). c. Idénticas razones explican que tampoco se acoja la solicitud de ampliar los testimonios de ARIEL FLÓREZ, FAIBER AUGUSTO PÁRAMO y CARLOS HERNANDO CAPERA.

En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Confirmar el auto impugnado. Notifíquese y cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA. HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1