CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez Segunda instancia Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez Proceso No 18285 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 110 Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil tres (2003).

VISTOS: Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado RODRIGO DAZA BERMÚDEZ, contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2001 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha (Guajira) que lo condenó a las penas principales de cuatro (4) años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable de los delitos de prevaricato por acción en concurso con prevaricato por omisión en que habría incurrido durante su desempeño como Fiscal 15 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de San Juan del Cesar (Guajira), así mismo lo absolvió del cargo de cohecho propio.

HECHOS: El 4 de mayo de 1997, en jurisdicción del municipio de Villanueva (Guajira) se encontraban reunidas varias personas, lideradas por Álvaro Díaz, esperando a funcionarios del INURBE en predios de una finca invadida de propiedad de Alfonso Isaza Lafaurie. Hasta allí arribó un grupo de hombres armados que se desplazaba en un campero Toyota, color rojo, con la placa cubierta con cinta quienes intentaron hacer subir al vehículo a Díaz.

Al no conseguirlo, dispararon indiscriminadamente contra el grupo dando muerte a Cenín Saurith Núñez y Elizabeth Araújo Vega, emprendiendo inmediatamente la huida. Agentes de la Policía Nacional acantonados en Villanueva, dieron inmediato aviso por radio a sus similares de Fonseca (Guajira), lo que permitió que ese mismo día a las 3:45 horas de la tarde se aprehendiera a un grupo de sujetos armados que se movilizaban en el Toyota rojo usado por los homicidas, seguido a corta distancia por otro vehículo del mismo tipo pero de color verde, éste último registrado a nombre de Salvatore Mancuso.

Los retenidos eran el propio Salvatore Mancuso Gómez, Víctor Bernardo Burgos Vellojin, Lino Arias Paternina, René Ríos González, Emiro Antonio Oviedo Torres, Rodrigo Tovar Pupo, Luis Eduardo Vargas Ruiz y Hernando de Jesús Fontalvo Sánchez a quienes se encontró en posesión de una pistola calibre 9 milímetros, un revólver calibre 38 largo, gran cantidad de municiones, una granada de fragmentación y 6 subametralladoras marca Colt, dos de ellas con seriales consecutivos, todas éstas últimas con salvoconductos a nombre de la CONVIVIR, Sociedad Horizonte Limitada, de la que Mancuso se presentó como su representante legal y que, para la época, tenía licencia transitoria de funcionamiento para operar en el municipio de Tierralta (Córdoba).

Con el informe de Policía No. 450 que daba cuenta del comprometimiento de los aprehendidos en hechos de homicidio y de porte ilegal de armas, los 8 sujetos fueron puestos al día siguiente a disposición del Fiscal Seccional de San Juan del Cesar (Guajira) RODRIGO DAZA BERMÚDEZ, quien los escuchó en indagatoria, omitió averiguarles por los homicidios y dispuso la libertad inmediata de Salvatore Mancuso Gómez, Víctor Bernardo Burgos Vellojín, Lino Ramón Arias Paternina, Rodrigo Tovar Pupo y Luis Eduardo Vargas Ruiz por considerarlos comprometidos únicamente en porte ilegal de armas.

Respecto de los señores Emiro Antonio Oviedo Torres y Hernando de Jesús Fontalvo Sánchez les compulsó copias para que fueran investigados por la entonces Fiscalía Regional de Barranquilla por porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, dejándolos privados de la libertad a disposición de esa autoridad. ACTUACIÓN PROCESAL: 1.

El 18 de julio de 1997, una ciudadana de Villanueva se dirigió directamente al Fiscal General de la Nación para denunciar al Fiscal RODRIGO DAZA BERMÚDEZ por la negligencia demostrada en la investigación de los hechos en los que perdieron la vida Cenín Saurith Núñez y Elizabeth Araújo, manifestando su extrañeza por el comportamiento del Fiscal atribuyéndolo a la condición de paramilitares de los implicados en los homicidios. 2.

La Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha dispuso el 25 de septiembre de 1997 la apertura de investigación previa, acreditándose las calidades del denunciado, obteniendo copia de la actuación que motivó la denuncia y recepcionándosele versión al imputado DAZA BERMÚDEZ el 16 de octubre siguiente. 3.

Mediante resolución del 10 de marzo de 1998 se dispuso la apertura de instrucción, escuchándosele en indagatoria el 13 de mayo de 1998, el mismo día al hasta entonces Fiscal RODRIGO DAZA BERMÚDEZ le fue declarado insubsistente el nombramiento como tal por parte del Fiscal General de la Nación. Constatada la desvinculación del servicio público, al finalizar la indagatoria se le dejó privado de la libertad. 4.

El 19 de mayo de 1998 una Fiscal Delegada de la Unidad de Fiscalía ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Bogotá D.C. y de Cundinamarca le definió la situación jurídica al indagado con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto responsable de los delitos de prevaricato por acción, en concurso con prevaricato por omisión y cohecho propio.

Simultáneamente se le negó el beneficio de la libertad provisional. 5. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha definió el 24 de julio de 1998 el control de legalidad invocado por el procesado en contra de la medida de aseguramiento, disponiendo su mantenimiento. El 11 de agosto siguiente la fiscalía instructora dispuso el cierre de investigación y el 8 de septiembre de 1998 profirió resolución acusatoria en su contra como autor responsable de los delitos de prevaricato por acción en concurso con prevaricato por omisión y cohecho propio. 6.

El defensor del encartado interpuso recurso de apelación contra la resolución de acusación, que fue desatado por una Fiscal de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia mediante resolución del 30 de octubre de 1998 que confirmó integralmente la providencia motivo de la alzada. 7. Obtenida así la ejecutoria de la acusación, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha asumió a partir del 29 de enero de 1999 el conocimiento de la fase de juzgamiento fijando fecha y hora para la celebración de audiencia pública.

Verificada finalmente esa diligencia el 24 de agosto de 1999, después de múltiples aplazamientos por peticiones del procesado y su defensor, dictó el 24 de enero de 2001 fallo de primer grado, contra el cual interpuso recurso de apelación la defensa. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA: El Tribunal organiza metodológicamente la sentencia detallando, uno por uno los cargos de la acusación y adoptando frente a cada cual la decisión correspondiente, así: 1.

La imputación de prevaricato por omisión se hace porque el entonces Fiscal RODRIGO DAZA BERMÚDEZ dejó de investigar los delitos de homicidio cometidos en la localidad de Villanueva, y solamente indagó sobre el porte ilegal de armas, sin que en el interrogatorio a los integrantes de la Toyota verde les hiciera mención alguna de los asesinatos.

Para el Tribunal ese cargo encuentra plena acreditación en el expediente, por cuanto el motivo de la aprehensión de todos los retenidos que le fueron puestos a disposición del Fiscal DAZA BERMÚDEZ fue el homicidio ocurrido en Villanueva y no obstante esa información, ni una pregunta les hizo a los indagados sobre ese hecho. No encuentra atendibles las explicaciones del defensor del encausado, por cuanto el Fiscal DAZA era el funcionario competente para conocer de ese tipo de ilícito, sin que esa competencia pueda excusarse por la naturaleza terrorista del acontecimiento delictivo, pues tal connotación fue demostrada a posteriori y no era advertible ab initio en la investigación. En contrario, la dilatada experiencia del Fiscal procesado era suficiente para que no se abstuviera de obrar como lo hizo, negándose a interrogar sobre los homicidios o a recabar testimonios sobre su ocurrencia, todo lo cual demuestra la consciencia dolosa con que actuó, pues el conocimiento que tenía y la información a su disposición no explican de otra forma su comportamiento.

En consecuencia lo condena por esa conducta delictiva. 2. El cargo de cohecho propio que se sustenta en la supuesta recepción de $25’000.000.oo por parte del Fiscal RODRIGO DAZA BERMÚDEZ para dejar en libertad a Salvatore Mancuso Gómez y los demás detenidos, lo descartó y, en consecuencia dispuso la absolución por esa conducta, habida cuenta que las pruebas recaudadas para el efecto no lo demostraron. 3.

Un cargo de prevaricato por acción se hace consistir en el proferimiento de la resolución que otorgó la libertad de los procesados, porque aún considerándolos incursos únicamente en porte ilegal de armas el delito era flagrante y, además, los salvoconductos sólo amparaban el armamento en la misma jurisdicción donde estaba autorizada para operar la CONVIVIR a nombre de la cual se expidieron, esto es el municipio de Tierralta.

El Tribunal analiza esa hipótesis fáctica, para concluir que el otorgamiento por esa razón de la libertad a seis (6) de los (8) implicados, no fue una decisión manifiestamente contraria a la ley, pues para la época en que la adoptó, no existía ninguna norma que respaldara la restricción que la Fiscalía afirma de esos salvoconductos. De esa manera, como las armas estaban amparadas por el permiso oficial otorgado por la autoridad competente, la providencia del Fiscal al otorgar la libertad por ese hecho no se contradice con la ley, imponiéndose la absolución de esa imputación. 4.

El otro cargo de la acusación, dice el Tribunal, relativo a esa misma resolución proferida el 5 de mayo de 1997, mediante la cual una vez recepcionadas las indagatorias les dio libertad a los procesados, desconociendo arbitrariamente la realidad procesal, circunscribiendo la investigación al delito de porte ilegal de armas para facilitar la libertad a los procesados y resolver acomodaticiamente la situación jurídica, constituye el delito de prevaricato por acción. Para el a quo, el informe rendido por la Policía Nacional daba cuenta del hallazgo de la granada de fragmentación en el vehículo Toyota de color verde en el que se desplazaban Salvatore Mancuso Gómez, René Ríos, Víctor Fernando Burgos y Otros, de modo que la decisión del Fiscal DAZA BERMÚDEZ de otorgarles la libertad fue contraria a esa evidencia, pues ellos han debido permanecer privados de la libertad hasta cuando el funcionario competente les hubiere resuelto su situación jurídica.

Pero aún –continúa el Tribunal— si la granada hubiere sido encontrada en el vehículo rojo, también resultaba ese proveído contrario a la evidencia, pues del material probatorio surgía claro que todos eran un solo grupo y que formaban parte de la misma empresa, la CONVIVIR Sociedad Horizonte Limitada, razones todas para que fueran tratados como coautores de homicidio en concurso con porte ilegal de armas.

Tanto ese comportamiento, como la decisión de desglosar las piezas procesales en la investigación seguida a Emiro Antonio Oviedo y Hernando de Jesús Fontalvo Sánchez para remitirlos a la Fiscalía Regional de Barranquilla (Atlántico) por competencia, habida cuenta de la existencia de la conducta de porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares, son decisiones en contravía con la realidad procesal que demostraban la existencia de un doble homicidio y que esa fue la razón de su aprehensión, de lo que ni siquiera informó a la Fiscalía Regional a donde remitía las diligencias.

En consecuencia condenó al acusado RODRIGO DAZA BERMÚDEZ por este cargo de prevaricato por acción, en concurso con el de prevaricato por omisión atrás detallado.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN: Sostiene el recurrente que persigue como pretensión principal del recurso, la anulación de todo lo actuado hasta antes de la audiencia pública y, subsidiariamente, la absolución del procesado RODRIGO DAZA BERMÚDEZ por atipicidad de la conducta o, por ausencia de dolo. 1. La petición de nulidad: Se sustenta en el numeral 2 del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal que estima ocurrió por la inasistencia del acusado DAZA BERMÚDEZ a la audiencia pública, no obstante que se hallaba privado de la libertad.

El recurrente explica que a su defendido le fue sustituida la detención preventiva por detención domiciliaria, fijándosele caución prendaria y suscribiendo diligencia de compromiso el 23 de noviembre de 1998, existiendo constancias en la actuación de diferentes permisos solicitados al Tribunal para acudir a citas médicas y odontológicas. Como el procesado estimara que se habían superado los términos entre la resolución de acusación y la celebración de la audiencia pública y que ello le daba derecho a obtener la libertad provisional, la solicitó al Tribunal, negándosela el 13 de mayo de 1999.

No obstante haber recurrido esa decisión, promovió acción de tutela ante el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira con resultado favorable aunque transitorio hasta cuando se resolviera la impugnación, ocurriendo tal cosa el 8 de julio de 1999, providencia que le fue comunicada el 28 de julio siguiente, cuando, asegura el defensor, regresó automáticamente a detención domiciliaria.

No obstante estar en tal estado de privación de la libertad, el 24 de agosto de 1999 el Tribunal comenzó la vista pública sin la presencia del doctor RODRIGO DAZA BERMÚDEZ, error que intentó corregir mediante auto del 2 de septiembre de 1999 cuando dispuso revocar el auto interlocutorio del 7 de junio de 1999, ordenando que el acusado volviera a su estado jurídico anterior, es decir a detención domiciliaria.

El defensor estima que el auto de septiembre fue el intento del Tribunal de reparar el error atrás aducido, pues, en su sentir, ha debido el 29 de julio de 1999, cuando entró el proceso al despacho del Magistrado Ponente, dictar la providencia de sustanciación obedeciendo y cumpliendo lo resuelto por la Corte Suprema y no esperarse “un mes larguito” cuando ya se había iniciado la audiencia pública.

De ese modo –insiste—, el Tribunal simplemente intentó cubrir con el auto del 2 de septiembre de 1999 que el procesado se hallaba privado de la libertad y que, a pesar de esa situación, infringió el artículo 452 del Código de Procedimiento Penal (derogado), circunstancia que además se prueba con la concesión de la libertad provisional que ocurrió el 2 de marzo de 2000.

El impugnante considera que al no permitírsele la asistencia a la primera sesión de la audiencia pública al procesado DAZA BERMÚDEZ, detenido domiciliariamente, se le vulneró el debido proceso por cuanto se le impidió, básicamente, contrainterrogar a los testigos que se recibieron en esa oportunidad, como sí tuvo oportunidad de hacerlo en la segunda sesión. Así mismo se vulneró la publicidad del juicio, pues aunque las pruebas en esa fase procesal son de público conocimiento, aquí ni siquiera lo fueron del acusado, impidiéndosele así la contradicción y el ejercicio adecuado de su derecho de defensa e igualmente se trastocó el orden de la audiencia, pues al no haber sido llevado a la primera sesión de la audiencia pública, no pudo ser interrogado, debiendo pasarse a la práctica de pruebas, por lo que hacerlo después fue violatorio de ese orden.

En consecuencia solicita que se declare la nulidad y se disponga la libertad inmediata del acusado. 2. Atipicidad de la conducta de prevaricato por omisión: Estima el señor defensor del procesado RODRIGO DAZA BERMÚDEZ que el delito de prevaricato imputado nunca existió, por cuanto él no tenía el deber jurídico de investigar los homicidios ocurridos en Villanueva.

Carecía de tal deber por cuanto esos ilícitos fueron cometidos con fines terroristas, propósito que era fácilmente advertible desde el inicio mismo de la indagación, pues disparar indiscriminadamente no puede tener más finalidad que la de causar zozobra o terror. En tal orden de ideas, la investigación de esos homicidios le correspondía al funcionario que primero recibiera las diligencias o las iniciare de oficio, tal como hizo el Fiscal Local de Villanueva, que era, entonces, sobre quien recaía la obligación de recibir las indagatorias y no sobre DAZA BERMÚDEZ.

De modo que así debió actuar aquel Servidor y no remitiendo las diligencias al entonces Fiscal DAZA BERMÚDEZ, pues, agrega, a él fue a quien remitió el C.T.I el informe, señalándole el hallazgo de vainillas 9 milímetros en el lugar de los hechos y la aprehensión de un vehículo con características similares al que había entrado en la invasión, razones todas para que se absuelva a RODRIGO DAZA BERMÚDEZ. 3.

Ausencia de dolo del acusado en el prevaricato por omisión: Aun si se aceptara que el doctor DAZA BERMÚDEZ tenía el deber legal de indagar por los homicidios, su omisión no resulta trascendente por cuanto la indagatoria podía continuarse por el Fiscal Regional, como en efecto lo hizo, sin que se produjera daño a la justicia, pues los sindicados de los homicidios, Oviedo y Fontalvo, fueron condenados a 55 años de prisión que aún descuentan.

Así mismo, al establecerse por la Fiscalía que el móvil del prevaricato era el económico, formuló el cargo de cohecho, pero al absolverse de esa imputación queda sin piso “ésta infamia”, pues si el doctor DAZA BERMÚDEZ hubiere recibido dinero para dejar de indagar el homicidio, también ha debido dejar en libertad a los del Toyota rojo, que son los finalmente condenados.

Al no ser ello así, debe absolverse por este reato. 4. Del prevaricato por acción: Al defensor le parece que el Tribunal se equivocó al exigirle al acusado RODRIGO DAZA BERMÚDEZ que tratara a los ocupantes del Toyota rojo (Fontalvo y Oviedo) y del Toyota verde (Mancuso y otros 5) como coautores de una misma conducta, pues está probado –a su juicio—que los primeros no sabían de los segundos, que aquellos fueron los únicos que ingresaron a la invasión y que obraron autónoma, libre e independientemente, tanto que la justicia regional desvinculó a los ocupantes del automotor verde de la investigación del homicidio.

No considera suficiente que unos y otros, los de los dos vehículos, pertenezcan a la CONVIVIR “Sociedad Horizonte Limitada”, pues el derecho penal es de acto, de hecho, y es exigencia legal demostrarle a cada quien su responsabilidad individual a cualquier título que ella quepa, ya sea por autoría o por complicidad, de modo que no es suficiente que todos los aprehendidos pertenecieran a esa organización y estuvieran simultáneamente en La Guajira, pues la iniciativa del homicidio fue de los del Toyota Rojo, de donde surge que no fue dolosa la conducta del doctor DAZA al otorgar la libertad al procesado Salvatore Mancuso y a los demás ocupantes del automotor verde.

En tal consideración, la sentencia presume el dolo con que actuó el acusado y por esa razón debe revocarse para absolverlo. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. La Corte aborda el conocimiento de este asunto de acuerdo al principio de limitación que informa el conocimiento de los recursos por parte del superior, conforme al cual “la apelación le permite revisar únicamente los aspectos impugnados” (artículo 217 Código de Procedimiento Penal derogado) aunque autoriza a extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados con el objeto de la impugnación (artículo 204 del Código vigente). 2.

Nulidad por inasistencia del procesado privado de la libertad a la primera sesión de la audiencia pública: El defensor del procesado pretende la anulación de “todo lo actuado hasta antes de la audiencia pública”, afirmando que se ha realizado el segundo de los motivos de nulidad que consagraba el derogado artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, que es el mismo que hoy consagra el 306 de la Codificación actual, propósito aquél y razón ésta que no encuentra adecuación, como pasa a demostrarse. 2.1 De tiempo atrás ha señalado la Corte que la inasistencia del procesado a la audiencia pública no es un vicio de estructura, sino de garantía, conclusión que aún adoptada frente al Estatuto adjetivo anterior, sigue siendo válida frente al diseño actual del proceso penal colombiano, en la forma y términos que la Constitución y la ley fijan las reglas que componen su debido proceso, de modo que del eventual acaecimiento de la situación fáctica atrás señalada no se sigue, per sé, la invalidación de lo así actuado, sino que ha menester demostrar de qué manera incidió en la garantía de defensa, impidiéndola, dificultándola o haciéndola nugatoria por su ineficaz o tardío ejercicio, por causa atribuible única y exclusivamente al Estado. 2.2 Con prescindencia de esas premisas, el recurrente persigue conseguir la anulación de “todo lo actuado hasta antes de la audiencia pública”, afirmación intrínsecamente contradictoria con la formulación del supuesto de hecho sobre el que funda la supuesta violación al debido proceso, pues si hubiere ocurrido no es un vicio extensible a lo actuado antes de la audiencia pública, sino, a lo sumo, durante o después de ella. 2.3 Fijado por el recurrente que el motivo de anulación sobre el que afinca su pretensión es la inasistencia del procesado privado de la libertad a la audiencia pública, el primer deber que surge de semejante afirmación es la demostración inequívoca –como corresponde a su naturaleza fáctica— del estado de restricción de ese derecho fundamental por parte del acusado para cuando se verificó el acto procesal.

Y el defensor lo intenta, pero no de manera objetiva, como corresponde a la estirpe material de la privación de la libertad, sino jurídicamente, tendiendo, no a demostrar, sino a persuadir, a la Corte como Juez de Segunda Instancia que su defendido sí estaba en calidad de detenido para cuando se verificó la primera sesión de la audiencia pública de juzgamiento.

De esa manera, fundamenta todo su aserto en que él regresó a detención domiciliaria desde el 28 de julio de 1999 cuando recibió un telegrama de la Corte comunicándole que habían confirmado la providencia del Tribunal que le había negado la libertad. 2.4 Esa conclusión del defensor no encuentra correspondencia objetiva con las evidencias procesales que al efecto demuestran lo siguiente, en torno a su estado de privación de la libertad para el año de 1999. 2.4.1 El 17 de junio de 1999, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en cumplimiento de un fallo de tutela del Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, concedió el beneficio de libertad provisional al acusado RODRIGO DAZA BERMÚDEZ (folio 636, cuaderno original 2) y, el mismo día le fue notificada esa decisión y obtuvo efectivamente su libertad (folios 664 y 665).

La acción de tutela fue concedida como mecanismo transitorio de protección, hasta cuando la Corte Suprema de Justicia resolviera el recurso de apelación interpuesto en contra del auto del Tribunal que el 13 de mayo de 1999 le había negado el beneficio. 2.4.2 El 8 de julio de 1999 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió la apelación interpuesta contra el auto de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha del 13 de mayo del mismo año, confirmando la decisión de negar el beneficio de la libertad provisional al acusado DAZA BERMÚDEZ (Cuaderno 1 de la Corte). 2.4.3 El 29 de julio de 1999 la actuación regresó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha (folio 16, cuaderno 1 de la Corte) 2.4.4 El 2 de septiembre de 1999 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, revocó su auto del 17 de junio de 1999 por medio del cual había dado cumplimiento al fallo de tutela y ordenó el restablecimiento del estado de detención domiciliaria del acusado DAZA BERMÚDEZ, con la misma caución prestada con anterioridad, pero imponiendo la obligación de suscribir nueva diligencia de compromiso (folio 910, cuaderno original 2). 2.4.5 El 9 de septiembre de 1999 al ser notificado de la anterior decisión, el acusado se negó a suscribir la diligencia de compromiso por considerarla innecesaria “porque he firmado dos diligencias de compromiso en el mismo sentido” y advirtió que desde que fue enterado por la Corte Suprema de la “revocatoria de mi libertad provisional, me recluí en mi residencia en calidad de detenido, en cumplimiento de la norma procesal penal que la libertad y la detención son de cumplimiento inmediato” (folios 925 y 926, cuaderno original No. 2). 2.4.6 Devueltas las diligencias al Tribunal, por auto del 22 de septiembre decidió tener por prestada la caución y por suscrita el acta de compromiso conforme a las que habían garantizado el cumplimiento de las obligaciones impuestas en la detención domiciliaria anterior. 2.5.

De la anterior reseña surge claro que lo afirmado por el defensor sobre que “el día 24 de agosto de 1999, ( ) siendo las 9 de la mañana comenzó la vista pública sin la presencia del doctor RODRIGO DAZA BERMÚDEZ quien se encontraba preso en su residencia en San Juan del Cesar”, no es cierto. El acusado permaneció en libertad provisional desde el 17 de junio de 1999 hasta el 22 de septiembre del mismo año, de modo que cuando se dio inicio a la audiencia pública, no se encontraba detenido y, en tal condición, su inasistencia a esa diligencia fue simple y llanamente la disposición voluntaria de su derecho a hacerlo.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de La Guajira cumplió con su deber legal frente a la garantía de defensa del encartado pues lo enteró telegráficamente de la expedición del auto que fijó la fecha de la audiencia pública (folios 784 y 785 cuaderno original No. 2 ), al igual que a su defensor técnico. De esa manera el Estado agotó su obligación al otorgarle al procesado la oportunidad de asistencia a la audiencia pública, pues le brindó el conocimiento necesario, o la manera de obtenerlo, para que conforme a él determinara su voluntad de asistir o marginarse del acto procesal en concreto, que en todo caso no afectaba su validez por lo uno o lo otro, pues, si lo primero, la misma se desarrollaría conforme a esa situación; o, si lo segundo, entendiendo que el encausado se definía por una estrategia de defensa que le otorgaba prevalencia a la técnica que ejercía su apoderado de confianza.

Demostrado, así, que el supuesto de hecho del vicio alegado por el defensor no existió, consecuencialmente la nulidad deprecada debe rechazarse. 2.6. Dos anotaciones finales, para responder a la solicitud de nulidad del defensor y concretamente a su argumento basilar: 2.6.1 El recurrente afirma que como la concesión del beneficio de la libertad provisional por parte del Tribunal fue en cumplimiento de una sentencia de tutela y ésta a su vez se concedió transitoriamente, mientras la Corte Suprema de Justicia resolvía el recurso de apelación interpuesto contra el auto que le negó la libertad provisional, al producirse el 8 de julio de 1999 la providencia de la Corte confirmado ese proveído del a quo, el Fiscal DAZA BERMÚDEZ “automáticamente quedaría preso en su casa de habitación en San Juan del Cesar”. 2.6.1.1 Esa afirmación del defensor no es correcta.

El fallo de tutela del Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira no concedió la libertad provisional que solicitaba el doctor RODRIGO DAZA BERMÚDEZ, simplemente le ordenó a la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial que dentro de las 48 horas siguientes procediera a hacerlo. El a quo, tal como correspondía, cumplió esa orden puntualmente, pero de allí no se seguía que definido el recurso por la Corte su resultado adverso a los intereses del acá encausado, allá tutelante, generara la revocatoria automática del fallo de tutela.

Tal conclusión del defensor es arbitraria, no se corresponde ni con el texto de la sentencia de tutela (folios 620 a 636, cuaderno original 2 del Tribunal), ni con la naturaleza propia de cada una de las providencias judiciales. En efecto, para la Sala es claro que el auto que hubo de proferir la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de La Guajira en cumplimiento del fallo de tutela del Juez constitucional, es, como cualquier otra providencia, una decisión judicial dentro del proceso penal y por tanto debía ser revocada formalmente para que dejaran de cumplirse materialmente sus efectos, que no eran otros que los de haber liberado provisionalmente al doctor DAZA BERMÚDEZ.

El defensor pretende hacer valer en la actuación penal una teoría de mayoritaria aceptación en el ámbito contencioso administrativo, la del decaimiento del acto y, por eso es que reclama una vinculación de automaticidad entre la providencia de la Corte Suprema y el auto liberatorio del Tribunal, relación imposible de establecer, pues el recurso que resolvió ésta Corporación no tenía por objeto el auto que dictó el a quo en cumplimiento del fallo de tutela, sino el que profirió para negar el beneficio de la libertad en el ejercicio de sus funciones ordinarias.

Si el defensor quería establecer alguna relación con el auto que otorgó la libertad, ha debido hacerla con aquel que ordenó emitirlo: el fallo de tutela; a su vez éste no podía ser vinculado sino con la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado, como éste lo revocó el 6 de agosto de 1999, comunicándoselo al Tribunal el 26 de agosto siguiente, es decir dos (2) días después de la celebración de la primera sesión de la audiencia publica, ni siquiera por esa vía, ni con esa teoría, puede construirse el vicio que reclama el recurrente, pues siempre era necesaria la revocatoria formal de la providencia judicial que había concedido la libertad provisional. 2.6.2 Tampoco es cierto que un procesado pueda quedar “automáticamente privado de la libertad”, tanto la encarcelación, como la liberación de una persona, son actos que están formalmente reglados en la ley.

Así se dispone desde la Constitución misma (artículo 28), se establece como principio rector del Código de Procedimiento Penal (artículo 3) y se desarrolla en ese mismo cuerpo normativo (artículos 345 y siguientes) y, uno u otro acto, ocurre siempre a cargo o por cuenta de una autoridad judicial determinada y determinable. Con esas breves premisas es fácil concluir que en Colombia no existe el encarcelamiento voluntario, nadie puede ser privado de la libertad sino es por previa orden de autoridad judicial competente, de modo que resulta absolutamente exótica la tesis del defensor, que fue la misma esgrimida por su defendido para reclamar la libertad provisional ante la Corte Suprema de Justicia, acerca de que una vez recibido por el acusado DAZA BERMÚDEZ el 28 de julio de 1999 el telegrama de ésta Corporación que le comunicaba la confirmación del auto del Tribunal que le había negado la libertad, él “automáticamente quedaría preso en su casa de habitación en San Juan del Cesar”.

Si el señor DAZA BERMÚDEZ a partir de la fecha que señala decidió, motu proprio, encerrarse en su propia casa, como dice que hizo, esa fue su decisión pero por ella no tiene derecho a reclamar ninguna trascendencia jurídica en el proceso, pues ninguna autoridad judicial dispuso ese comportamiento y, por tanto, no estaba bajo las órdenes de ningún Funcionario que asumiera esa responsabilidad y pudiera dar constancia de ello.

En contrario, su privación de la libertad se reanudó desde el 22 de septiembre de 1999 que fue el día en que el Tribunal tuvo como caución y como acta de compromiso, las que había prestado y suscrito, respectivamente, cuando le había sido sustituida la detención preventiva por detención domiciliaria en ocasión anterior a la liberación que ocurrió en cumplimiento del fallo de tutela.

Por todas las razones expuestas, no se declarará la nulidad solicitada. 3. Atipicidad de la conducta del prevaricato por omisión: El defensor reclama que a su defendido se le está exigiendo un deber legal que no tenía, por cuanto en su condición de Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de San Juan del Cesar, no era el competente para investigar unos homicidios que tenían una connotación evidentemente terrorista. 3.1 De tiempo atrás ha señalado la Corte que el delito de prevaricato, tal como corresponde a su descripción legal, es una conducta delictiva que puede ocurrir sobre el aspecto fáctico o sobre el aspecto jurídico de la decisión judicial que se predica manifiestamente contraria a la ley.

Evidentemente el juicio de reproche que contiene esa conducta delictiva recoge en términos sancionatorios la exigencia que todo servidor público tiene de ajustar su comportamiento a la ley, de modo que todo apartamiento consciente de su égida, por acción o por omisión, actualiza esa conducta delictiva. Y, Tratándose de la modalidad por omisión, para su tipificación basta demostrar que el servidor público “omitió, retardo, rehusó o denegó –pasivamente— un acto propio de sus funciones”, de modo que el juicio de tipicidad es una ecuación que incluye la demostración necesaria de tres variables: funcionario ( función ( incumplimiento doloso de ésta. 3.2 En este orden de ideas, la afirmación de atipicidad que realiza el defensor, por la supuesta carencia de competencia del entonces Fiscal RODRIGO DAZA BERMÚDEZ para investigar los homicidios porque fueron cometidos con fines terroristas, carece de respaldo, tanto jurídico como fáctico. 3.2.1 Principio consustancial de cualquier investigación por prevaricación judicial es la valoración de la decisión –activa u omisiva— en la época en que se produjo, frente a los elementos de juicio que, en ese preciso momento histórico, tenía a su disposición el funcionario judicial imputado, de modo que ni la corrección o incorrección a posteriori de la actuación, absuelve o condena del ilícito. 3.2.2 Frente a esta premisa, la tipicidad del prevaricato por el que fue acusado el doctor RODRIGO DAZA BERMÚDEZ y condenado en primera instancia es evidente.

El entonces Fiscal debió iniciar la investigación que legalmente correspondiera a partir del informe No. 450 de la Policía Nacional del 4 de mayo de 1997, suscrito por el Comandante de la Estación del municipio de Fonseca, en donde se indicaban los nombres de 8 personas (Salvatore Mancuso Gómez, Víctor Bernardo Burgos Vellojín, Lino Arias Paternina, René Ríos González, Emiro Antonio Oviedo Torres, Rodrigo Tovar Pupo, Luis Eduardo Vargas Ruiz y Hernando de Jesús Fontalvo Sánchez), se detallaba una gran cantidad de armas incautadas, entre ellas 6 subametralladoras a nombre de la Sociedad Horizonte Limitada, y se le dejaban a disposición 2 vehículos marca Toyota, uno rojo y uno verde, todo lo cual había sido aprehendido por los siguientes hechos, según transcripción literal que de allí se hace: “Las personas antes mencionadas fueron retenidos a la altura del Corregimiento de Buenavista vía San Juan, por haberse recibido un comunicado de la Estación Villanueva, donde informaban que en esa localidad a eso de las 15:45 horas aproximadamente habían dado muerte a dos personas en esa localidad a la altura de la Invasión que queda en la Variante Vía a Urumita, y que los homicidas se movilizaban en un vehículo Toyota color Rojo, sin más datos, por tal motivo se procedió a inmovilizar dicho vehículo por tener las mismas características y el otro vehículo por habérsele encontrado parte del armamento antes relacionado.

“En el vehículo Toyota, campero color Rojo, de placas MLZ-025, se movilizaban los señores HERNÁN FONTALVO SÁNCHEZ y EMIRO ANTONIO OVIEDO TORRES, a quienes se les incautaron las dos subametralladoras marca Colt, calibre 9mm No. HT011685 y HT011664, respectivamente. “El resto del armamento se encontró en el vehículo Camioneta Toyota color Verde Pino de Placas QEC-487” 3.2.3 Esa era concretamente la información que tenía a su disposición el entonces Fiscal DAZA BERMÚDEZ cuando el 5 de mayo de 1997 decidió ordenar apertura de instrucción, fijando una hora de indagatoria para cada uno de los aprehendidos, empezando a las 8:30 de la mañana de ese día. Pero aún con esos datos tan claros y contundentes, todos los interrogatorios se limitaron a preguntarle a los sindicados si sabían por qué estaban detenidos y a inquirirlos por el armamento hallado en los vehículos en que se movilizaban.

Ni una sola pregunta se realizó en torno a los homicidios ocurridos en Villanueva que habían originado el operativo y el informe de la Policía Nacional, no obstante que el Teniente de la Policía que suscribió ese informe así lo reiteró en la ratificación verbal que ocurrió ese mismo 5 de mayo ante él y el Personero Municipal de Villanueva (posteriormente desaparecido y asesinado) así se lo indicó oralmente por haberse trasladado hasta su despacho en compañía de algunos de los testigos, a quienes, igualmente, se negó a recibirles declaración. El propio DAZA BERMÚDEZ reconoce la presencia y el motivo de la visita de ese Servidor Público, en los siguientes términos, en la versión y en la indagatoria: “( )el doctor Pareja me decía que su presencia obedecía a que le mostrara a unos detenidos que me habían llevado para que las personas que llegaron de Villanueva los miraran y poder constatar si se trataba de los mismos que la noche anterior habían dado muerte a 2 personas en una invasión, yo le respondí que legalmente era imposible hacerlo ( )” Por si lo anterior no fuera suficiente información para haber indagado sobre los homicidios a los retenidos, uno de los ocupantes del Toyota verde, resulta exculpándose de su relación con los del Toyota rojo, sin razón aparente, o por lo menos no expresa en la pregunta que el doctor DAZA BERMÚDEZ le formuló: “PREGUNTADO: Dígale las características de las armas que le fueron decomisadas y cuántas municiones: CONTESTÓ: Las armas fueron: Pistola 9 mm. seis (6) en total, fusiles R9, la cantidad de municiones calibre 9mm.

Para adquirir estas armas, se requiere constituir un CONVIVIR, tener la personería jurídica, con el fin de adquirir el armamento autorizado, por la Superintendencia de Seguridad, lo mismo que las municiones, esta CONVIVIR tiene sede en Montería, el señor SALVATORE MANCUSO es el Representante Legal de CONVIVIR, todas las armas tienen su respectivo salvoconducto.

Estos muchachos fueron contratados el día primero de mayo de este año, en Montería con el fin de hacer unos estudios de seguridad en esta área en San Juan, porque al parecer estaban boleteando y extorsionando algunos ganaderos, entonces queríamos prestar este tipo de asesoría, los dos muchachos al parecer implicados, fueron recomendados por un señor de nombre PACHO, por tener una hoja de vida intachable, no poseer ningún tipo de problema o de Policía y prestaron su servicio militar obligatorio, que es uno de los requisitos importantes para el ingreso de la CONVIVIR” (folio 51, cuaderno original 1, indagatoria de René Ríos González). 3.2.4 De lo que se viene de exponer, surge evidente concluir que el doctor RODRIGO DAZA BERMÚDEZ consciente y voluntariamente decidió ignorar el material probatorio a su disposición e incluso se negó deliberada, esto es dolosamente, a incrementarlo, para dar apariencia de legalidad a una instrucción que desde su propia iniciación había decidido manipular para facilitar la liberación mediante subterfugios jurídicos de los miembros de la CONVIVIR “Sociedad Horizonte Limitada” que lideraba Salvatore Mancuso Gómez como su Representante Legal. 4.

El juicio de prevaricación judicial se define básicamente como la contradicción manifiesta entre la decisión o la omisión y la ley, protegiéndose de esa manera la administración pública en cuanto como función de tal naturaleza se encuentra normada estrictamente por la Constitución, la ley o el reglamento. Pues “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento” y, por ello, “los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación de sus funciones”.

El sometimiento de la función pública a la ley, es además la expresión mas cara del carácter democrático de nuestra organización social, pues siendo la manifestación de la voluntad soberana y estando reconocido como derecho fundamental el de la igualdad ante ella, su aplicación debe ser objetiva, esto es sin discriminación alguna, de manera que el servidor público que se aparta de su contenido no sólo afecta el bien jurídico protegido de la administración pública, sino que, sobretodo, rompe la propia organización social al desequilibrarla por discriminar la aplicación del texto legal para favorecer o perjudicar concretamente a alguien, o abstractamente a la propia norma.

Esa discriminación o apartamiento del precepto normativo puede ocurrir como en este caso concreto, por la vía fáctica, pues dado que la ley como poder y límite al que están sometidos los Funcionarios Judiciales en sus decisiones regula hechos, en tanto los manda, permite, prohibe o castiga, ha menester, con condición de suficiencia y necesidad, identificar clara y concretamente el acontecimiento fáctico objeto de la aplicación legal.

Tratándose del campo penal ese aspecto se disciplina conforme a las reglas de la reconstrucción histórica, que se hace con fundamento en el recaudo de pruebas que den cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedió determinado hecho, conocimiento que al incrementarse en profundidad y precisión permite avanzar a las distintas fases del proceso penal que van superándose, justamente, en función de ese conocimiento, desde la mínima exigencia que para iniciar una investigación previa se tiene cuando el hecho conocido tenga, siquiera, visos de ilegalidad, hasta la certeza que hoy exige el Código de Procedimiento Penal para dictar sentencia condenatoria (artículo 232). 5.

En este orden de ideas resulta claro que el doctor DAZA BERMÚDEZ manipuló consciente y deliberadamente la naturaleza de los hechos que señalaban la ocurrencia de dos homicidios de los que, probablemente, eran responsables los 8 hombres puestos a su disposición por la Policía Nacional, para preferir dedicarse a investigar una conducta menos grave que esa, de modo que pudiera otorgar la libertad a la mayoría de ellos.

Frente a ese comportamiento la excusa del defensor, es sólo eso, una excusa sin ningún respaldo legal. Su conclusión de la naturaleza terrorista de los homicidios que excluía la competencia de su defendido, no se corresponde con el material probatorio que tenía a su disposición en la época de su reprobable comportamiento el doctor DAZA BERMÚDEZ.

Pero aún si ello fuera medianamente aceptable, con mayor razón no podía otorgar la libertad a la mayoría de los imputados dejando en la impunidad hechos tan graves, de una parte porque era su deber como funcionario judicial conforme se lo ordenaba en esas fechas –mayo de 1997— el Código de Procedimiento Penal que disponía –como ahora— como obligación funcional iniciar inmediatamente la investigación o, “poner inmediatamente el hecho en conocimiento de la autoridad competente” y, de otra porque la competencia de la Fiscalía General de la Nación es nacional, limitada únicamente para la acusación que debe hacerse ante el Juez competente, de modo que ningún Fiscal Delegado puede excusarse de adelantar las diligencias investigativas necesarias para asegurar la prueba y evitar la impunidad, alegando falta de competencia. Pero además, finalmente porque tanto en mayo de 1997 (artículo 32 del Decreto Ley 2790 de 1990, modificado por el 6° del Decreto Ley 1676 de 1991, adoptadas como legislación permanente por el Decreto 2271 de 1991, artículo 6°) como ahora siempre ha existido, mutatis mutandi, el texto del inciso final del actual artículo 12 transitorio del Código de Procedimiento Penal que ordena que: “cuando los hechos sucedan en lugar distinto a la sede del Fiscal delegado {especializado ahora, regional entonces}, el fiscal del lugar al cual la unidad de Policía entregue las diligencias, deberá avocar la investigación e indagará a los imputados enviando las diligencias inmediatamente a la dirección de fiscalías correspondiente”.

De esa norma también surge claro que el comportamiento del doctor DAZA BERMÚDEZ no se justificaba porque el Fiscal Local de Villanueva hubiere iniciado también investigaciones por el homicidio; de una parte, porque no se probó que el acusado se haya enterado de éstas antes de las indagatorias que practicó, sino al otro día, de modo que por su naturaleza funcional, Fiscal ante Jueces Penales del Circuito, y por el conocimiento objetivo que tenía a su disposición, debió indagar por los homicidios tal como se lo ordenaba el entonces vigente artículo 127 del Código de Procedimiento Penal; de otra parte, porque de aceptarse la tesis del defensor, el prevaricato omisivo no dejaría de existir, pues era su deber legal haber puesto los detenidos a disposición de ese Funcionario Judicial; y, porque, finalmente, el doctor DAZA BERMÚDEZ fue el Fiscal que recibió el informe de aprehensión y a disposición de quienes la Policía dejó los detenidos, se repite, por su aparente comprometimiento en dos homicidios ocurridos en Villanueva.

En consecuencia se confirma la sentencia de primera instancia por este cargo. 6. Ausencia de dolo del prevaricato por omisión: El defensor sustenta esta alegación en que “aceptando solamente en gracia de discusión que mi defendido tenía el deber legal de actuar indagando a los capturados de la Toyota verde por el delito de homicidio, con fines terroristas señores Oviedo y Hernando de Jesús Fontalvo”, considera que el dejar de interrogarlos no afectó la investigación, pues el Fiscal Regional podía legalmente interrogarlos por ese hecho y hacerles cargos, como en efecto ocurrió, pues fueron finalmente, dice, condenados a 55 años de prisión. De esa manera reclama que se le está dando una trascendencia jurídica que no tiene “al olvido” en que incurrió el Fiscal DAZA BERMÚDEZ, tesis que, remata, se robustece con la absolución por el cargo de cohecho, que comprobaría la ausencia de intención torcida, pues de haberla tenido también habría dejado libre a los del Toyota rojo. 6.1 Incurre el defensor en notorias imprecisiones fácticas para sustentar la supuesta ausencia de dolo con que habría actuado el acusado, pues ni siquiera atina a diferenciar quiénes iban en un carro y en otro de los aprehendidos, ubicando a Oviedo y Fontalvo en el Toyota verde, cuando lo cierto es que se desplazaban en el rojo, pues en aquél lo hacían Mancuso y otros 5 miembros de la CONVIVIR que él dirigía por esa época, usando armas de calibre restringido con expresa autorización del Estado. 6.2 Adicionalmente, intenta resolver el problema del dolo en el prevaricato a partir de la consecuencia de la conducta, y no desde la motivación del acto contrario a la ley, que es donde se aprecia esa forma de culpabilidad.

De esa manera pretende señalar que como dos de los procesados fueron condenados por los homicidios, no habría resultado dañosa la conducta, haciendo patente un error manifiesto de conceptualización pues el delito de prevaricato no se consuma por la bondad o maldad a posteriori de la decisión –aunque en ocasiones ello sea apreciable— sino por su contradicción manifiesta con la ley como reguladora estricta de la función pública, que es donde se concreta el ámbito de protección de ese bien jurídico como ordenador de la organización social.

De aceptarse la tesis del señor defensor, su procurado ha debido ser sancionado con mayor severidad, pues –siguiendo su teoría— al liberar a quien hoy es públicamente reconocido como uno de los mayores jefes del paramilitarismo, el daño concretado debería valorarse actualmente frente a los muchos males que esa forma de organización criminal le causa a la República. 6.3 En contrario de lo anterior, la evidencia demuestra, como atrás se detalló, que el doctor RODRIGO DAZA BERMÚDEZ conscientemente ignoró el material probatorio a su disposición, para determinarse voluntariamente a dar apariencia de legalidad a una “investigación” que sólo tuvo por norte liberar de la manera más rápida posible a Salvatore Mancuso Gómez, Víctor Bernardo Burgos Vellojín, Lino Ramón Arias Paternina, Rodrigo Tovar Pupo y Luis Eduardo Vargas Ruiz, por la ruta prevaricadora de omitir investigar las conductas delictivas de homicidio que dieron lugar a su aprehensión. También por este aspecto se confirmará el fallo de instancia. 7.

Prevaricato por Acción: Para el defensor no constituyen delito de prevaricato por acción las resoluciones del 5 de mayo de 1997 en las que se definió que el objeto procesal de esas investigaciones era exclusivamente el porte ilegal de armas, de uso privativo de las Fuerzas Armadas para unos –Oviedo Torres y Fontalvo Sánchez— y de simple porte ilegal de armas para los demás, separándose una de otra.

Estima que al quedar claro dentro de la instrucción que la granada de fragmentación fue hallada en el automotor rojo, no podía dársele el mismo tratamiento a los del automotor verde, como tampoco podía involucrárseles en el homicidio, pues “lo único que se desprende de la investigación es que Oviedo y Mancuso al ingresar a la invasión de la cabaña en Villanueva lo hicieron por iniciativa propia y actuaron libre e independientemente y tan cierta es esta afirmación que la justicia regional desvinculó a los ocupantes de la Toyota verde del proceso por homicidio con fines terroristas”. 7.1 Nuevamente incurre el defensor en imprecisiones fácticas al ubicar, ahora, a Salvatore Mancuso en compañía de Oviedo, uno de los ocupantes del Toyota rojo, pues todo el material probatorio lo indica como uno de los ocupantes del Toyota verde, circunstancia que en todo caso no desvirtúa el comprometimiento que unos y otros tenían el 5 de mayo de 1997, cuando el Fiscal DAZA BERMÚDEZ los liberó, en los homicidios ocurridos en Villanueva. 7.2 Es cierto y sobre ello no hay discusión, como que es fruto de las mas caras luchas del humanismo penal, que la responsabilidad penal es personal e intransferible y que el derecho penal es de acto, pero ni lo uno, ni lo otro, autoriza a ningún Funcionario Judicial a desconocer el material probatorio que demuestra una evidente connivencia entre varias personas, para terminar deslindando responsabilidades sin más razón que su propia arbitrariedad.

Como se ha venido destacando en el texto de esta providencia, el informe de aprehensión No. 450 de la Policía Nacional puesto a disposición del Fiscal DAZA BERMÚDEZ, no hacía distinción entre los ocupantes del Toyota rojo y el verde, y, si alguna diferenciación hacía era para comprometer a los del verde en el porte de la granada de fragmentación. Tampoco el material probatorio recaudado posteriormente contribuyó a distinguirlos, al revés, confluyó para unirlos; todas las subametralladoras eran de propiedad de la CONVIVIR “Sociedad Horizonte Limitada”, de Montería, dijeron los indagados, realmente del municipio de Tierralta se estableció documentalmente, y dos (2) de ellas fueron halladas en el vehículo rojo –el reportado como usado por los asesinos— las restantes en el verde que ocupaban Salvatore Mancuso y 5 personas más, precisamente Mancuso era por la época el Representante Legal de esa CONVIVIR e igualmente tenía relación con la misma el señor René Ríos González de quien Mancuso dice que es su “Coordinador”.

Los ocupantes del Toyota rojo, igualmente se reconocieron miembros de esa CONVIVIR, contratados por un señor Ríos, así mismo René Ríos González, precisamente el “Coordinador” de la CONVIVIR se refiere a los “implicados” como miembros de “intachable conducta” de esa organización paramilitar, todo ello, en suma, no podía entregar, para ese momento procesal, sino una conclusión se trataba de un sólo grupo de personas que mancomunadamente se habían trasladado desde el departamento de Córdoba al de La Guajira para resolver por la vía del uso ilegal e ilegítimo de las armas un problema social por la tenencia de la tierra que se presentaba entre el propietario de un terreno y un grupo de invasores.

Adicionalmente a eso, aunque, extrañamente, el Oficial de la Policía Nacional que suscribió el informe de aprehensión, cuando declaró para ratificarlo le cambió de lugar a la granada de fragmentación, pasándola del vehículo verde al rojo, tal situación no era suficiente para variar la comunidad grupal que las demás pruebas señalaban de todas las 8 personas aprehendidas, al contrario sirvió para reforzarla, pues dio cuenta de la exigua diferencia de distancia entre uno y otro vehículo, tan escasa que los segundos no alcanzaron a eludir el retén de la autoridad.

Finalmente debe señalarse que a todas esas pruebas, el Fiscal debió sumar la percepción que él mismo tuvo en las indagatorias, que aunque practicadas con el firme propósito de no investigar los homicidios, no dejaban de arrojar contradicciones entre los interrogados, como el motivo del viaje, que iba desde realizar labores de “inteligencia” para contrarrestar extorsiones y boleteos contra ganaderos de la región, hasta la compra de un juego de llantas para camión –para cuyo acarreo no había cupo evidentemente en los vehículos decomisados—, pasando por la búsqueda del entonces Senador de la República –según la versión de Mancuso— Santander Lopesierra, todo lo cual imponía investigar cuál era el real motivo de su desplazamiento y qué razones tenían para ocultarlo.

Por todas esas razones, desvincular las indagaciones y fijar como objeto procesal de las mismas única y exclusivamente el delito de porte ilegal de armas constituye el delito de prevaricato por acción que motivó la condena que ahora se confirma. A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR íntegramente la sentencia objeto del recurso de apelación interpuesto y desatado. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cas. 22 de noviembre de 2000. M.P., CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR. �. Constitución Política, artículos 122 y 6. 36