Segunda número 13 SEGUNDA N°s18.258 y 18.400 C/ HUGO ALBERTO DUPLAT VILLAMIZAR Y OTRO. PÁGINA 12 SEGUNDA N°s18.258 y 18.400 C/ HUGO ALBERTO DUPLAT VILLAMIZAR Y OTRO. Procesos Nº 18258 y 18400 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla Aprobado Acta N° 73 Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil uno (2001).

ASUNTO Resuelve la Corte los recursos de apelación interpuestos y sustentados por el defensor del procesado HUGO ALBERTO DUPLAT VILLAMIZAR y por éste, contra los autos de fechas 31 de enero y 7 de marzo del año en curso, mediante los cuales el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta negó la declaratoria de unas nulidades y la práctica de una prueba y de otra parte, la libertad provisional para el citado detenido domiciliariamente.

ANTECEDENTES 1.- El doctor HUGO ALBERTO DUPLAT VILLAMIZAR, en su calidad de Fiscal 2° Seccional de Cúcuta fue investigado y acusado por la Fiscalía General de la Nación, en primera instancia por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Pamplona, por razones administrativas de distribución de trabajo de la Fiscalía, y en segunda, por una Fiscalía Delegada ante la Corte, que al conocer de la apelación contra la resolución calificatoria fechada el 23 de junio de 2000, la modificó, precisando en decisión de 29 de agosto del mismo año, que se formulaba acusación en contra del doctor DUPLAT VILLAMIZAR como presunto responsable del delito de prevaricato por acción en concurso con el de cohecho, en lugar del de concusión. Así mismo, en tal providencia se confirmó la resolución de acusación contra LUIS GABRIEL ORTEGA GOMEZ en calidad de cómplice del delito de cohecho, y negó las peticiones de nulidad del proceso y de algunas pruebas allegadas a él, formuladas por la defensa y por el segundo procesado referido. 2.- Remitidas las diligencias a la Fiscalía de primera instancia, con oficio N°472 de fecha 13 de septiembre de 2000 fueron enviadas a la Sala Penal del Tribunal de Cúcuta para la etapa del juicio, en donde se recibieron el 26 de ese mes.

Al día siguiente el Tribunal avocó conocimiento y dispuso correr el traslado del art. 446 del C. de P. P., y cuando se empezaba, según informe del 2 de octubre siguiente, el Secretario de la Sala Penal suspendió ese traslado informando que el doctor DUPLAT VILLAMIZAR había allegado solicitud a la Sala de Casación Penal de esta Corte, de cambio de radicación. 3.- Como en dicha petición, se recusaba también a la totalidad de la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Cúcuta, el magistrado sustanciador por auto de 4 de octubre no admitió la recusación por “odio” o animadversión y ordenó pasarlo a los demás integrantes de la Sala, y entre tanto, el defensor del doctor DUPLAT presentó escrito el 11 de octubre de 2000 diciendo interponer recurso de reposición contra tal proveído.

Con algunas discrepancias entre los magistrados integrantes de la Sala recusada, finalmente, por auto de fecha 2 de noviembre de 2000 de la Sala dual que seguía en turno, fueron declaradas infundadas las recusaciones propuestas, reanudándose el término del traslado de los 30 días desde el 10 de noviembre de 2000, el cual concluyó el 12 de enero de 2001. 4.- Por auto de fecha 31 de enero de 2001 el a quo negó las nulidades planteadas por el defensor de HUGO ALBERTO DUPLAT VILLAMIZAR, y la prueba de allegar la carta de propiedad original que reposaba en el proceso que por estafa se adelantaba contra Francelina Rincón, para ser sometida a experticio sobre su autenticidad, por considerarla inconducente.

Igualmente, ordenó practicar la restantes probanzas solicitadas por el defensor de ese procesado, del de LUIS GABRIEL ORTEGA y por la representante del Ministerio Público. Señaló así mismo fecha para la audiencia. 5.- Dicha diligencia se inició el 21 de febrero de 2001, y se llevaron a cabo varias sesiones, hasta que, en razón de haber interpuesto el entonces defensor del doctor DUPLAT, apelación contra el auto de fecha 31 de enero de 2001, la cual por haber sido sustentada en término, fue concedida por auto del 6 de marzo de este año (f. 292 cd. 1 Trib.) y por tal razón, en la sesión del día siguiente, habiéndose practicado la mayoría de las pruebas decretadas, haciendo falta el testimonio de Eduardo Casiano, se dispuso suspenderla de conformidad con lo dispuesto por el art. 455 del estatuto procesal penal, hasta tanto esta Corte resolviera la apelación aludida. 6.- Mediante escrito presentado el 2 de marzo de 2001 el entonces defensor del doctor HUGO DUPLAT solicitó su libertad provisional por la causal 5ª del art. 415 del C. de P. P. en concordancia con la sentencia C-846 de octubre 27/99 de la Corte Constitucional, la cual fue negada por el a quo mediante proveído de fecha 7 de marzo de 2001.

Contra esa decisión el procesado manifestó apelar, y habiendo cambiado de defensor contractual, el actual interpuso reposición y subsidiariamente, apelación. Resuelto el primero, el 29 de marzo del cursante año, decidiendo no reponer, el a quo concedió la apelación, en el efecto devolutivo y dispuso correr el traslado común previsto por el art. 200 del C. de P. P..

Vencido ese término, con oficio N° 1675 del 30 de abril pasado, fue remitida la actuación complementaria, y fue asignada el 15 del mes que avanza. 7.- Mientras se surtía el trámite del traslado para la apelación contra el auto de 7 de marzo de 2001, el 15 de abril pasado, se recibió en la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, oficio N° E-2101 de la Secretaria General del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, informando que según auto del 4 de abril del presente año, se admitió la acción de tutela formulada por HUGO A. DUPLAT VILLAMIZAR contra la Sala de Decisión Penal integrada por los doctores Carlos Alejandro Chacón Moreno, Mary Montoya de Forero y José Rafael Labrador Buitrago (f. 98 cd. 2 Trib).

FUNDAMENTOS DE LAS IMPUGNACIONES Dado que se resolverán de manera conjunta las apelaciones interpuestas contra los proveídos de 31 de enero y 7 de marzo de 2001, se consignarán de manera separada los argumentos impugnatorios, así: 1.- El defensor del procesado DUPLAT VILLAMIZAR solicita a través del recurso de apelación, la revocatoria del auto de 31 de enero del año que avanza, en cuanto se negaron las nulidades impetradas, con fundamento en las siguientes argumentaciones: 1.1.- Insiste en que al haberse trasladado la instrucción del sumario que se adelantó contra el doctor HUGO ALBERTO DUPLAT VILLAMIZAR, se vulneró su derecho a la defensa, por la dificultad del traslado de Cúcuta a Pamplona, sin argumentos serios, ya que a pesar de haberse aducido que los Fiscales de Cúcuta tenían mucho trabajo y los de Pamplona no, lo adecuado era una redistribución de labores.

Acota que con ese envío de las diligencias a Pamplona, se le impidió a su representado recusar al Magistrado Ponente desde cuando le fue asignado el trámite del control de legalidad. 1.2.- Reitera el defensor que se incurrió en la nulidad reclamada, con la decisión de la Fiscal Delegada ante esta corporación en la cual no mencionó siquiera las pruebas que aportó su defendido a esa segunda instancia, que eran favorables a éste, habiendo debido expresar por qué razones las admitía o no. 1.3.- Sobre la nulidad por indebida calificación, si el prevaricato imputado a su defendido consistió en no haber abierto un incidente procesal, éste sería un prevaricato por omisión y no por acción, y si bien el Tribunal indicó que se trataba de un prevaricato por acción por haber dictado una resolución contraria a la ley, en criterio del defensor en la resolución de entrega del carro no se vislumbra ilegalidad activa del Fiscal, sino que obró dentro del marco legal; al basarse la acusación en el no trámite de un incidente, se trataría de un prevaricato por omisión, sobre el cual no fue interrogado el doctor DUPLAT en su injurada.

También critica que ante la falta de pruebas sobre un pacto corrupto entre su defendido y el beneficiado con la entrega del automotor, se le hubiera variado la calificación de concusión a cohecho, porque en su criterio, no se daban los presupuestos ni de la concusión ni del cohecho. 2.- En cuanto al proveído de fecha 7 de marzo de 2001 por el cual se negó la libertad provisional al procesado HUGO ALBERTO DUPLAT VILLAMIZAR, con base en el numeral 5° del art. 415 del C. de P. P., tanto éste como su actual defensor, solicitan la revocatoria de tal proveído, con los siguientes argumentos: 2.1.- El doctor DUPLAT VILLAMIZAR se basa en el simple vencimiento de los seis meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, para que opere su libertad provisional, de conformidad con la sentencia C- 846 de 1999.

Así mismo, insiste en que el hecho de haberse señalado el inicio de la audiencia cuando se avecinaba ese vencimiento, así como la suspensión repetida de esa diligencia, no son causas imputables a él, como tampoco lo es que exista un recurso de apelación pendiente de resolver, y si bien la Corte Constitucional en el fallo aludido previó la suspensión de la audiencia para un caso excepcional y justificable, señala que éste no se da en el asunto examinado. 2.2.- El defensor actual del doctor DUPLAT, funda esa revocatoria en que se tenga en cuenta el trámite transcurrido en el proceso hasta el inicio de la audiencia, pues la no iniciación oportuna de la misma fue la que propició el vencimiento objetivo de los 6 meses.

Recalca que los primeros 31 días que se demoró el envío del expediente de la Fiscalía Delegada ante la Corte a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Pamplona y luego de allí al Tribunal de Cúcuta, y los 44 días en que se tramitó de manera indebida una recusación que no había planteado en debida forma su poderdante, así como la vacancia judicial, no puede tomarse en contra del detenido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- En cuanto a la negativa de la declaratoria de las nulidades impetradas por el anterior defensor del doctor DUPLAT VILLAMIZAR, considera esta Sala acertada la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, por las siguientes razones: 1.1.- Tal como lo analizó el a quo, el artículo 119 del estatuto procesal penal señala la competencia de la Fiscalía General de la Nación y sus delegados en todo el territorio nacional, además que ese mismo precepto contempla la posibilidad de distribuirse de acuerdo con "las necesidades del servicio y la especialidad técnica", y e inclusive que puedan instruir, calificar y acusar por delitos realizados fuera de su sede.

De lo anterior se infiere, que no siempre tiene que mediar una causa grave para desplazar esas funciones de un Fiscal a otro de diferente Distrito Judicial, que tiene plena competencia. Además, no se observa cómo ese traslado hubiera podido influir desfavorablemente en la defensa del doctor DUPLAT, cuando si bien no recusó a la Sala presidida por el Magistrado Carlos Alejandro Chacón Moreno cuando la actuación llegó a ese Tribunal para el control de legalidad que éste solicitara, lo propició en la etapa del juicio. 1.2.- En lo referente a la nulidad invocada sobre el planteamiento de haber aportado su defendido unas pruebas a la Fiscal Delegada ante la Corte (consistentes en una fotocopia de la indagatoria rendida por Luis Evelio Pallares y una fotocopia de un recorte del periódico La Opinión de fecha 18 de julio de 2000 con la noticia de haber sido inmovilizado el vehículo de placas BAC 87E), estima esta Sala acertadas las consideraciones del Tribunal cuando indica que de conformidad con el art. 246 del C. de P. P., "Toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación", carácter del cual carecían tales copias.

Dichos documentos fueron aportados sin haber sido ordenados, y después de haberse clausurado la etapa instructiva, luego no le era dado a la Fiscal entrar a considerarlos. 1.3.- Sobre la consideración de habérsele vulnerado el debido proceso y el derecho de defensa al doctor DUPLAT por no interrogarlo en la indagatoria sobre el prevaricato por omisión, debe confirmarse la negativa de la anulación del a quo en tal sentido, puesto que sobre este hecho fue debidamente preguntado y se ha defendido a lo largo del proceso, y por otra parte, en la acusación, si bien se tuvo en cuenta esa omisión de tramitar el incidente de que trata el artículo 64 del Código de Procedimiento Penal, para la estructuración del punible se concretó que era "manifiestamente contraria a la ley" la decisión de entregar a Oscar Alberto Román, de plano, el automotor, sin ese trámite, es decir que esa omisión viene a hacer parte del probable punible de prevaricato por acción. Tampoco resulta viable cuestionar la prueba sobre la existencia del "pacto corrupto" como elemento estructural del cohecho, puesto que como bien lo analizó el a quo, el traslado del art. 446 del C. de P.P. "no es una etapa de valoración probatoria en la que el Juzgador que ha de proferir sentencia esté abocado a realizar motivaciones valorativas de los diferentes medios probatorios, pues ello equivaldría simplemente a pronunciarse anticipadamente sobre lo que es el núcleo central de su labor", citando en sustento de tales conclusiones, una providencia de esta Sala, de febrero 21 de 1995, con ponencia del Magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar. 2.- En relación con la queja del defensor de haber errado el a quo en tramitar una recusación que no formuló debidamente su apadrinado, no la encuentra valedera esta Sala.

Desde un comienzo el Tribunal dividió el trámite para el cambio de radicación planteado, que fue decidido por esta Corte mediante providencia de 18 de diciembre de 2000, no accediendo a dicha petición, en la cual se analizó que los planteamientos del solicitante mostraban "un desconocimiento absoluto sobre la naturaleza del instrumento procesal del cambio de radicación, propios de ser alegados a través del mecanismo de la recusación como ya lo hizo el procesado" (f. 7 cd. 1 Corte).

Tan específica fue la voluntad del doctor DUPLAT de recusar a la totalidad de la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Cúcuta, que su defensor, de manera improcedente, una vez que se pronunció el primer Magistrado, mediante decisión de 4 de octubre de 2000, interpuso reposición, recurso que se desestimó por auto de 23 del mismo mes, señalando que la providencia que resuelve una recusación no admite recurso alguno según el artículo 117 del Código de Procedimiento Penal (f. 63 cd. 1 Trib.).

Por ello, aparece justificada la demora en pronunciarse el Tribunal sobre la recusación planteada por el doctor DUPLAT, que el defensor vino luego a extender con el referido recurso. Sobre este aspecto, esta Sala, con ponencia de quien ahora cumple igual función, en providencia de 28 de marzo de 2000, rad. 17.071, ha analizado en relación con la aplicación del inciso 2° del numeral 5° del art. 415 del C. de P. P., de conformidad con lo analizado por la Corte Constitucional en su sentencia C-846/99: "Aunque en las consideraciones de esta providencia la Corte Constitucional expresó: ‘ha de entenderse que la iniciación de la audiencia pública, no interrumpe el término establecido en el primer inciso del numeral 5° del artículo 415 del C. P. P. para acceder a la libertad provisional’, también se analizó: 'Claro está, que lo anterior no significa como ya se mencionó, que la audiencia jamás pueda suspenderse; supone, eso sí, que la interrupción del curso normal de esta etapa del juicio debe ser excepcional, por el tiempo mínimo que las circunstancias lo requieran, y, bajo ningún supuesto, puede fundarse en criterios arbitrarios, ni en la indebida actuación del juez o de quienes intervinieron en el proceso.

En otras palabras, la suspensión tiene que estar plenamente justificada. De igual forma, la exequibilidad del aparte analizado, también debe estar condicionada al entendido de que la causal por la cual se ordena la suspensión de la audiencia ha de ser razonable, estar plenamente justificada y el término de duración debe ser el mínimo que las circunstancias lo ameriten’." En este orden de ideas, si bien la solicitud de libertad la elevó el anterior defensor del doctor DUPLAT cuando se acababan de vencer objetivamente los 6 meses de ejecutoria de la resolución de acusación, que corresponde al 1° de marzo del año en curso, dado que la fecha de la acusación de segunda instancia es de 29 de agosto de 2000, no es menos cierto que la suspensión de la audiencia el 7 de marzo pasado, se llevó a cabo cuando ya se habían practicado la mayoría de las pruebas solicitadas y en razón del artículo 455 del Código de Procedimiento Penal, causal legal para esa suspensión, que la justifica.

Por tal razón, al existir una causa razonable para la suspensión de la audiencia, se confirmará la negativa de la libertad provisional impugnada, aunque haciéndole ver al a quo, que al resolverse mediante este proveído la apelación que dio lugar a esa suspensión, deberá darle impulso a la actuación para finiquitar la audiencia pública a la mayor brevedad posible.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR en su integridad los autos impugnados. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR No hay firma FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PÁGINA