ANTECEDENTES República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP.18191 SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 18191 Acta No. 22 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ Bogotá D.C., junio dieciocho (18) de dos mil dos (2002). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la señora LILIA MARIN contra la sentencia proferida por la Sala Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 19 de octubre de 2001, en el proceso promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La declaración que hizo el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, consistente en que el ISS no liquidó el ingreso base de liquidación de la accionante con todos los factores salariales contemplados en la convención colectiva de trabajo, ni los actualizó en la forma prevista en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, así como la fijación de la mesada pensional desde el 1° de agosto de 1994 en la suma de $493.019,00, y la condena al pago de los reajustes debidos y los intereses moratorios, fueron revocadas por el Tribunal, que en su lugar emitió decisión absolutoria.

El reajuste pensional fue reclamado por la extrabajadora del ISS, porque el cálculo de la mesada se hizo con elementos del salario, por el período comprendido entre el 30 de julio de 1993 y la misma fecha de 1994, sin efectuarle la actualización con el IPC, conforme lo establece la Ley 100 de 1993, “debiendo haber efectuado la liquidación con los factores salariales (incluido (sic) primas de servicios y de vacaciones proporcionales y legales, omitidas)..”, así como las horas extras, dominicales y festivos, más las “prestaciones afectadas durante ese período”.

El apoderado de la entidad demandada explicó que la accionante se pensionó al cumplir 50 años de edad y 20 de servicios para el ISS, siendo la presentación de naturaleza extralegal, dado que ella era beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo, de forma que no resultaba viable la actualización del ingreso base de liquidación y aludió al pago oportuno y completo del derecho pensional.

Por ello adujo como excepción, la aplicabilidad de aquel convenio y la inaplicación de la Ley 100 de 1993, además de la prescripción.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN ACUSADA El Tribunal, con sustento en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, declaró normatividad aplicable al caso, el Dec. 1653 de 1977, por ser de carácter especial, y desechó la aplicabilidad de la convención colectiva, por faltar la prueba de su depósito. Así, señaló que “.. es menester a fin de cuantificar el Ingreso Base de Liquidación, tomar el último año de servicio, como quiera que el tiempo que falta para completar sus requisitos en (sic) inferior a éste..”, vale decir, al consagrado en el inciso 3° de la primera disposición mencionada, o sea el lapso transcurrido entre la fecha de vigencia de la Ley 100 y la de cumplimiento de los requisitos para el derecho pensional, que para este caso, de acuerdo con los documentos de fols. 57 y 94, indicó, era de 3 meses y 23 días.

Entonces señaló los factores salariales que conforme con el art. 19 del Dec. 1653 integraban la mesada pensional equivalente al 100% del promedio percibido en el último año de labores y que para el evento examinado equivalían a los valores reportados en las nóminas vistas de fols. 36 a 51, por concepto de asignación básica, horas extras, prima de diciembre de 1993 y junio de 1994, además de la de vacaciones de aquella anualidad, aclarando que respecto a esta prestación no existe constancia en tales nóminas, pero que se realizaron las operaciones con sustento en la liquidación de fol. 84.

Aclaró de otra parte que las sumas que figuran a fol. 247 por concepto de retroactivos de incrementos por antigüedad, auxilios de transporte y alimentación, horas extras y primas de servicios, certificados “ sobre rubros percibidos del 30 de julio/93 al 29 de julio/94 (folio 37) no serán tenidas en cuenta, como quiera que no se tiene certeza sobre la fecha de su causación ”, y estimó que los retroactivos por asignación básica correspondían a enero y junio de 1993, fechas que no corresponden al período del IBL de la actora y “por tanto esta corporación solo valorará lo acredito (sic) en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso”.

Así concluyó que no se adeuda reajuste alguno, pues la mesada inicial de la pensión ascendía a $419.112,00, esto es, incluso inferior a la liquidada por el ISS. En punto a la “ indexación de la base salarial para la liquidación de las pensiones ” acogió una sentencia de la Corte del 19 de agosto de 1999, para explicar que no es viable frente al reconocimiento oportuno del derecho; al respecto agregó que en 1993 el salario y los demás factores del mismo aumentaron, de forma que es improcedente indexar el IBL.

Adicionalmente negó los intereses moratorios por no haberse producido ninguna condena. RECURSO DE CASACIÓN Formulado un cargo, que no tuvo réplica, se pretende el quebranto de la sentencia acusada y la confirmación, en instancia, de la de primer grado. Denuncia la interpretación errónea del art. 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, “vinculado con los artículos” 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, así como al 53 de la C. P. En suma se cuestiona que el Tribunal descartara unos factores salariales, motivado por la interpretación errada que efectuó del concepto jurídico laboral del vocablo percibir, el cual asegura difiere de devengar y cancelar, acogidos por el ad-quem en contra del texto del primer precepto legal señalado.

Además señala que con la citada Ley 100 se introdujo un nuevo método de cálculo pensional, excepto en lo que hace a los factores salariales que siguen determinados por el régimen especial anterior y de ahí que indique que las 2 preceptivas legales no sean independientes, procediendo la actualización de los valores salariales consolidados anualmente y que así se produjo una confusión en la sentencia recurrida, “ al asimilar la indexación de la primera mesada con la actualización del IBL ”, porque esta última no tiene creación jurisprudencial.

De otro lado asegura que faltó aplicar el principio de la condición más beneficiosa, en los términos del art. 53 de la C. N, que prescribe la interpretación del entendimiento favorable al trabajador. SE CONSIDERA El juzgador ad-quem señaló específicamente que: “La actora se encuentra incursa dentro de las previsiones del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que el IBL, (sic) que por faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello.

Como al momento de entrar en vigencia a la Ley 100 (1° de abril de 1994) a la actora la faltaban 3 meses 23 días para completar la edad exigida (50 años — folio 57 y 94), es menester a fin de cuantificar el Ingreso Base de Liquidación, tomar el último año de servicio como quiera que el tiempo que falta para completar sus requisitos en inferior a éste.” De este aparte, se infiere que aunque resulta confusa la decisión del ad-quem respecto a la normatividad aplicable al caso para definir el monto del ingreso base de liquidación, es indiscutible que al mencionar como punto de partida el art. 36 de la Ley 100 de 1993, en especial su inciso tercero, el Tribunal efectuó la contabilización de los factores salariales con fundamento en esa disposición, aún cuando luego se refiriera al art. 19 del Dec 1653 de 1977.

De esta forma, la interpretación que hizo el juzgador referente a que dentro de la base salarial solo correspondía incluir los elementos causados en el período respectivo, no aparece desacertada puesto que en aplicación del citado art. 36 de la Ley 100, del cual partió el sentenciador, debe tenerse en cuenta precisamente el salario devengado.

Luego, carece de asidero el ataque que acusa un equivocado entendimiento del art. 19 del Dec. 1653 de 1977. Ahora bien, el otro tema que desarrolla la censura es el atinente a la actualización del ingreso base de liquidación, con sustento en la aplicación del art. 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto se observa que el Tribunal aunque no lo dijo expresamente no aplicó frente a ese tópico el mencionado art. 36, sino que lo descartó, específicamente para efectos de esa actualización, con apoyo en una sentencia de esta Sala de la Corte, al hallar que su pago fue oportuno; adicionalmente, entendió que el hecho de haberse incrementado el salario de la actora para el año de 1993, hacía improcedente la aludida actualización. De este modo, tal conclusión resulta inatacada, y por ende la Corte no puede efectuar un examen oficioso, por lo dispositivo del recurso de casación y por eso, en este punto también resulta impróspero el cargo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida en el juicio seguido por la señora LILIA MARIN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Sin costas en el recurso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER ISAURA VARGAS DÍAZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario 2