CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación: Rad.: 18186 22 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No.18186 Acta No.18 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dos (2002).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 30 de agosto de 2001, en el juicio promovido en su contra por LEONOR FABIOLA PINILLA ROJAS. I.

ANTECEDENTES LEONOR FABIOLA PINILLA ROJAS demandó al BANCO POPULAR con el fin de obtener el reajuste del auxilio de cesantía y de sus intereses; así como el de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo. Igualmente, el pago al instituto de los seguros sociales del reajuste de las cotizaciones durante el vínculo laboral, indemnización moratoria y costas.

Como fundamento de tales pretensiones afirmó haber prestado sus servicios al Banco Popular mediante contrato de trabajo a término indefinido, entre el 1° de marzo de 1971 y el 15 de octubre de 1991, habiendo desempeñado entre otros, el cargo de Cajera Auxiliar 2° en la sucursal de la ciudad de Ibagué. Señaló que por presiones de los directivos de la entidad bancaria se vio obligada a negociar su retiro.

Al hacerle la liquidación de las cesantías, el patrono no tuvo en cuenta la prima de antigüedad que le fue cancelada en el año de 1991. Indicó que el salario mensual promedio del último año fue la suma de $184.847,10 (fls. 3 a 8). La entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones del libelo, aceptando unos hechos y negando otros.

Aseveró que la ex trabajadora renunció sin que hubiera sido presionada y al momento del retiro se le hicieron todos los pagos laborales a que por ley estaba obligado el Banco. Propuso las excepciones de prescripción, compensación, inexistencia de la obligación, pago y cosa juzgada (fls. 32 a 34). Mediante sentencia de 6 de marzo de 2001, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, condenó al Banco Popular a cancelar en favor de la demandante $957.697,90 por concepto de reajuste a las cesantías, $228.985,47 por reajuste a los intereses a las mismas, más la indemnización moratoria de que trata el artículo 1° del decreto 797 de 1949 a razón de $8.996,60 diarios desde el día 15 de enero de 1992, hasta cuando se verifique el pago total de las acreencias laborales indicadas.

Negó las demás pretensiones del libelo (fls. 191 a 201). I. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en sentencia que por error se calendó 30 de agosto de 2000, en lugar de 2001 como correspondía a la real data, confirmó la decisión del juzgador de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró el ad quem que a diferencia de lo sostenido por el Banco, la prima de antigüedad estaba reconocida en la cláusula 27 de la convención colectiva del 6 de marzo de 1990, suscrita entre la entidad y su Sindicato. Agregó que aunque el legislador indicó para el sector privado qué elementos eran integrantes del salario, no lo hizo para los trabajadores oficiales por lo que era necesario acudir a las reglas de la hermenéutica señaladas en el Código Civil y concretamente en el artículo 28.

Así debe entenderse que “salario es todo lo que el empleador da al trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación del servicio y por ello la prima de antigüedad acordada en la convención colectiva, así se cause apenas cada cinco años, se entrega como retribución de los servicios subordinados y constituye factor de remuneración”.

Añadió el juzgador de segundo grado que la calidad de beneficiario de una convención colectiva es de libre comprobación, dado que la ley no exige prueba solemne y concluyó que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva porque estaba afiliada al sindicato y por ese motivo se le reconoció la prima de antigüedad. Luego hizo hincapié el Tribunal en que los valores calculados por el a quo no eran objeto de análisis por no haber sido atacados por el apelante.

Finalmente, en lo relacionado con la indemnización moratoria, el sentenciador la consideró viable porque en su concepto la entidad demandada no había logrado desvirtuar la presunción de mala fe consagrada en el Decreto 797 de 1949, habida cuenta de que ninguna explicación válida dio sobre el motivo de su conducta omisiva. III. EL RECURSO DE CASACION Inconforme con el fallo anterior, la parte demandada interpuso recurso de casación, el cual, una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta la Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda de casación. El recurrente pretende que la Corte “1° … CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto condenó al BANCO POPULAR a pagar a la actora el reajuste por cesantía e intereses, con la consiguiente indemnización moratoria, y en sede de instancia, se revocará la del a-quo para absolver al Banco, por todas las pretensiones; sobre costas resolverá de conformidad.

“2° En subsidio, solicito que se CASE PARCIALMENTE, la sentencia recurrida, en lo referente a las condenas, por reajuste de cesantía, intereses y en sede de instancia se servirá efectuar las condenas por tales conceptos en el sentido de ajustarlas al verdadero salario devengado en el último año por la actora; y absolverla totalmente de la indemnización moratoria;

Confirmándola en lo demás; sobre costas resolverá de conformidad.” Con tal fin formula dos siguientes cargos: CARGO PRIMERO.- “Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación, contemplada en el artículo 60 del Decreto – Ley 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es, por ser violatoria de la ley sustancial, indirectamente, a causa de aplicación indebida de los artículos: 1°, 11, 17 y 36 de la Ley 6ª de 1945, 1° y 2° de la Ley 65 de 1946; 1° y 6° del Decreto 1160 de 1947, 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 32, 33 y 59 del Decreto 3118 de 1968, artículo 3° Ley 41 de 1975, artículo 5° literal i) del Decreto 1045 de 1978, artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1° del Decreto 797 de 1949.” La transgresión de las anteriores disposiciones se produjo a causa de los siguientes errores de hecho manifiestos: “1° No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 19 de la convención colectiva del 28 de diciembre de 1981, celebrada entre el Banco y su sindicato y ratificada en la convención del 6 de marzo de 1990 en su artículo 2° (fl. 129), dispone que la prima de antigüedad no se computa para liquidar la cesantía. “2° Dar por demostrado, sin estarlo que el artículo 27 de la convención colectiva de trabajo del 6 de marzo de 1990 le da carácter salarial a la prima de antigüedad.

“3° No dar por demostrado, estándolo, que la prima de antigüedad no tiene carácter salarial, según el artículo 17 de la convención celebrada el 28 de diciembre de 1981, convención que fue ratificada por el artículo 2° de la convención del 6 de marzo de 1990. “4° No dar por demostrado, estándolo, que el Banco pagó a la actora las acreencias laborales legales y extralegales, en forma completa, y por tanto, no existe obligación de su parte de efectuar el reajuste de cesantía, e intereses.

“5° No dar por demostrado, estándolo, que la prima de antigüedad no hace parte de las llamadas “primas extralegales” para liquidar cesantía de acuerdo con la convención, por cuanto según ésta, los factores salariales de la prima y de la cesantía son iguales según los numerales 3° de los artículos 17 y 19 de la convención, del 28 de diciembre de 1981, ratificados por el artículo 2° de la convención del 6 de marzo de 1990.

“6° Dar por demostrado, sin estarlo, que el Banco demandado adeuda a la actora por concepto de cesantía e intereses las sumas de ($957.697.90 y $228.985.47). “7° Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante devengó el último año de prestación de servicios la suma de $1’020.638.16, por prima de antigüedad, cuando dicha cantidad no corresponde a lo devengado en 12 meses (1 año) sino a lo devengado en un quinquenio, que tiene 60 meses, o sea que la prima no debe dividirse por 12 sino por 60.

“8° No dar por demostrado estándolo, que el Banco procedió de buena fe al no incluir la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar la cesantía, interpretando así la convención colectiva. “9° No dar por demostrado, estándolo, que el Banco demandado computó por incidencia en primas, para liquidar cesantía una cantidad que excede al cómputo de la prima de antigüedad circunstancia que demuestra aún más la buena fe con que procedió el Banco.” Los yerros precedentes se debieron a la equivocada apreciación de la convención colectiva del 6 de marzo de 1990 (fls. 128 a 148); de los documentos sobre el pago de prima de antigüedad (fls. 9 y 54), liquidación final de prestaciones (fl. 12 y 76) y certificación sobre afiliación al sindicato y sobre descuento de cuotas sindicales (fls. 11 y 9 del cuaderno 2).

De la misma manera por la falta de apreciación de la convención colectiva del 28 de diciembre de 1981 (fl. 106 a 126). En el desarrollo del cargo sostiene la censura que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente las anteriores pruebas y la que dejó de apreciar, habría encontrado que la prima de antigüedad contemplada en el artículo 17 de la convención colectiva de trabajo suscrita en diciembre de 1981, no es factor salarial para liquidar la cesantía. Esa cláusula dispone que el tercer factor para liquidar la prima de antigüedad está integrado por la prima de servicios, las primas extralegales y la prima de vacaciones, “lo que significa que dentro del concepto de ‘primas extralegales’ no cabe la prima de antigüedad puesto que ese numeral 3° se refiere precisamente a la forma como se liquida la prima de antigüedad, es decir que, si se acepta la apreciación errada del sentenciador respecto a que la prima de antigüedad está implícita en el concepto de ‘primas de extralegales’, tendría que incluirse ésta en la liquidación de la misma prima de antigüedad, lo cual sería absurdo, ya que las partes no convinieron que para liquidar la prima de antigüedad se debía tener en cuenta la propia prima de antigüedad como uno de los factores para liquidarla, es decir, no pactaron Liquidación de prima sobre prima”.

Asevera la acusación que el ad quem incurrió en error de hecho al no advertir que los factores salariales que establece la convención de 1981 en los numerales terceros de sus artículos 17 y 19 son idénticos para la prima de antigüedad y para la cesantía, lo cual traduce que al incluirse como factor salarial las primas extralegales en la liquidación de la prima de antigüedad, se está excluyendo ésta de plano. En la liquidación de cesantías y prestaciones sociales que obra a folios 12 y 76 del expediente, las partes le dieron el tratamiento de primas extralegales a las que tienen ese carácter en la convención colectiva de trabajo, que son la prima extralegal semestral y la anual.

“Tan es así que la demandante en la liquidación no manifestó ni hizo reclamo alguno, declarando a paz y salvo por todo concepto de salarios ‘ cesantía final’, prestaciones sociales, indemnizaciones y demás conceptos de carácter laboral al Banco demandado”. En lo referente a la condena de sanción moratoria, señaló el censor que el Banco adoptó una posición en su opinión legal, con fundamento en la convención colectiva de trabajo, para no incluir la prima de antigüedad en la base salarial para liquidar el auxilio de cesantía. Esa apreciación que es de carácter subjetivo no puede dar lugar a indemnización moratoria, si se tiene en cuenta además, que la incidencia económica de la prima de antigüedad en la liquidación del auxilio de cesantía es mínima.

La entidad no tuvo en cuenta la prima de antigüedad para liquidar la cesantía porque tenía la convicción como contratante de la convención colectiva de trabajo, que nunca fue pactada como factor salarial para esos efectos. Insiste la censura en que las actuaciones del Banco se realizaron de buena fe e invoca las siguientes circunstancias como prueba de esa afirmación: “1° La actora firmó a satisfacción la liquidación definitiva de cesantías y prestaciones sociales que obra a folio 9 del expediente, sin dejar constancia de inconformidad.

“2° el Banco liquidó la cesantía conforme lo establece el artículo 19 de la convención suscrita en diciembre de 1981 bajo una interpretación razonable del mismo. “3° El demandado afirmó desde el momento de contestación de la demanda la carencia del derecho por parte de la demandante al reajuste de cesantía. “4° Cuando la forma de liquidar una prestación es susceptible de diferentes interpretaciones, no puede afirmarse que se trata de un derecho cierto e indiscutible”.

Por último indica que si lo anterior no fuere aceptado por la Sala, en subsidio como lo propuso en el alcance de la impugnación, se debe considerar que la prima de antigüedad no se devenga toda en el último de los 20 años de servicios aunque su pago sea total en ese año, ya que proviene de servicios prestados en cuatro quinquenios o sea que se causa por 60 meses, y sólo la quinta parte corresponde al último año; o sea que si el salario promedio de la actora según la liquidación final de la cesantía fue de $184.847,10 y la prima de antigüedad pagada en 1991 fue de $1.020.638,16 su 60ª parte sería de $17.010,65 que sumada al salario de la liquidación daría un guarismo real de $201.857,75 mensuales; síguese de allí que el reajuste de cesantía ascendería a $348.713,oo o sea la diferencia entre el valor con el salario de la liquidación y la proporción de la prima de antigüedad, así ha debido condenar el ad-quem por reajuste de cesantía; también los intereses con la sanción del pago doble bajan a $83.731,12.

Se replica el cargo anterior con el argumento de que el Tribunal realizó un análisis serio de las probanzas allegadas al plenario lo cual llevó al sentenciador de segundo grado al convencimiento de que la prima de antigüedad era constitutiva de salario y por lo tanto debía tomarse en consideración para la liquidación de las prestaciones sociales.

Hace énfasis el opositor en que el Banco no actuó de buena fe frente a sus trabajadores y concretamente en el caso de la demandante que le prestó sus servicios por un lapso superior a veinte años. No se entiende cómo una entidad que cuenta con un Departamento de Personal, uno Jurídico y de Sistemas, pueda desconocer los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dos son los yerros que se le endilgan al Tribunal en el fallo gravado, de una parte que haya dado a la prima de antigüedad el carácter de factor salarial para efectos de liquidar el auxilio de cesantía y de la otra, que hubiera encontrado mala fe en la conducta de la demandada al no haber incluido esa prima en la liquidación de la actora. 1.

En relación con el primer motivo de inconformidad es de advertir que Tribunal para incluir la prima de antigüedad como factor salarial en la liquidación del auxilio de cesantía de la demandante, se basó en que aquella se encontraba reconocida en la convención colectiva de 6 de marzo de 1990 y que encajaba dentro del criterio de salario entendido como “todo lo que el empleador da al trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación del servicio”, lo que lo llevó a concluir que dicha prima así se cause cada cinco años “se entrega como retribución de los servicios subordinados y constituye factor de remuneración”, razonamiento que por sí mismo no constituye un desacierto manifiesto.

Además, el artículo 19 de la convención colectiva del 28 de diciembre de 1981, a diferencia de lo que se afirma en el cargo, de manera alguna dispone que “la prima de antigüedad no se computa para liquidar la cesantía”. Lo que allí se prevé en el numeral 3°, es que para tal efecto se debe tener en cuenta un tercer factor “integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva, por concepto de primas de servicio (excluida una tercera parte de su valor, que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones”.

Por manera que así el juzgador de segundo grado se hubiera referido a la citada cláusula convencional, de ella no se deriva necesariamente lo que pretende la censura, en el sentido de que por disposición convencional la prima de antigüedad no se computa para liquidar cesantías, pues eso sería darle un alcance que no tiene. Incluso la Sala en innumerables oportunidades en que se ha convocado a juicio a la misma entidad bancaria y por similares motivos, ha entendido que la citada cláusula convencional hace alusión a “primas extralegales”, sin distinción alguna, como integrante de uno de los tres factores que constituyen el salario base para la liquidación de las cesantías, por lo que es factible inferir que la expresión involucra todas las primas que tengan ese carácter las cuales deben ser consideradas al momento de liquidarse la referida prestación. (Sentencia de 3 de octubre de 2000, Rad. 14609, entre otras).

Del mismo modo, tampoco incurrió el ad quem en error en la apreciación del artículo 27 de la Convención Colectiva de Trabajo del 6 de marzo de 1990, pues si se refirió a esa disposición fue para señalar que consagraba el derecho a la prima de antigüedad, pero de su contenido no dedujo el carácter salarial que le atribuyó, como equivocadamente lo plantea la censura.

En lo que respecta al yerro enrostrado al Tribunal por la falta de apreciación del artículo 17 de la Convención Colectiva de 28 de diciembre de 1981, basta señalar que con gran esfuerzo interpretativo pretende la censura deducir de él el carácter no salarial de la prima de antigüedad, lo que de plano desvirtúa la estructuración de un error ostensible del fallo por no haberse tenido en cuenta ese medio de convicción. Referente a los documentos sobre el pago de prima de antigüedad y la liquidación final de prestaciones, que se denuncian como erróneamente apreciados, lo cierto es que el Tribunal no se apoyó en ellos para inferir el carácter salarial de la prima de antigüedad y de su contenido tampoco se deduce lo contrario, pues es evidente que si el Banco no consideró esa prima como extralegal así lo plasmó en la liquidación sin que esto pueda tener incidencia alguna en el fallo gravado.

En relación con la certificación sobre afiliación al sindicato y descuento de cuotas sindicales, no precisó la censura en qué consistió específicamente el desacierto del juzgador en la apreciación de ese medio de convicción. Por último, en lo que tiene que ver con el dislate que se atribuye al Tribunal en cuanto a la proporción de la prima de antigüedad que tomó en cuenta para la determinación del salario mensual del último año de servicio, es de advertir que el juzgador no trató el tema de los cálculos efectuados por el a quo.

Su decisión sobre el particular la soportó de manera clara y expresa exclusivamente en que no se procedía a modificar la decisión del juzgado por cuanto no fue un aspecto cuestionado en la apelación. Como este sustento no fue desquiciado por la acusación, la resolución judicial en este puno queda incólume. 2. En cuanto a la crítica al fallo del Tribunal por haber condenado a indemnización moratoria, señálase que dicha decisión la adoptó porque en su sentir en Banco no dio explicación alguna sobre las razones que lo condujeron a no incluir la prima de antigüedad como factor salarial para la liquidación del auxilio de cesantía. Sin embargo, observa la Sala que la conducta de la entidad demandada obedeció a la interpretación que realizó de las cláusulas convencionales que la llevaron a la convicción de que la prima de antigüedad no debía ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar el auxilio de cesantía, apreciación que si bien es equivocada a la luz de los criterios jurisprudenciales sobre el tema, aparece debidamente sustentada y razonable, por lo que debe descartarse la existencia de mala fe en esa actuación y en consecuencia el fallo habrá de casarse en ese aspecto.

Las consideraciones anteriores resultan suficientes para resolver en sede de instancia, por lo que basta con agregar que al quedar desvirtuada la mala fe en la actuación de la entidad demandada al efectuar el pago de los derechos laborales a la demandante, no hay lugar a sanción moratoria. En consecuencia, se revocará el último inciso del numeral 2.-) de la decisión de primer grado, en cuanto condenó al pago de indemnización moratoria, para en su lugar absolver a la entidad demandada por esta pretensión. Se confirmará en todo lo demás. En atención a que el primer cargo prosperó parcialmente en cuanto a la condena a indemnización moratoria, queda la Corte eximida de analizar el segundo ataque que va dirigido exclusivamente hacia el mismo objetivo.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de fecha treinta (30) de agosto de dos mil uno (2001), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el juicio promovido por LEONOR FABIOLA PINILLA ROJAS contra el BANCO POPULAR, en cuanto confirmó la condena por sanción moratoria que impuso el fallo de primera instancia. En sede de instancia, se revoca el último inciso del numeral 2.-) de la decisión de primer grado, en cuanto condenó al pago de indemnización moratoria, para en su lugar absolver a la entidad demandada por esta pretensión. Se confirma en todo lo demás. Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario