18159 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia 20 Rad.No.18159 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.18159 Acta No.35 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil dos (2002).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GUSTAVO DE JESUS HINOJOSA DAZA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 21 de septiembre de 2001, en el juicio que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL CESAR – I.P.S. CLINICA ANA MARIA.

ANTECEDENTES GUSTAVO DE JESUS HINOJOSA DAZA llamó a juicio ordinario laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declare que entre las partes existió contrato de trabajo y, en consecuencia, se condene al demandado a pagarle las siguientes sumas: $2.676.809.oo como mayor valor de cesantía definitiva; $133.840.oo como reajuste de intereses sobre la cesantía definitiva; $120.663.oo como incremento de prima de vacaciones, o el mayor valor que se demuestre en el proceso por los anteriores conceptos; $667.238.oo por incremento salarial del 10.50% ($90.987.oo mensuales) entre el 1º de noviembre de 1996 y el 10 de junio de 1997 (inicio de la vigencia de la convención colectiva y fecha del retiro, respectivamente); $10.553.462.oo por la prestación contenida en el artículo 169 de la Convención Colectiva, consistente en dos salarios; indemnización moratoria a partir del 4 de diciembre de 1997 a razón de $175.891.oo diarios (Decreto 797 de 1949); las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirma que reclamó por escrito al ISS los derechos laborales que son objeto de esta demanda, que el demandado le adeuda los valores indicados en las pretensiones de esta demanda, con base en un tiempo de servicios de 20 a menos de 25 años’. El demandado, en la respuesta a la demanda (fls. 67 y 68, C. Ppal.), se opuso a las pretensiones; frente a los hechos dijo no adeudar suma alguna al actor por concepto de cesantía, intereses a la misma, y prima de vacaciones; que le hizo el aumento convencional y que si resulta alguna suma a su favor la cancelará conforme se determine en el proceso; que ha actuado de buena fe.

En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para pedir, pago, y compensación. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 20 de febrero de 2001 (fls. 134 a 141, C. Ppal.), declaró la existencia del contrato de trabajo entre las partes; condenó al Instituto demandado a pagar al actor la suma de $9.183.284.oo por bonificación al momento de la jubilación; le impuso las costas del proceso; absolvió de las restantes pretensiones.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante, y el Tribunal de Valledupar, por fallo del 21 de septiembre de 2001 (fls. 9 a 16, C. Tribunal), confirmó en todas sus partes la sentencia del a quo; impuso costas a la parte impugnante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que en “ la cláusula 126, se establece claramente que dicha convención tiene una vigencia de tres años, contados a partir del día 1 de noviembre de 1996 y por lo tanto como el demandante se retiró el día 10 de junio de 1997, es beneficiario de las prerrogativas que dicho acuerdo consagra a favor de los servidores del Instituto de Seguros Sociales.

“ Es cierto que los elementos de convicción visibles de folios 69 a 71 y 79 a 86 del expediente, consisten en instrumentos sin firma y que los mismos no fueron aceptados expresamente por el demandante; situación por la cual, por si solos carecen de valor, según lo estatuido en el Art. 269 del C.P.C., pero menos lo es -sic-, que su decisión en cuanto al punto relativo al pago del ‘incrementos adicional del 10.50%’, no la fundamentó el fallador sólo en dichos instrumentos, sino también en la Inspección Judicial practicada y en el testimonio del servidor encargado de elaborar las nóminas de pago, señor ALAIN COTES ALVAREZ, incorporadas de folios 79 a 91.

Dicho testimonio merece credibilidad no sólo por las circunstancias en que conoció los hechos sobre los cuales versó, sino también porque es completo y exacto. “ La valoración en conjunto de tales medios de convicción permiten deducir que el demandante recibió esos valores que se detallan en las nóminas y que dentro de los mismos aparece incluido ‘el incremento adicional del 10.50%’, reconocido mediante el Art. 136 de la convención colectiva.

Obsérvese que el impugnante en su cargo no niega haber recibido dichos valores pues lo que sostiene como razón de su inconformidad es que corresponden a la ‘bonificación de servicios prestados’, establecida en el Art. 45 del decreto 1045 de 1978, sin embargo no prueba su aserto para desvirtuar lo revelado por la prueba testimonial, circunstancia por la cual su cargo no puede prosperar.

“ El impugnante, controvirtió por otra parte, la decisión según la cual la bonificación establecida en el Art. 169 de la convención colectiva, por la cual se infringió condena, no genera la indemnización moratoria por su carácter de especial. “ En efecto, el mismo Art. 169 de la Convención colectiva, (ver folio 57) otorga a la bonificación objeto de condena el carácter de prestación social, pero con su omisión en el pago de ese concepto el empleador no incurrió en una conducta que pueda ser calificada de mala fe, puesto que está evidenciado con las pruebas documentales visibles a folios 21 y 23, que los valores insolutos resultan muy inferiores a los ya pagados por concepto de prestaciones sociales al momento de la terminación del nexo laboral, ante lo cual, es razonable entender que fue su propósito pagarle al ex servidor todos los créditos laborales y que no hubo mala intención de parte suya, entonces es improcedente la condena por indemnización moratoria.” (fls. 14 y 15, C. Tribunal).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada y que en sede de instancia se “acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas por el trabajador demandante en su demanda, por lo que, deberá en consecuencia MODIFICARSE la Sentencia proferida por el A quo, en el sentido de que se acceda a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda incoada, proveyéndose en las Costas que correspondan según se determine por ésta –sic- Honorable Corporación. ” (fl. 13, C. Corte).

Con tal propósito formula tres cargos que no fueron replicados y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía directa de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea “del 136 de la Convención Colectiva suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS, infringiendo de contera el artículo 467 del C.S. del T., 373, 468 y 469 ibídem, en relación con el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945, en relación con el artículo 5º del Decreto 1848 de 1969.” (fl. 14, C. Corte).

En la demostración dice que en su sentir la norma convencional consagra dos beneficios a favor de los trabajadores, y que para el Tribunal es solamente uno; que la disposición convencional hace referencia “a un incremento adicional sobre los salarios básicos, independientemente del incremento adicional por servicios prestados. … Este incremento adicional que se denomina expresamente y con absoluta claridad ‘incremento adicional sobre los salarios básicos mensuales percibidos a 1 de noviembre de 1996, …’, no puede ser el mismo al nombrado ‘incremento adicional por servicios prestados al Instituto’, por cuanto se calculan o establecen de manera muy diferente, ya que uno opera respecto del salario básico y el otro con relación a los servicios prestados, de suerte que, el primero opera simple y llanamente sobre el salario básico sin tener en cuenta otros factores salariales, mientras que el segundo opera o se presenta por los servicios que se prestan al Instituto incluyendo si se quiere los factores salariales adicionales que existan, esto es, para aquél interesa el salario básico, mientras que para éste lo que interesa es el servicio que se presta a dicho Empleador.

Uno tiene su fuente en la remuneración mensual, mientras que el segundo tiene su fuente en el servicio prestado, por ende, mal puede tratarse de un mismo incremento. Y, es aquí en donde se presenta la vulneración acotada, pues el Honorable Tribunal no considera éste –sic- aspecto sustancial, ya que de manera equivocada, da por sentado que se trata de un solo incremento adicional, cuando se vio que se trata de dos incrementos adicionales.” (fls. 14 y 15, C. Corte).

SE CONSIDERA El cargo adolece del grave e insalvable defecto de técnica de acusar por la vía directa, por interpretación errónea, el artículo 136 de la convención colectiva, lo cual lo hace inestimable, pues, como reiteradamente la jurisprudencia vigente lo ha sostenido, cuando el Tribunal decide con base en esta clase de prueba, la vía indicada para encaminar el ataque es la indirecta, denunciando su indebida apreciación. Lo anterior tiene su fundamento en el hecho de que una norma convencional no ostenta el carácter de sustancial del orden nacional, ya que ella únicamente vincula a las partes que han celebrado el acuerdo colectivo.

Por tanto, el cargo no es de recibo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta de violar la ley sustancial, “por aplicación indebida del artículo 49 de la Ley 6ª de 1945, en relación con los artículos 467, 468, 469 y 470 del C. S. del T., a consecuencia de los yerros manifiestos en que incurrió el Honorable Tribunal por haber apreciado erróneamente las pruebas documentales que obran a folios 79 a 91, del Cuaderno Principal, en concordancia con la Convención Colectiva, que condujo a conclusiones que de manera patente ellas nos –sic- permitían deducir.

“ … “ 1º Dar por demostrado a pesar de no estarlo, el reconocimiento y pago del incremento adicional sobre los salarios básicos. “ 2º Dar por demostrado a pesar de no estarlo, de –sic- que la Convención Colectiva se aplicó para los efectos que interesan cuando aún ella no regía. “ 3º Dar por demostrado a pesar de no estarlo, de –sic- que el Empleador demandado al cancelar el retroactivo de incrementos por servicios, está cancelando, el incremento adicional sobre salarios básicos mensuales percibidos a 1 de noviembre de 1996” (fl. 16, C. Corte).

En la demostración dice que de la prueba arrimada al proceso, y de que trata la diligencia de inspección judicial, no se puede concluir el pago de las sumas de dinero a que se refiere el artículo 136 de la convención colectiva de trabajo; que por el contrario, en ella se afirma que se canceló al actor un incremento, pero que él no corresponde al reclamado, pues es uno de los dos a que se refiere la citada convención colectiva.

Que el pago al que se alude “es el incremento adicional por servicios prestados como así se certifica expresamente y no el incremento adicional sobre salarios básicos; en consecuencia, se adeuda a favor del trabajador el porcentaje que corresponde por este concepto de incremento adicional por salarios básicos, pues a él se le canceló fue el incremento adicional por servicios prestados que en modo alguno puede siquiera pensarse que se trata del mismo incremento, ya que ello se cae de su propio peso si se tiene en cuenta solamente la puesta en vigencia de la tantas veces referida convención. Como –sic- se puede afirmar de manera categórica por el Honorable Tribunal en su Sentencia (Folio 139) la cancelación para las nóminas de la época del pluricitado incremento, cuando es sabido suficientemente que la Convención al momento de dicha cancelación no existía y el que se hubiese suscrito con posterioridad y con efectos retroactivos, mal puede significar de contera de que convalida los pagos ya efectuados y por tanto se refiere a éste incremento específicamente; con el debido respeto creo que aceptar dicho pago soportado e –sic- una Convención que no existía para la fecha no tiene razón de ser desde ningún punto de vista.

Se confunde con todo respeto y a mi sentir el Honorable Tribunal, pues parte de la premisa errada y equivocada de que la Convención futura y a firmarse posteriormente ya hablaba del pago reclamado, es tanto como pensar y concluir que se hizo un pago no regulado con una norma que hasta a esa fecha todavía estaba en proceso de aprobación y de puesta en vigencia. “ Al apreciar erróneamente las pruebas acotadas el Honorable Tribunal, conduce a que incurra en al violación planteada, pues es sabido que la Convención Colectiva siendo favorable al trabajador tiene aplicación o sustituyen –sic- de derecho las –sic- consignadas –sic- en los contratos individuales de trabajo.

La Convención Colectiva de Trabajadores –sic- suscrita y a que nos hemos referido sustancialmente y en tantas oportunidades ha debido y debe ser observada en su integridad por el Empleador demandado, por lo que, considero que para los efectos que interesan solo –sic- lo ha hecho en forma parcial y no integral como es su deber, pues ella prevalece sobre el contrato, ya que es más favorable o benéfica a los trabajadores que cobija y entre los cuales se resalta mi Poderdante.” (fl. 18, C. Corte).

SE CONSIDERA Para resolver la controversia, el ad quem, de la documental de folios 69 a 71 y 79 a 86, dijo, que “consisten en instrumentos sin firma y que los mismos no fueron aceptados expresamente por el demandante; situación por la cual, por sí solos carecen de valor, según lo estatuido en el Art.269 del C.P.C., pero menos lo es, que su decisión en cuanto al punto relativo al pago del ‘incremento adicional del 10.50%’, no la fundamentó el fallador sólo en dichos instrumentos, sino también en la inspección judicial practicada y en el testimonio del servidor encargado de elaborar las nóminas de pago, señor ALAIN COTES ALVAREZ, incorporadas de folios 79 a 91.

Dicho testimonio merece credibilidad no sólo por las circunstancias en que conoció los hechos sobre los cuales versó, sino también porque es completo y exacto”. El texto anterior demuestra que si bien el ad quem de entrada descartó como prueba las documentales de folios 79 a 91, a continuación, con apoyo en el testimonio del mencionado COTES, les concedió valor probatorio, junto a la inspección y a la testimonial reseñada, ya que, seguidamente, también adujo que “La valoración en conjunto de tales medios de convicción permite deducir que el demandante recibió esos valores que se detallan en las nóminas y que dentro de los mismos aparece incluido ‘el incremento adicional del 10.50%, reconocido mediante el Art. 136 de la convención colectiva.

Obsérvese que el impugnante en su cargo no niega haber recibido dichos valores pues lo que sostiene como razón de su inconformidad es que corresponden a la ‘bonificación por servicios prestados’, establecida en Art. 45 del decreto 1045 de 1978, sin embargo no prueba su aserto para desvirtuar lo revelado por la prueba testimonial, circunstancia por la cual su cargo no puede prosperar.” Antes de entrar al estudio de la documental referida, agregada en la diligencia de inspección judicial, observa la Sala que la misma sí tiene visos de autenticidad, como quiera que el juzgador de primer grado frente a ella fue enfático en afirmar: “De todos los anteriores documentos que ordenó obtener copia auténtica, agregarlos al expediente para que obren como prueba.

Se deja constancia que se anexan copias de los documentos originales que fueron presentados al juzgado.” (folio 87 C. Ppal) De la revisión de las aludidas nóminas no se desprende que el Tribunal las hubiera apreciado en forma equivocada, pues allí aparece liquidado correctamente por el Instituto demandado no sólo el aumento salarial a partir del 1º de noviembre de 1996, dispuesto por el artículo 135 de la Convención Colectiva en cuantía del 20.5%, sino el del incremento adicional sobre salario contemplado en el artículo 136 de la misma normatividad (folios 40 a 44 C. Ppal), si se tiene en cuenta que el salario básico que devengaba el actor era de $866.547.oo, que el aumento salarial fue de $177.642.oo y el de cada mes por incremento adicional de $22.510.oo.

Es que la parte impugnante no puede pretender que al incremento que le venía pagando el empleador hasta el momento del retiro, le agregue otro 9.5% más, ya que si bien el artículo 136 convencional, adujo que tal incremento adicional procedería “sobre los salarios básicos mensuales percibidos a 1 de noviembre de 1996, sin tener en cuenta el incremento adicional por servicios prestados al Instituto” (folio 42 C. Ppal), es claro que no aparece otra tarifa que consagrara ese específico incremento -por servicios prestados- como lo insinúa el cargo, para de esta manera poderlos diferenciar.

En estas condiciones no podría evidenciarse un yerro fáctico con la connotación de manifiesto, pues no es clara en su redacción la preceptiva señalada, además porque ésta se subtitula así: “INCREMENTO ADICIONAL SOBRE LOS SALARIOS BÁSICOS POR SERVICIOS PRESTADOS AL ISS” y en el parágrafo 1, vuelve a referirse en términos similares al consagrar: “Para los efectos de la aplicación del incremento adicional a los salarios básicos por servicios prestados al Instituto, ” (folio 43).

De suerte que si, conforme a la liquidación de prestaciones sociales inicialmente elaborada al actor (folio 21) sobre un básico de $866.547.oo, se le reconoció la suma de $76.689.oo, a lo único que estaba obligado a pagar por incremento adicional el ISS era la diferencia frente al nuevo salario básico, esto es, la suma mensual de $22.509.52, que la empleadora aproximó en beneficio del demandante a $22.510.oo., resultado de aplicarle al nuevo salario básico, $1.044.195.oo, el 9.5%, igual a $99.198.52 y restarle los $76.689.oo que le venía pagando mensualmente, guarismos últimos que aparecen en las aludidas nóminas y que corresponden a los que registra la liquidación de reajuste de cesantías (folios 22 y 23).

Valga aclarar que en el fallo recurrido en casación se menciona un incremento adicional del 10.5%, sin embargo, es incuestionable que por haber laborado más de 15 años y menos de 20, el porcentaje que le correspondía era del 9.5%, en armonía con lo dispuesto en la tabla que contiene el artículo 136 convencional y que fue pedido en la demanda inicial.

De la prueba antes examinada no resultan demostrados los errores de hecho atribuidos al Tribunal, sin que la Corte pueda ocuparse del testimonio de que da cuenta el cargo, dada la restricción prevista para esta clase de prueba, según los términos del artículo 7º de la Ley 16 de 1969. Por tanto, el cargo no prospera. TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, “por interpretación errónea del artículo 1º del Decreto Ley 797 de 1949, que subrogó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, en relación con el artículo 467 del C.S. del T., en consonancia con la Ley 6ª de 1945 en su artículo 49.” (fl. 19, C. Corte).

En la demostración dice que no es cierto, como lo afirma el ad quem, que el demandado hubiera cancelado al actor lo que por ley le correspondía; que, por el contrario, lo que el ISS pretende con su actuar es no pagar la obligación convencional; que éste alega haber procedido conforme a lo establecido en la convención colectiva de trabajo, pero que ello no es cierto pues lo que canceló fue un incremento ya pactado, dado que el reclamado no pudo haberlo cancelado, por cuanto no existía antes de entrar a regir la convención colectiva indicada.

Que correspondía al demandado demostrar su buena fe y haber cumplido con todas las obligaciones laborales, o al menos que procuró hacerlo por los medios legales posibles, lo cual no aconteció. Que incurre el ad quem en la violación descrita, “ pues le señala a la norma una inteligencia o un alcance muy distinto al ya allí consignado, pues el trabajador cumplió y reclamó lo que a su sano entender le corresponde por haber servido al Empleador durante tanto tiempo, sin que obtenga la totalidad del beneficio extralegal convenido; presentó reclamación en tal sentido y la demandada hizo caso omiso de ello, tuvo el suficiente tiempo para colegir que en efecto adeuda los valores pregonados, por lo que, como –sic- puede entonces entenderse que no se incurre en mala fe si adeuda y no paga; necesariamente si adeuda un valor que para los efectos que interesan es significativo, es apenas obvio y lógico concluir que dicho valor debe afectar todas las erogaciones laborales ya pagadas, sin que ello pueda exonerar por sí solo al afectado en el pago de la obligación de cumplir con lo que la Ley le demanda.

Para el sub judice, el Empleador demandado, no quiere cancelar lo que debe y no ha hecho el más mínimo intento de procurar su pago a través de los medios legales existentes para ello. “ El que hubiese pagado o cancelado las cesantías y demás emolumentos laborales debidos, no puede significar en consecuencia que se exonere de no -sic- incurrir en una moratoria, cuando se prueba plenamente que quedó adeudando un valor muy significativo y que incide de manera notoria en el monto de la prestación final, así como en el valor de las acreencias laborales debidas.” (fl. 20, C. Corte).

Que la norma en referencia no hace distinción entre las prestaciones que debe cancelar el empleador para no incurrir en mora, por lo que debe entenderse que en la misma se encuentran comprendidas tanto las legales como las convencionales; que si el empleador no cancela la totalidad de lo adeudado al trabajador, incurre en mora y, por consiguiente, debe cancelar la indemnización moratoria.

Como consideraciones de instancia, dice el recurrente que lo adeudado por el demandado al demandante no es una suma irrisoria, y el accionado no demostró en el proceso que su conducta haya sido de buena fe. Que, en consecuencia, esta Sala debe reconocer la indemnización moratoria a partir del vencimiento del plazo de los noventa días, o sea del primero (4) -sic- de diciembre de 1998, o subsidiariamente a partir de la fecha de la reclamación el ocho (10) -sic- de febrero de 2000.

SE CONSIDERA El ad quem estimó que el artículo 169 de la Convención colectiva le otorga a la bonificación, cuya condena determinó el a quo, el carácter de prestación social; sin embargo, se abstuvo de imponer la indemnización moratoria con el argumento de que con “su omisión en el pago de ese concepto el empleador no incurrió en una conducta que pueda ser calificada de mala fe, puesto que está evidenciado con las pruebas documentales visibles a folios 21 y 23, que los valores insolutos resultan muy inferiores a los ya pagado –sic- por concepto de prestaciones sociales al momento de la terminación del nexo laboral, ante lo cual, es razonable entender que fue su propósito pagarle al ex servidor todos los créditos laborales y que no hubo mala intención de parte suya, ” (folio 7 C. del tribunal) Conforme a lo reproducido precedentemente se tiene que el fallador de alzada, para absolver de la indemnización moratoria, llevó a cabo un ejercicio netamente fáctico, razón que le exigía a la censura encauzar el ataque tendiente a destruirlo por la vía indirecta, mas nó por la directa, bajo la modalidad de interpretación errónea, puesto que en ningún momento el fallo se ocupa de hacer una intelección de la disposición acusada.

Por consiguiente, el cargo no es recibo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2001 por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta GUSTAVO DE JESUS HINOJOSA DAZA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL CESAR – I.P.S. CLINICA ANA MARIA.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTÓNIO PASTAS PERUGACHE Secretario