Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hugo Emilio Jaramillo Giraldo contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de agosto de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, I República de Colombia Luís Guillermo Zabaleta Vega Corte Suprema de Justicia Vs. ISS – Clínica Ana María Rad. 18158 Luís Guillermo Zabaleta Vega Vs. ISS – Clínica Ana María Rad. 18158 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 18158 Acta No. 23 Magistrado Ponente: GERMAN VALDES SANCHEZ Bogotá D. C., doce (12) de junio de dos mil dos (2002).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandante LUIS GUILLERMO ZABALETA VEGA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Valledupar el 24 de Septiembre de 2001, dentro del proceso ordinario laboral que le prosigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES LUIS GUILLERMO ZABALETA VEGA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin de que se declarara que entre él y dicha entidad de seguridad social existió un contrato de trabajo y, como consecuencia de ello, que se condenara a ésta a pagarle las sumas determinadas en la demanda por mayor valor de cesantía definitiva e intereses sobre la cesantía, así como el incremento salarial del 6,80% ($76.822,oo mensuales) a partir del 1° de Noviembre de 1996 hasta el 1° de Enero de 1998, la prestación definida en el art. 169 de la Convención Colectiva de Trabajo, consistente en dos (2) salarios, y la indemnización moratoria.

El demandante fundamenta sus pretensiones en que prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales hasta el 1 de Enero de 1998, cuando le fue reconocida su pensión de jubilación; que dicha entidad no tuvo en cuenta para la determinación de su "asignación básica mensual", a partir del 1 de Noviembre de 1996, el incremento del 10,50% consagrado en el artículo 136 de la Convención Colectiva de Trabajo que entró en vigencia para esa época; que la accionada le adeuda por concepto de tal incremento la suma de $76.822,oo mensuales, comprendidos entre la fecha anterior y la de su retiro; y, que dicho incremento no se tuvo en cuenta para establecer el salario promedio que sirvió de base para la liquidación de su cesantía y demás prestaciones definitivas.

Así mismo, dice el actor que la entidad demandada no le ha liquidado ni pagado la prestación social definida en el artículo 169 de la mencionada Convención Colectiva de Trabajo, que, en su caso, corresponde a la suma de $8.749.358. El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda manifestó que se debían desestimar las pretensiones del actor.

En cuanto a los hechos en que se fundamentan éstas expresó que uno no le constaba y que el otro no era cierto. Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, pago y compensación. DECISIONES DE INSTANCIA En primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar declaró que entre las partes existió una relación laboral y condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al actor la suma de $8.595.714.oo por concepto de "Bonificación en el momento de la jubilación"; y, la absolvió de las demás pretensiones de la demanda.

El Tribunal al resolver la apelación interpuesta por el apoderado de la parte demandante confirmó la decisión del A quo. El Tribunal fundado en "La valoración en conjunto" de la Inspección Judicial, de los documentos que reposan a folios 85 a 108 y del testimonio de ALAIN COTES ALVAREZ, concluyó que el actor recibió los valores detallados en las nóminas y que, dentro de éstos, "aparece incluido, reconocido mediante el Art. 136 de la convención Colectiva." EL RECURSO DE CASACION Lo interpone la parte demandante con el propósito siguiente: " que se CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar Sala Civil -Familia - Laboral, el día 27 de Marzo de 2001,, por medio de la cual

RESUELVE

CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia impugnada de fecha y procedencia conocidas. CONDENAR en costas al impugnante, y que, la Honorable Corte Suprema de Justicia, convertida en sede de instancia, acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas por el trabajador demandante en su demanda, por lo que, deberá en consecuencia MODIFICARSE la sentencia proferida por el A quo, en el sentido de que se acceda a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda incoada, proveyéndose en las costas que correspondan según se determinen por ésta (sic) Honorable Corporación".

Con tal fin presenta dos cargos que no fueron replicados. PRIMER CARGO Se acusa a la sentencia del Tribunal por la vía directa " de ser violatoria de la Ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 136 de la Convención Colectiva suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS, infringiendo de contera el artículo 467 del C.S.T., 373, 468 y 469 ibídem, en relación con el artículo 49 de la ley 6ª de 1945, en relación con el artículo 5° del Decreto 1848 de 1969." En la demostración del cargo se dice: "Como premisa de la formulación del Cargo propuesto por la vía escogida, me he remitido a lo dicho por esa Honorable Corporación a través de las siguientes Sentencias: Sentencia de junio 1° de 1983 de la Sección Primera, Sentencia de mayo 27 de 1985 Sala Plena de Casación Laboral y la Sentencia de octubre 24 de 1985 de la Sección Segunda con Ponencia de la Honorable Magistrada Doctora Fanny González Franco.

En tal virtud con el respeto debido, considero que el Honorable Tribunal Superior incurre en la violación descrita, pues si bien se remite a la indicada disposición, a mi sano sentir la interpreta erróneamente, ya que le fija un alcance o inteligencia distinto al que contiene, equivoca su correcto entendimiento, ya que no tiene en cuenta como se explicará a continuación que, la disposición convencional consagra o establece a favor del trabajador dos derechos prestacionales completamente diferentes entre sí y que por el contrario considera que se refiere solamente a uno. "Es decir, considero que la disposición contenida en la Convención Colectiva de Trabajadores, establece o consagra dos beneficios prestacionales en favor de los trabajadores, y, el Honorable Tribunal considera que se refiere solamente a uno. Ello es equivocado con todo respeto, pues es evidente que de la lectura detenida de la normativa en cuestión, se deduce con claridad meridiana que en efecto se tratan de dos erogaciones completamente diferentes entre si.

El trabajador tiene derecho a que se sufrague a su favor según el articulo 136 de la pluricitada Convención Colectiva:, Esto es, que tiene derecho por virtud de dicha Convención, a un incremento adicional sobre los salarios básicos, independientemente del incremento adicional por servicios prestados. Es incuestionable que se trata de dos beneficios o prestaciones completamente diferentes, pues uno es el incremento que debe percibir por servicios prestados y otro muy distinto, el incremento que debe percibir y que se aplica sobre los salarios básicos mensuales.

"Una cosa es el incremento sobre el salario básico y otra cosa es el incremento que se le paga por servicios prestados, y, son diferentes, toda vez que el desarrollo de la disposición en comento así lo determina. Esto es, le genera el derecho e indica que para esos efectos que interesan no se debe tener en cuenta el incremento adicional por servicios prestados al Instituto, lo que quiere decir, es que tiene derecho a un incremento adicional, pues ya tiene derecho al otro incremento.

Por lo tanto, mal podía él haberse cancelado, si aún no tiene vigencia, con todo respeto considero que es así de simple. "Éste (sic) incremento adicional que se denomina expresamente y con absoluta claridad, no puede ser el mismo al nombrado, por cuanto se calculan o establecen de manera muy diferente, ya que uno opera respecto del salario básico y el otro con relación a los servicios prestados, de suerte que, el primero opera simple y llanamente sobre el salario básico sin tener en cuenta otros factores salariales, mientras que el segundo opera o se presenta por los servicios que se prestan al Instituto incluyendo si se quiere los factores salariales adicionales que existan, esto es, para aquél interesa el salario básico, mientras que para éste lo que interesa es el servicio que se presta a dicho Empleador.

Uno tiene su fuente en la remuneración mensual, mientras que el segundo tiene su fuente en el servicio prestado, por ende, mal puede tratarse de un mismo incremento. Y, es aquí en donde se presenta la vulneración acotada, pues el Honorable Tribunal no considera éste aspecto sustancial, ya que de manera equivocada, da por sentado que se trata de un solo incremento adicional, cuando se vio que se trata de dos incrementos adicionales.

"Ahora bien, se infringe de contera el articulo 467 del C. 5. del T., ya que al proceder conforme, desconoce la validez jurídica a las estipulaciones plasmadas en la convención colectiva policitada (sic), pues interpretó erróneamente la norma convencional al concluir que si se hizo efectivo a favor del Actor un incremento, cuando es palpable y evidente que la disposición convencional se refiere a dos beneficios adicionales que por parte alguna del plenario aparece demostrado que se hayan cancelado en su conjunto, por lo que, es indiscutible que el Empleador demandado no ha procedido conforme a derecho, esto es adeuda a favor del actor precisamente el porcentaje que corresponde a dicho incremento adicional como se indicó en las dos instancias por el Señor Apoderado del trabajador demandante.

"Y es errónea su interpretación, toda vez que el Honorable Tribunal afirma y confunde si así se me permite decirlo los dos incrementos adicionales a que se refiere dicha norma convencional, reduciéndolos o simplificándolos a un solo incremento adicional." CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se acusa al Tribunal de infringir la Convención Colectiva de Trabajo, como norma jurídica, por interpretación errónea de su artículo 136, siendo que la Jurisprudencia de la Corte desde hace ya mucho tiempo, más exactamente desde su pronunciamiento de 21 de Febrero de 1990 (Rad. 3662), ha sido del criterio de que la Convención Colectiva de Trabajo en casación no participa de las características de las normas legales de alcance nacional, toda vez que no constituye una declaración de voluntad soberana ni tiene carácter general, por lo que para efectos del recurso extraordinario que nos ocupa sólo puede ser una prueba.

Así las cosas, no es posible que la Convención Colectiva de Trabajo pueda configurar con su transgresión en la sentencia atacada la causal primera del recurso de casación, pues el artículo 87 del C. de P.L., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, dispone que en materia laboral el recurso de casación procede por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial.

La anterior deficiencia resulta determinante pues el censor hace girar todo el ataque en torno de tal planteamiento y por eso las restantes violaciones que denuncia las presenta como consecuencia del mismo. Por tanto, se desestima la acusación. SEGUNDO CARGO Se acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta "de ser violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 49 de la Ley 6ª de 1945, en relación con los artículos 467, 468, 469 y 470 del C.S.T., " Se dice que el Tribunal transgredió las anteriores disposiciones como resultado de la comisión de los siguientes errores de hecho: "1° Dar por demostrado a pesar de no estarlo, el reconocimiento y pago del incremento adicional sobre los salarios básicos.

"2° Dar por demostrado a pesar de no estarlo, de que (sic) la Convención Colectiva se aplicó para los efectos que interesan cuando aún ella no regía. "3° Dar por demostrado a pesar de no estarlo, de que (sic) el Empleador demandado al cancelar el retroactivo de incremento por servicios, está cancelando, el incremento adicional sobre salarios básicos mensuales percibidos a 1 de Noviembre de 1996.

Sostiene el recurrente que el Ad quem incurrió en los anteriores desatinos fácticos "por haber apreciado erróneamente las pruebas documentales que obran a folios 85 a 108, del cuaderno principal, en concordancia con la Convención Colectiva " En la demostración del cargo se dice: "Establecido como quedo en el cargo precedente de que se tratan de dos incrementos adicionales, es indudable que el Honorable Tribunal incurre o cae en la violación descrita en este cargo, pues le fija o le señala a las pruebas conducentes un significado o una consecuencia de las cuales adolecen, ya que, si bien es cierto a través de la inspección judicial se prueba lo allí dicho, no es menos cierto que con ella en modo alguno la Empresa demandada está demostrando haber cancelado al trabajador el incremento adicional sobre los salarios básicos.

Y ello resulta evidente, pues cómo pudo aplicarse dicha Convención en el año 1996 y 1997, cuando es sabido y obra al plenario de que (sic) sólo y a partir de Septiembre de 1997 cuando se cumple con los requisitos de Ley empieza su vigencia?. Con todo respeto no puede aplicarse esta si para la fecha en que se sabe se realizaron dichos pagos aún no entraba en vigencia; ello es apenas obvio.

"No podemos aceptar que por el hecho de que el declarante al cual se refiere el Honorable Tribunal afirme que se pagó el ítem a que alude el articulo 136 de la Convención, se refiere en concreto y precisamente al incremento adicional sobre salarios, pues de la lectura de su declaración (folio 86 cuaderno principal), no se infiere ello, ya que lo que él afirmó fue todo lo contrario: “El código 1002, corresponde al retroactivo de incrementos por servicios prestados, lo cual se cancela 30 días del primero (1.) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997), ".

De la lectura detenida de está afirmación, lo que se deduce sin temor a equívocos es que el declarante se refiere al incremento adicional que en segundo término se refiere o se indica en dicho artículo 136 de la Convención y por lo tanto con el debido respeto es errado que a continuación el Juzgado de conocimiento le pregunte sobre el particular como si se tratara de un solo incremento adicional; repito se trata de dos incrementos completamente diferentes no de uno solo, de suerte que, no es propiamente el declarante quien afirma lo que se dice afirma por su parte, sino más bien y con el respeto es el Juzgado de conocimiento quien confunde los términos a que alude dicha normativa, ya que da por sentado de que se trata de uno solo.

"Es (sic) síntesis, de las pruebas arrimadas al plenario y las cuales se remite el Honorable Tribunal Superior para absolver al Empleador demandado de lo perseguido a través de la acción instaurada, se debe concluir todo lo contrario a lo dicho por su parte, pues de las mismas lo que se concluye es que en efecto y así lo acepta el mismo funcionario del ISS, que el Instituto canceló un valor que no corresponde precisamente al valor adeudado sino que por el contrario corresponde a un incremento distinto del perseguido mediante ésta acción. Recordemos que éste incrementos ya debía existir, pues la norma convencional, habla de él refiriéndose a uno ya existente, y ello es apenas lógico, pues si se mira la documental consultada, se debe concluir que para la fecha en que ella se suscribió se certifica que con la misma se ha cancelado un incremente que necesariamente es aquél a que se refiere el articulo 136 pero distinto al que en la misma norma convencional se refiere en primer término. El pago al que se alude es el incremento adicional por servicios prestados como así se certifica expresamente y nó el incremento adicional por salarios básicos; en consecuencia, se adeuda a favor del trabajador el porcentaje que corresponde por éste concepto de incremento adicional por salarios básicos, pues a él se le canceló fue el incremento adicional por servicios prestados que en modo alguno puede siquiera pensarse que se trata del mismo incremento, ya que ello se cae de su propio peso si se tiene en cuenta solamente la puesta en vigencia de la tantas veces referida convención. "Al apreciar erróneamente las pruebas acotadas el Honorable Tribunal,, conduce a que incurra en la violación planteada, pues es sabido que la Convención Colectiva siendo favorable al trabajador tiene aplicación o sustituyen de derecho las consignadas en los contratos individuales de trabajo.

"CONSIDERACIONES DE INSTANCIA "Para el evento de que la honorable Corte case la sentencia, respetuosamente me permito sugerir las siguientes consideraciones en sede de instancia: "En punto a la mala fe, la honorable Corte Suprema de Justicia, consonante con lo que ha expresado la Corte Constitucional, ha considerado que no debe infligirse la condena por indemnización moratoria cuando a juicio del fallador lo debido por el empleador sea irrisorio.

"En el presente caso si se toma la condena impuesta por el a quo, y confirmada por el ad quem, de $8.595.714,oo (que corresponde a la prestación de dos salarios) y se suma a las demás prestaciones pretendidas en la demanda ($7.796.271,00, por cesantía) y por incremento salarial ($1.078.069,oo), con exclusión de los intereses que es un rubro que no genera indemnización moratoria (subsistencia ficcionada del contrato), asciende a $17.470.054,oo.

Este último valor, frente a lo liquidado por cesantía ($96.44666.9912,oo), según se verifica en los folios 17 a 19 del Cuaderno de primera instancia, evidencia que lo adeudado representa un porcentaje del 18,11% y este, a nuestro juicio, nada tiene de irrisorio. "Adicionalmente a lo anterior, debe considerarse que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, tal como se dejo explicado en la formulación de los cargos, no desarrolló actividad probatoria alguna encaminada a demostrar que su conducta no fue de mala fe.

"Como consecuencia de las breves y precedentes reflexiones, se sugiere a la honorable Corte que reconozca la indemnización moratoria a partir de uno cualquiera de los siguientes momentos: "a. A partir del primero (1.) de Abril de mil novecientos noventa y ocho (1.998), esto es el vencimiento del plazo de 90 días regulado en el parágrafo g. Del articulo 1° del Decreto 797 de 1.949, reglamentario de la Ley 6 de 1945, tal como el interesado, LUIS GUILLERMO ZABALETA VEGA, lo plantea con su reclamación presentada al ISS el 8 de febrero del año 2000.

"b.- Subsidiariamente, a partir de la fecha de la presentación de la reclamación anterior, esto es, el ocho (8)de febrero del año dos mil (2000). "El motivo para plantear la indemnización moratoria de manera subsidiaria (-menos de lo pedido, lo que es posible-) obedece, en síntesis, a lo siguiente: La honorable Corte, en distintos fallos de casación (C. S. J. Sala de Casación Laboral, Sentencia del 25 de enero de 2002, M. P. Dr. Francisco Escobar Henríquez, Radicación N° 17018), ha dado a entender, sin decirlo expresamente, que en tanto el extrabajador no haga reparo alguno (reclamación) a su liquidación definitiva, el empleador no podría incurrir en mala fe, y hasta entonces podría estar cobijado por una especie de presunción de buena fe.

De la misma jurisprudencia se colige, a contrario sensu, que una vez que se presenta la reclamación surge obvio que el exempleador debe definir el derecho del reclamante o negarlo con razones atendibles, y es claro que en el caso de autos el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no expuso razones verdaderamente atendibles que puedan exonerarlo de la indemnización moratoria." CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal absolvió a la demandada de la pretensión relacionada con el "incremento adicional del 10.50%", fundamentalmente, porque dedujo que al actor se le había pagado tal incremento de las explicaciones que dio el declarante ALAIN COTES ALVAREZ en relación con los factores o conceptos que aparecen discriminados en las nóminas que se encuentran a folios 85 a 108 del expediente, las que le merecieron credibilidad "no sólo por las circunstancias en que conoció los hechos sobre los cuales versó, sino también porque es completo y exacto".

El recurrente sostiene que dicha conclusión no se desprende de la testificación anteriormente mencionada, pues, a su juicio, de ésta lo que se infiere es que al accionante se le canceló un incremento distinto al consagrado en el artículo 136 de la Convención Colectiva de Trabajo. Es decir, que la inconformidad del censor gira alrededor del análisis que hizo el Ad quem de la declaración de ALAIN COTES ALVAREZ.

Pero resulta que la prueba testimonial no es susceptible de generar error de hecho en casación, por así disponerlo expresamente el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-140/95. Además, el Ad quem también construyó su sentencia sobre la base de la Inspección Judicial practicada durante el curso de la instrucción del proceso, sin embargo, el recurrente no hace ningún cuestionamiento a este soporte probatorio de la sentencia atacada, por lo que desde esta perspectiva se mantendría igualmente incólume la presunción de legalidad de que se encuentra revestida la sentencia atacada.

En este orden de ideas, no se puede decir que el Tribunal haya apreciado erróneamente el artículo 136 de la Convención Colectiva de Trabajo, pues, la preservación de la presunción de acierto de la premisa que lo llevó a concluir que la demandada dio cumplimiento a dicho precepto extralegal, esto es, que se encontraba probado que al actor se le había pagado "el incremento adicional del 10.50%", no permite deducir, a primera vista, una distorsión ostensible del contenido objetivo de dicha prueba documental, ya que lo pretendido por el actor con fundamento en aquella cláusula convencional era, precisamente, el reconocimiento de dicho incremento.

Ahora, lo que trasluce el ataque es cierta inconformidad del censor porque al Tribunal el testimonio de ALAIN COTES ALVAREZ le mereció más credibilidad que las otras pruebas arrimadas al plenario, circunstancia que, por sí sola, no puede ser motivo de censura, pues, el que al sentenciador un medio de convicción le inspire más credibilidad que otros no constituye ningún yerro fáctico, ya que el artículo 61 del C. de P.L. lo faculta para apreciar libremente las pruebas que se hallen en el proceso y para formar su convencimiento acerca de los hechos objeto de litigio con fundamento en aquellos elementos probatorios que para él tengan mayor fuerza de persuasión. En consecuencia, el cargo no es de recibo.

Como no hubo oposición, no habrá lugar a costas en casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 24 de Septiembre de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro del proceso ordinario adelantado por LUIS GUILLERMO ZABALETA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin lugar a costas en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 17