hhghghgh República de Colombia Casación No. 18.158 P/. Carlos Vidal y Luz Stella González Herrera D./Violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 18.158 P/. Carlos Vidal y Luz Stella González Herrera D./Violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades Corte Suprema de Justicia Proceso No 18158 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 100 Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la Fiscal Doce Delegada ante los Juzgado Penales del Circuito de Neiva contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de dicho Distrito el 7 de noviembre de 2.000, confirmatoria del fallo de primera instancia emitido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad el 23 de junio del mismo año, por medio de la cual absolvió a los procesados CARLOS VIDAL y LUZ STELLA GONZALEZ HERRERA, por el delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades por el que fueran acusados.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: El 11 de febrero de 1.999, el concejal del Municipio de Yaguará (Huila) Aparicio Galindo Rojas, denunció penalmente al alcalde de esa localidad Pedro Nel Galindo Yustres y al asesor jurídico de la misma, Carlos Vidal González Herrera, en razón de haberse suscrito el contrato de obra No. 023 con la ingeniera civil Luz Stella González Herrera, contando con el visto bueno del segundo de los citados, incurriéndose de ese modo en la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades señalado en la Ley 80 de 1.993.

Con la denuncia fueron allegados fotocopias del referido contrato No.023, aportándose de igual forma durante la investigación previamente decretada fotocopias de los diversos documentos relacionados con el mismo y del de prestación de servicios profesionales de asesoramiento jurídico celebrado por el abogado González Herrera con el municipio (fl.72 y ss), escuchándose inicialmente el testimonio de Luz Stella González Herrera (fl. 77), así como el resultado de la inspección judicia y valoración de las obras realizadas en la Casa de la Cultura del municipio de Yaguará (fl. 91 y ss).

El 29 de abril de 1.999 la Fiscalía 20 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva abrió formal investigación (fl. 110), aportándose fotocopias de los proponentes Amanda Silva Duarte, William Parra Olaya y Luz Stella González Herrera, para el proyecto de ejecución del contrato de obra pública No. 023 (fl. 118 y ss), vinculándose mediante indagatoria a Pedro Nel Galindo Yustres en su calidad de Alcalde del municipio de Yaguará (fl. 233), Carlos Vidal González Herrera, como asesor jurídico del ente municipal (fl.237) y Luz Stella González Herrera (fl. 260), cuya situación jurídica fue resuelta el 18 de junio de 1,999, imponiéndoseles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como infractores del artículo 144 del Código Penal de 1.980 (fl. 290).

Aportadas pruebas de diversa índole a la investigación, la misma fue clausurada calificándose su mérito el 29 de octubre de 1.999 al proferirse resolución acusatoria en contra de los hermanos González Herrera por el delito que ameritó su detención, al tiempo que se precluyó a favor del burgomaestre Galindo Yustres. (fl. 482 (c.o.2), decisión confirmada por la segunda instancia el 6 de diciembre posterior.

Tramitada la etapa del juicio y rituada la audiencia pública se emitieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos reseñados precedentemente. LA DEMANDA: Un cargo es postulado por el Fiscal demandante con respaldo en la primera causal de casación, acusando el fallo de ser directamente violatorio de la ley sustancial, sobre la base de expresar discrepancia con la decisión del Tribunal de considerar que si bien la conducta desplegada por los hermanos González Herrera era típica y antijurídica no era culpable, al reconocérseles un error de tipo, pues a dicha conclusión se llegó al no considerar que el procesado Carlos Vidal González Herrera es un profesional del derecho especializado en penal y administrativo, al tiempo que Luz Stella González Herrera es una ingeniera civil con experiencia en la celebración de contratos sin que pudiera expresar desconocimiento de la Ley 80 de 1.993.

Para el actor se aplicó el artículo 40.4 del Código Penal, con desconocimiento de su significado jurídico. Recuerda que para el 18 de septiembre de 2.000, Pedro Nel Galindo Yustres como Alcalde del Municipio de Yaguará, después de recibir las diversas cotizaciones de aspirantes a celebrar contrato con el municipio para obras menores, seleccionó a Luz Stella González Herrera, en acto para el cual colocó su visto bueno el abogado Carlos Vidal González Herrera, asesor del mencionado ente y hermano de la escogida.

En la contratación directa, como lo prescribía la Ley 80 de 1.993, en acatamiento de los principios de economía, transparencia y selección objetiva, no debe participar en un contrato quien tiene un consanguíneo que puede resultar beneficiado, como no sea violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, acorde con el artículo 8° de dicha codificación, estando incursos en responsabilidad penal, según así también lo dispone el artículo 56 de la citada Ley, entre otros, el contratista, el asesor, etc.

Observa el demandante que Carlos Vidal González Herrera intervino en la aprobación del contrato de obra No.023 de 1.998 a favor de su pariente, lo que lo hacía incurso en causal de inhabilidad e incompatibilidad, como que la relación contractual era con su hermana Luz Stella, al tiempo que ésta sabía perfectamente que su hermano era el asesor jurídico del municipio de Yaguará, a pesar de sostener en la indagatoria que ignoraba que sería aquél quien revisaría directamente el contrato y pondría su visto bueno en él, como tampoco es admisible que se afirme el desconocimiento de la existencia de la Ley 80 de 1.993.

Se opone el actor a los argumentos del Tribunal de conformidad con los cuales la asimilación que hace el Estatuto de Contratación en relación con la responsabilidad de los particulares en la contratación administrativa fue objeto de muchas confusiones, hasta cuando la Corte se pronunció el 7 de octubre de 1.998, argumentos que no comparte el censor, pues la conducta de los implicados es delictiva al margen del citado pronunciamiento.

Se opone en forma enfática el libelista con la decisión del Tribunal en tanto reconoció un error de tipo a los procesados, desapercibiendo que, reitera, Carlos Vidal es abogado especialista en derecho penal y administrativo, de amplia experiencia en la contratación, como que asesoraba a los municipios de Yaguará, Tarqui y Tumaná, además de ex alcalde del municipio de Colombia -Huila-.

Y, en relación con Luz Stella, asegura, es también una ingeniera civil que mantenía contratos con diversos municipios, no siendo su primer contrato estatal, además de ser conocedora de que su hermano era el asesor de Yaguará, todo lo cual hace inadmisible, según su concepto, el reconocimiento de un error de tipo en el tema en el cual se desempeñaban.

Solicita, así, se case la sentencia, para que en su lugar se declare penalmente responsables a los procesados, acorde con lo expresado en precedencia. ALEGATO DE NO RECURRENTE: Carlos Vidal González Herrera, en su condición de no recurrente, solicita, en primer término, se rechace la demanda habida cuenta de los defectos de orden técnico que la misma ostenta.

En todo caso, frente al problema de fondo propuesto, reitera que cuando actuó como asesor externo de la alcaldía de Yaguará no ostentaba la calidad de servidor público, no siéndole aplicables las causales de inhabilidad e incompatibilidad prevista en la ley de contratación. Insiste, por tanto, que su conducta se desarrolló estando incurso en un evidente error de prohibición, máxime cuando la revisión del contrato por él adelantada no es de la esencia del proceso de selección del contratista y se trató de un estudio meramente formal del mismo.

Reclama, así, la atipicidad de la conducta sobre la base de no concurrir causal de inhabilidad alguna, además de respaldar la existencia del error que habría sustentado su conducta, todo lo cual le conduce a solicitar no se case el fallo impugnado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Para el Procurador Tercero Delegado en lo Penal, la demanda ostenta diversas fallas en su argumentación, aun cuando nada obsta para comprender que la sentencia equivocó el entendimiento que corresponde a la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2° del artículo 8° de la Ley 80 de 1.993, que condujo al reconocimiento de haber actuado los acusados bajo error invencible, para así excluir su responsabilidad, cuando si se valora la formación profesional de los procesados, su experiencia en la administración pública y en la contratación, no era dable reconocer la mencionada exculpante.

No obstante, observa el Delegado que el estudio de la situación que en concreto se presenta en este caso ha sido abordada en forma equivocada tanto por los juzgadores como por el demandante, ya que según su concepto en realidad no concurría en la persona de Luz Stella González Herrera causal alguna de inhabilidad para contratar con el municipio de Yaguará al cual prestaba sus servicios, como contratista, su hermano Carlos Vidal González Herrera.

Recuerda el carácter restrictivo que tienen las causales de inhabilidad, tal y como en términos generales lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-147 de 1.998, en postulados predicables de la contratación administrativa y en concreto respecto de la consagrada en el artículo 8 de la Ley 80 de 1.993 cuyo texto, en concepto del Procurador, ofrece varias dificultades interpretativas, comenzando por la expresión “entidad respectiva ” como quiera que debe existir una correspondencia entre la misma y las personas que siendo parte de ella se enuncian en el literal b), de donde para determinar la inhabilidad es preciso examinar si el contratista tiene una relación laboral o de servicio con cualquiera de los grados de parentesco que allí se mencionan.

No se discute en este proceso el grado de parentesco entre los procesados como que eran hermanos, sin embargo, esto no es suficiente para determinar la concurrencia de la inhabilidad, pues la ley limitó a determinados cargos o funciones el vínculo que las personas enunciadas debían tener con la entidad contratante, toda vez que la inhabilidad concurre en relación con servidores de nivel directivo, o asesor, o del nivel ejecutivo o miembros de la junta o consejo directivo.

Las tres primeras categorías suponen la pertenencia de aquellos empleados a la planta de personal de la entidad, pues solamente de ellos puede reputarse su pertenencia a nivel de la administración que es la causa de la inhabilidad descrita, es decir, que los niveles directivo, asesor o ejecutivo se remiten con exclusividad a la estructura orgánica de la entidad, tiene pues, dicha expresión un contenido eminentemente jurídico propio de la administración pública, de modo que quien mantiene una relación contractual y no ingresa a la planta de personal de la entidad no queda cobijado por la inhabilidad en referencia, conforme sucedía con Carlos Vidal González Herrera quien no era servidor público, tratándose realmente de un particular que cumple funciones públicas, sin que estas conclusiones puedan verse modificadas de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 80 de 1.993, en la medida en que la equiparación que se hace tiene relevancia solamente para efectos penales, es decir, que para los demás efectos el asesor sigue siendo considerado como lo que es, un particular.

Por tanto, el asesor particular no tiene la calidad de servidor público ni pertenece a la planta de personal de la entidad y sus parientes dentro de los grados indicados en el numeral 2° del artículo 8° de la Ley 80 de 1.993 no están inhabilitados para contratar con la entidad a la cual aquél presta sus servicios, de donde el cargo no puede prosperar.

Adicionalmente, para el Delegado, al tratar el actor de demostrar que no existió un error de tipo, parte de un supuesto cual es el de que la interpretación que hace de la expresión “nivel asesor” es la adecuada al texto de la ley y a la naturaleza de la institución jurídica de las inhabilidades, presupuesto que, según se demostró, es falso, razón de más para que el reparo no pueda prosperar.

CONSIDERACIONES: 1. El cargo imputado al fallo por el Fiscal recurrente está sustentado en la causal primera de casación sobre la base de haberse aplicado en forma indebida el artículo 40.4 del Código Penal, esto es, concretamente, en tanto les fue reconocido el error invencible como causal prevista de inculpabilidad de los procesados CARLOS VIDAL y LUZ STELLA GONZÁLEZ HERRERA, cuando no podía escapar a su saber y entendimiento dado su nivel de formación profesional, su experiencia en distintos campos de la administración pública y en particular en la contratación, la regulación contenida en la Ley 80 de 1.993 y la responsabilidad que en su condición de asesor jurídico de la alcaldía municipal de Yaguará (Huila) y contratista, tenían, respectivamente, al celebrar en la denotada calidad el contrato de Obra No.023 el 18 de septiembre de 1.998. 2.

Para la Sala, ciertamente CARLOS VIDAL GONZÁLEZ HERRERA es un abogado especializado en derecho penal y administrativo, con gran experiencia a nivel de la administración departamental y municipal, como que en su indagatoria y audiencia pública clarificó haber prestado sus servicios como profesional del derecho en consultoría y asesoría jurídica externa en la Gobernación del Huila y los municipios de Yaguará, Tarqui y Timaná y la Empresa Social del Estado Laura Perdomo de García. A su turno, LUZ STELLA GONZÁLEZ HERRERA es Ingeniera Civil, quien también reconoció haber celebrado varios contratos con diversos entes territoriales de ese Departamento. 3.

Dada la referida condición de los imputados, es desde luego incontrovertible el imperativo que tenían de conocer en su exacto sentido y alcance aquella normatividad reguladora de su actividad relacionada con la celebración de contratos con entidades estatales, como que la procesada ha pactado diversas obras en calidad de contratista, en tanto que el incriminado ha fungido como asesor al interior de la administración. 4.

Sin duda, referidos en concreto al contrato de obra No. 023 en mención, cuyo objeto era “ejecutar la terminación de los Desagües y Obra en Cemento de la Casa de la Cultura” de Yaguará, no podía escapar al conocimiento de la contratista la circunstancia de ser su hermano quien en calidad de asesor jurídico externo de la Alcaldía de dicho municipio lo revisaría, como que lo ligaba a tal ente, a su vez, un contrato de prestación de servicios profesionales, en cuya virtud se había obligado, acorde con la cláusula tercera, literal b del mismo, a ”Asesorar el sector del Municipio en materia contractual para la celebración y revisión de contratos ”, como en efecto sucedió en este caso, sabido como es que en dicha condición lo avaló con su firma. 5.

La suma de estos antecedentes determinó que los incriminados fueran acusados por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, descrito y punido por el artículo 144 del Decreto 100 de 1.980, concretamente la prohibición que para el contratista emerge del artículo 8, numeral 2°, literal b de la Ley 80 de 1.993, esto es del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, acorde con la cual no podía celebrar contrato con la Alcaldía del Municipio de Yaguará por tener vínculo de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad “con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo”, cualificación en las funciones cumplidas que si bien se reconoce no tenía el procesado, nada impedía predicar el hecho de estar comprendido por la inhabilitación, dada la asimilación que la propia Ley 80 de 1.993 en su artículo 56 hizo de los particulares a los servidores públicos y para efectos de la responsabilidad que se les pudiera predicar. 6.

Sin embargo, en la sentencia de primera instancia encontró el a quo fundamento para la absolución en la atipicidad de la conducta imputada, la ausencia de antijuridicidad y el reconocimiento de la causal de inculpabilidad del artículo 40.4 del Código Penal. A su vez, para el Tribunal no admite discusión el hecho de considerar que la actuación de los procesados encuentra adecuación típica en el estatuto represivo, como también que con la misma se infirió menoscabo a la administración pública, avalando la decisión del inferior exclusivamente en la admisión del error interpretativo en que pudieron estar incursos, merced al cual dado el carácter de particular vinculado mediante un contrato de prestación de servicios, no le era atribuible la causal de inhabilidad para contratar con la entidad municipal a su hermana LUZ STELLA GONZÁLEZ HERRERA. 7.

Así las cosas, para la Sala, ciertamente, no ofrece una alternativa distinta de solución la claridad que emerge del artículo 56 del Estatuto General de Contratación -en necesaria concordancia con los artículos 52 y 53 ibídem- y por tanto no admite las encrucijadas hermenéuticas a que alude el fallo como criterio fundamentador del reconocimiento del error que condujo a la absolución de los acriminados, tal y como lo controvierte el casacionista.

El Tribunal sustentó la inculpabilidad para confirmar la absolución de los procesados -dentro del esquema analítico del delito aplicado-, en las dificultades interpretativas que eventualmente podía tener la normatividad contractual, lo que en su concepto se evidencia con el hecho de que la Corte Constitucional al pronunciarse sobre su exequibilidad lo hiciera con salvedad parcial de voto de dos de sus Magistrados.

Este argumento para la Corte no sirve de apoyo a la decisión atacada en casación, como que el criterio disidente simplemente se apartó de la exequibilidad predicable del precepto 56, pero no bajo el supuesto de resultar intrincada su comprensión, sino por cuanto, precisamente, con base en el mismo a los particulares contratistas, consultores, asesores, interventores se les atribuye la responsabilidad penal predicable de los servidores públicos, constitucionalidad de la norma que fue así declarada por la Corte en la sentencia C-563/98.

No mediando la posibilidad de admitir el error en los términos de la sentencia, razón asiste al demandante en la censura que da cuenta de la aplicación indebida del artículo 40.4 del Decreto 100 de 1.980 en que, consiguientemente, estaría incurso el fallador. 8. El señor Procurador Delegado tras considerar que la demanda comporta algunas fallas argumentativas, aun cuando es muy evidente el objeto que persigue con la ilegalidad acusada, estima que el enfoque para solucionar este caso dado en las instancias fue errado, toda vez que, según su criterio, en materia de inhabilidades e incompatibilidades el artículo 8° de la Ley 80 de 1.993, en su numeral 2°, literal b, no era aplicable a la contratista por no estar comprendido su hermano dentro de los servidores públicos del nivel asesor a que alude la norma, descartando al propio tiempo que el artículo 56 posibilite dicha extensión en la medida en que la equiparación que hace lo es exclusivamente para efectos penales, de donde se colige que para todos los demás propósitos sigue siendo considerado como lo que es, un particular no vinculado a ninguna entidad pública, todo lo cual le permite concluir en la atipicidad de la conducta reprochada a los procesados.

Dada la observación y los consiguientes argumentos que para sugerir la ratificación de la sentencia como efecto de no ver procedente su casación expone, debe la Sala entonces ocuparse en dar respuesta a los mismos brevemente. 9. La Carta Política de 1.991 comprendió en forma general entre los servidores públicos a los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, señalando al propio tiempo que correspondería a la ley determinar el régimen aplicable a los particulares que desempeñaran funciones públicas (artículo 123).

El artículo 20 de la Ley 599 de 2.000, actualmente vigente -en términos idénticos a como lo hacía el artículo 63 del Decreto 100 de 1.980, modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1.995-, dispone: “Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política”. 10.

A su turno, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1.993) previó que por regla general el mismo sería aplicable a los servidores públicos, según la denominación contenida en el artículo 2°, numeral 2°, haciendo extensiva la responsabilidad contractual, penal y civil además de éstos, a los particulares contratistas (también la disciplinaria posteriormente excluida por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-280/96), consultores, interventores y asesores externos (artículos 52 y 53), en relación con las obligaciones derivadas de la actuación contractual y del propio contrato de consultoría, interventoría o asesoría “como por los hechos u omisiones que les fueran imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría”.

Normatividad ligada al artículo 56 que se relaciona específicamente con la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal y de acuerdo con el cual “Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y por tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esta materia señala la ley para los servidores públicos”. 11.

Dispone pues la ley que los particulares en los casos citados si bien no son evidentemente servidores públicos, dada la índole de la relación que en cada uno de sus distintos roles establece y consiguientemente la vinculación contractual que se genera con las diversas entidades estatales mediante el ejercicio de funciones públicas permanentes o transitorias, deben ser puestos en igualdad de trato y de exigencias en el marco de sus responsabilidades a aquellas predicables de los servidores públicos, sin que ello implique, desde luego, modificar la naturaleza que les es propia. 12.

En efecto, la relación que establecen los contratistas con las entidades estatales -como las denomina la Ley 80- o el ejercicio de funciones públicas por los particulares a título de consultores, interventores o asesores, los sitúa en un orden jurídico distinto al de los demás sujetos no cualificados, como lo ha destacado en copiosas decisiones la Corte Constitucional, lo que justifica plenamente que les sea dado un trato igual al de los servidores públicos en materia de responsabilidad civil y penal.

Dicha equiparación comporta en el ámbito penal que se pueda estar incurso, entre otras conductas punibles, en cualquiera de las infracciones propias de la contratación administrativa, tales como la violación al régimen legal -y constitucional reza el texto actualmente vigente-, de inhabilidades e incompatibilidades, e interés indebido -que el anterior estatuto calificaba de “ilícito”- en la celebración de contratos y contratos sin cumplimiento de requisitos legales (artículos 408, 409 y 410 de la Ley 599 de 2.000, artículos 141,145 y 146 del Decreto 100 de 1.980, con sus modificaciones y adiciones). 13.

La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la demanda incoada, entre otras normas, contra los artículos 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1.993 (C-563/98), tuvo a bien precisar el contenido y alcance de dichos preceptos bajo el imperativo de análisis que imponía considerar, entre otros aspectos, si a los contratistas, consultores, interventores y asesores -particulares-, por razón de su intervención en el proceso de contratación estatal, les era deducible responsabilidad civil y penal en términos de tal normatividad.

En sus más puntuales aspectos precisó en primer orden, que es inherente a los servidores públicos el desempeño de funciones públicas, en tanto procuran la prestación oportuna y eficaz de los cometidos públicos a cargo del Estado. Advierte la doctrina constitucional que los particulares pueden también desarrollar funciones públicas, imponiéndose el trato como servidores públicos, considerando la naturaleza de la función que se les atribuye, determinante de la índole y alcance de la relación jurídica, de suerte que “Cuando se asigna al particular el cumplimiento de una función pública, éste adquiere la condición de un sujeto cualificado, en la medida en que se amplifica su capacidad jurídica, sin que por ello deje de ser un particular.

Sin embargo, en este evento su situación jurídica se ve afectada en virtud de las responsabilidades que son anejas a quien cumple funciones de la indicada naturaleza” y que frente a los preceptos demandados implica afirmar que cuando el particular cumple funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que de ella emergen, tanto en los aspectos civiles como penales.

El pleno ajuste del articulado demandado con la Carta Política se expone, así: “ Realmente no encuentra la Sala que la norma del art. 53, en materia de responsabilidad de los diferentes tipos de contratistas agregue algo nuevo a la noción general de responsabilidad que para todo contratista se deriva del art. 52 de la ley 80/93, porque examinada aquélla se observa que la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores, se deduce, como es apenas lógico y normal del cumplimiento o no de sus obligaciones contractuales y de las acciones y omisiones antijurídicas en que estos puedan haber incurrido en la celebración y ejecución de los correspondientes contratos.

En la exposición de motivos del proyecto que luego se convirtió en la ley 80/93, se justificó la responsabilidad de los particulares contratistas, asi como la de los consultores, interventores y asesores, en el sentido de que éstos "deberán responder civil y penalmente por las conductas dolosas o culposas en que incurran en su actuar contractual, tales como el participar en un proceso de selección a pesar de tener conocimiento de la inexistencia de autorizaciones para su ejecución, cuando suscriban el contrato no obstante conocer las circunstancias de inhabilidad o de incompatibilidad en que se hallan incursos; cuando no adopten las medidas o decisiones necesarias para iniciar el contrato en la época prevista o pactada; por obstaculizar las labores o actividades de vigilancia del contrato, así como cuando entregue bienes o preste servicios de calidad o especificaciones diferentes, o cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato, entre otros casos" Por lo anterior, no encuentra la Corte motivo alguno de inconstitucionalidad en las normas de los artículos 52 y 53 de la ley 80/93, en lo relativo al establecimiento de responsabilidad civil y penal de los contratistas, consultores, interventores y asesores externos. Por consiguiente, serán declarados exequibles”.

Ahora bien, al ocuparse del artículo 56, también demandado, el fallo contesta: “Las razones antes expuestas sirven para justificar la constitucionalidad de este artículo pues, de acuerdo con la Carta, nada obsta para que los consultores, interventores y asesores externos respondan penalmente en los mismos términos que los servidores públicos.

Ahora bien: en contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su condición de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos.

En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”. 14. Ha hecho la ley la ficción según la cual no obstante que los particulares vinculados mediante una relación contractual no pierden esa condición -específicamente tratándose de los consultores, interventores y asesores externos- sobre ellos recae la responsabilidad civil y penal predicable de los servidores públicos, no solamente por incumplimiento de las obligaciones inherentes al contrato celebrado, sino las derivadas de aquella participación que tengan en los contratos que se celebren o ejecuten a partir de las funciones propias de consultoría, interventoría o asesoría. 15.

Esta equiparación, que con nitidez surge de los citados artículos 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1.993, obedece a una sana previsión legislativa de conformidad con la cual los particulares que participan en desarrollo de la contratación administrativa, mediando a su vez un contrato de prestación de servicios, se encuentran igual de comprometidos en el deber de asegurar el cumplimiento de los principios inherentes a la contratación estatal, esto es, de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva, además de los postulados que rigen la función administrativa, de modo tal que su incumplimiento conlleva el mismo orden de responsabilidad predicable de los servidores públicos por sus actuaciones u omisiones antijurídicas. 16.

Cuando el artículo 8, numeral 2°, literal b, señala, entre otros supuestos, que no podrá celebrar contratos con la entidad respectiva la persona que tenga vínculos de parentesco hasta el segundo grado de consaguinidad con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, evidentemente se está refiriendo, como no podría ser de otra manera, a servidores vinculados nominalmente al Estado y esto es así porque de ordinario las entidades públicas están integradas en cualquiera de esos órdenes por funcionarios estatales a quienes corresponde adelantar la función pública de incidir en el trámite contractual, inhabilidad que, como lo precisó la Corte Constitucional “es adecuada si realmente se dirige a los familiares de aquellas personas que gozan del poder de decisión de adjudicar contratos, o pueden tener influencias que razonablemente puedan determinar la decisión, pues en tales casos esos vínculos colocan en peligro la transparencia y seriedad del proceso de contratación administrativa” (Sentencia C-429/97). 17.

Sin embargo, la equiparación que la propia Ley 80 de 1.993 hace de los particulares a servidores públicos, en los casos de contratistas, consultores, interventores y asesores externos, para destacar que cuando cumplen funciones públicas han de responder penalmente en los mismos supuestos predicables de los funcionarios, impone forzosamente que deba en cada caso valorarse si el particular responsabilizado con funciones públicas interviene en el proceso contractual en alguno de dichos órdenes, pues sin lugar a dudas, dada la finalidad que el legislador se propuso con las causales de inhibición para celebrar contratos, esto es “asegurar la imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia de la contratación administrativa, para lo cual inhabilita a los familiares de determinados servidores públicos que, conforme al criterio del Legislador pueden incidir en la contratación” (C-429/97), ningún argumento justificador es aceptable de ser responsables civil y penalmente, pero para lograr la concreción de dicha responsabilidad se les excluya de los supuestos que la hacen materialmente posible, entre otros, aquellos que conducen a que deban estar marginados de cualquier intervención contractual a través de la cual se vea afectado el proceso y los principios que lo deben regir. 18.

Excluir a los contratistas, consultores, interventores y asesores externos, de aquellos preceptos a través de los cuales se procura garantizar en términos reales la imparcialidad y transparencia en la contratación administrativa cuando la propia ley previó que estarían sujetos a la responsabilidad que la ley señala para los servidores públicos, dada la predominante injerencia que en la mayoría de los casos tienen en desarrollo de esta función en materia contractual, resulta, además de contrario a los propios supuestos en que se afinca la regulación legal, cohonestador de las nóminas paralelas de las cuales se valen las distintas entidades para disolver la responsabilidad de sus agentes. 19.

En el caso concreto, CARLOS VIDAL GONZÁLEZ HERRERA había celebrado un contrato de asesoría externa -del 7 de enero al 30 de diciembre de 1.998-, cuyo objeto era prestar “sus servicios como asesor jurídico del Municipio de Yaguará en su Sector Central en forma exclusiva”, fijándose como sus obligaciones: “ A. Absolver las consultas de tipo jurídico que se presenten en el Sector Central de la Administración Municipal.

B. Asesorar el sector del Municipio en materia contractual para la celebración y revisión de contratos sin que adquiera por ello obligación de elaborar pliegos licitatorios o estudios de las propuestas derivadas de una licitación C. Asistir y/o representar al Municipio en los procesos laborales, Administrativos, Civiles y Penales, que se promuevan en su contra y agotar la vía gubernativa en los casos que se requiera”.

Como ya se advirtió, LUZ STELLA GONZÁLEZ HERRERA era conocedora de que su hermano ostentaba dicha vinculación con la Alcaldía y participó en el proceso de adjudicación del contrato de obra presentando inicialmente la cotización y propuesta del proyecto para la terminación del Centro Cultural del Pueblo, el cual le fue adjudicado y protocolizado el 18 de septiembre de 1.998.

Es, por tanto deleznable que a partir de su condición de Ingeniera Civil contratista con entidades territoriales, no advirtiera que correspondía a su hermano la revisión jurídica del contrato, lo cual la inhabilitaba para contratar con el Estado dado el vínculo de parentesco con la persona que podía incidir en la celebración del mismo, por ser, insístase, el asesor jurídico de la propia entidad municipal.

A su turno, no admite discusión la consideración según la cual CARLOS VIDAL GONZÁLEZ HERRERA, quien efectivamente fungía como asesor jurídico externo, en desempeño de funciones públicas, como que no pueden ser de otra índole las que imponen de manera formalmente temporal pero en la práctica permanente -si se toma en cuenta que la asesoría jurídica comprendió todo el año de 1.998 y también el mismo período de 1.999-, de revisar la legalidad de los contratos celebrados por el Municipio al que servía, toda vez que mediante dicha actividad se deben ver realizadas las diversas finalidades inherentes a la contratación estatal, en los términos indicados, aspecto de suyo relevante cuando -conforme sucede en este caso- se trató de un contrato de una obra pública. 20.

Como en las condiciones anteriores la claridad típica de la conducta imputada a los procesados excluye la posibilidad de que concurra el error de tal naturaleza, que sirviera de base a la absolución dictada por el ad quem y por el contrario se evidencia así que los encausados actuaron dolosamente, sin mediación de causal alguna que los exima de responsabilidad y no sin antes precisar que también se trata de una conducta antijurídica como que no ha de medirse el quebranto al bien jurídico de la administración en su concreta especie de la contratación administrativa por el menoscabo patrimonial, sino por los valores y bienes que el tipo penal en cuestión (artículo 144 del Código Penal de 1.980) protege, al margen de los recursos del Estado, sino como se dijo la transparencia, responsabilidad, imparcialidad, celeridad, economía, buena fe en dicha actividad y la función pública implícita en ella que sin duda se vieron afectadas y dada consiguientemente la prosperidad del cargo, se casará el fallo recurrido y en su lugar se condenará a los enjuiciados por la conducta que fue materia de acusación. Para tales efectos y dado que los hechos ocurrieron el 18 de septiembre de 1.998, esto es, en vigencia de la Ley 190 de 1.995, cuyo artículo 32 modificatorio del 144 del Decreto 100 de 1.980 preveía para el punible de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, como pena principal la prisión de 4 a 12 años, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas de 2 a 7 años, su confrontación con la normatividad actualmente vigente conduce a que con un criterio de favorabilidad sea aquélla la punibilidad que ha de irrogarse a los implicados.

Ahora bien, como a éstos no se les imputó en la acusación circunstancia alguna de mayor o de menor punibilidad, significa que frente a los métodos legales de tasación producidos por razón del tránsito legislativo resulta más favorable el previsto en la Ley 599 de 2.000, en tanto su límite máximo lo constituye el del primer cuarto, de modo que la dosificación debe obtenerse de entre 4 a 6 años de prisión, multa de 10 a 20 salarios mínimos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 2 a 3 años y 3 meses.

Establecido así el cuarto de movilidad punitiva, la consideración de elementos como la mayor o menor gravedad de la conducta el daño real o potencial creado, la intensidad del dolo, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, estima la Sala que la pena a imponer a los enjuiciados debe corresponder al mínimo del marco predeterminado, esto es, prisión de cuatro (4) años, multa de diez (10) salarios mínimos legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por dos (2) años.

Implica lo anterior que por razón de la pena privativa de la libertad que se les impondrá, improcedente se hace en términos del artículo 63 del Código Penal la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por cuanto la prisión que se impone excede de tres años. Y aunque en principio por virtud del mismo quantum punitivo pudiera considerarse viable en términos el artículo 38 ibídem, la prisión domiciliaria, en cuanto se ha sometido a juicio una conducta punible cuya pena mínima legal es inferior a cinco años de prisión, no puede menos que deducirse seria y fundadamente que por el desempeño personal, laboral, familiar o social de los sentenciados, éstos han incurrido en una conducta tal que colocan en peligro a la comunidad, como que dadas las funciones de la pena y principalmente la de prevención general, no debe quedar en la comunidad la sensación de que un comportamiento lesivo de la transparencia que debe observarse en la contratación administrativa, ha quedado impune, luego no pueden ser beneficiarios del mecanismo sustitutivo señalado, en consecuencia se dispondrá su captura.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1° CASAR el fallo impugnado. 2° En consecuencia, CONDENAR a cada uno de los acusados CARLOS VIDAL GONZÁLEZ HERRERA y LUZ STELLA GONZÁLEZ HERRERA, identificados con las cédulas de ciudadanía No. 79’350.833 de Bogotá y 55’155.216 de Neiva, respectivamente, a la pena principal de cuatro (4) años de prisión, multa de diez (10) salarios mínimos legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por dos (2) años, como coautores responsables del delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. 3° Abstenerse de condenar a los procesados por concepto de indemnización de perjuicios. 4° NEGAR a CARLOS VIDAL GONZÁLEZ HERRERA y LUZ STELLA GONZÁLEZ HERRERA la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como el sustitutivo de la prisión domiciliaria.

Por tanto, ordenar su captura. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PÁGINA 37