Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hugo Emilio Jaramillo Giraldo contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de agosto de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, I República de Colombia Empresas Públicas Municipales de Cali Corte Suprema de Justicia Vs. María del Carmen Gutiérrez Viveros Rad. 18121 Empresas Municipales de Cali Vs. María del Carmen Gutiérrez Rad. 18121 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 18121 Acta No. 19 Magistrado Ponente: GERMAN VALDES SANCHEZ Bogotá D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil dos (2002).
Resuelve la Corte el Recurso de Casación que interpuso las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI” E.I.C.E. – E.S.P. contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito judicial de Cali, dictada el 20 de Septiembre de 2001, en el juicio ordinario laboral que le prosigue MARIA DEL CARMEN GUTIERREZ VIVERO ANTECEDENTES MARIA DEL CARMEN GUTIERREZ VIVERO demandó a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI” E. I. C. E. – E.S.P., con el fin de que se condenara a esta entidad a reconocerle, a partir del 30 de Junio de 1999, la pensión de jubilación anticipada prevista en la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de Marzo de 1999, así como los intereses moratorios y la actualización de la moneda de los valores causados desde el momento de su causación hasta el día de su pago; y, a pagarle sus cesantías definitivas desde el 1 de febrero de 1976.
Para fundamentar sus pretensiones la accionante manifiesta que ha laborado para EMCALI durante más de veinte años, como que comenzó a prestar sus servicios a dicha empresa municipal desde el día 1 de Febrero de 1976, cuando fue nombrada en la auditoría de dicha entidad mediante Resolución Nº AF –025-76, organismo que era una dependencia de la demandada, por lo que ésta desde su creación ha venido pagado los salarios y prestaciones sociales de los funcionarios de dicha Auditoría; que durante todo el tiempo de su vinculación con la demandada ésta le ha pagado los beneficios pactados en la Convención Colectiva de Trabajo, y, en particular, su prima de continuidad, la cual se paga a aquellos trabajadores que tengan cumplidos 20 años de servicios con tal entidad; que la Junta Directiva de EMCALI, mediante Resolución Nº 491 de 13 de Octubre de 1963, dispuso que las pensiones a favor de los extrabajadores de su auditoria se pagarían por las Empresas Municipales; que la demandada, no obstante todo lo anterior, le negó la pensión de jubilación que le solicitara el 11 de Marzo de 1999 y a la cual tiene derecho de acuerdo con el “ARTICULO TRANSITORIO DE JUBILACIÓN” de la Convención Colectiva firmada el 9 de Marzo de 1999 entre la accionada y SINTRAEMCALI, aduciendo para ello “que no cumplía con el requisito de tener 20 o más años de servicio en EMCALI o en cualquiera de sus unidades de negocio ”.
La demandada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones del actor. Respecto a los hechos de la demanda expresó que unos eran ciertos, que otros no le constaban y por ello debían probarse. Resaltó que la Auditoria no era una dependencia de EMCALI, sino del Concejo Municipal de Cali. Propuso las excepciones de inexistencia de unidad de empresa; inexistencia de violación al derecho a la igualdad; carencia de requisitos de la accionante exigidos por el artículo transitorio de la Convención Colectiva 1999 –2000; inexistencia de derecho a que el tiempo de servicio laborado por la accionante en la auditoria ante EMCALI sea reconocido como “AL SERVICIO DE EMCALI E.I.C.E. – ESP”; prescripción y la que denominó como “LA INNOMINADA”.
El Juzgado Séptimo Laboral de Cali, en sentencia del 12 de Diciembre de 2000, absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Cali, al resolver la consulta de la sentencia del A quo, revocó ésta y, en su lugar, dispuso que: “2. Como consecuencia de lo anterior declarase (sic) que el tiempo que MARIA DEL CARMEN GUTIERREZ VIVEROS prestó sus servicios a la Auditoria (sic) General ante las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, febrero 1º de 1976 a octubre 31 de 1988, debe tenerse en cuenta por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E. I. C. E – E. S. P. para efectos de la pensión de que trata el de la Convención Colectiva suscrita en marzo 9 de 1999 para el periodo 1999 al 2.000.” “3.
Declarase (sic) probada la excepción de petición antes de tiempo con relación a la cuantía de la pensión antes referida y lo relacionado con liquidación y pago de cesantía por las motivaciones expuestas en este proveído. El Tribunal luego de hacer un análisis de los Acuerdos del Concejo Municipal de Cali Nº 50 de 1961, Nº 072 de 1962, Nº 035 de 1979, Nº 36 de 1984, Nº 30 de 1984 y Nº 28 de 1993, concluyó, en lo que concierne al tema de discusión en casación, lo siguiente: “Como puede verse, a pesar de la independencia que por naturaleza debía tener la Auditoría ante EMCALI, era un apéndice de ésta, razón por la que cubrió salarios y prestaciones a sus trabajadores determinándose con ello que estos también hacían parte de su planta de personal, de ahí, que el tiempo que la demandante MARIA DEL CARMEN GUTIERREZ VIVEROS laboró en la Auditoría ante EMCALI desde febrero 1º de 1976 a 31 de octubre de 1988 en que renunció para aceptar el cargo de auxiliar II de EMCALI en el que aún se encuentra (folios 8 y 16), debe tenerse en cuenta para la pensión anticipada prevista en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en marzo 9 de 1999 para el período 1999 al 2000, razón por la que se afirme que al 15 de marzo de 1999 tenía más de 20 años al servicio de EMCALI, hoy Empresa Industrial y Comercial del Estado, Empresa de Servicios Públicos, por lo tanto, tiene derecho a dicha jubilación convencional ”.
EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandada. Con el mismo persigue que: “ la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case totalmente la sentencia indicada, luego de lo cual en sede de instancia: “Confirme la sentencia impuesta por el Juez de primera instancia, en cuanto absuelve a las empresa (sic) Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP de las pretensiones de la demanda, condenando a la demandante en costas de ambas instancias.
Con ese propósito formula tres cargos, que fueron replicados. PRIMER CARGO Se acusa la sentencia impugnada de “violar directamente en el orden municipal, en la modalidad de interpretación errónea, el art. 52 del Acuerdo 50 de 1961, el art. 5 del Acuerdo 72 de 1962, el art. 6 del Acuerdo 35 de 1979, el art. 3 y 8 del Acuerdo 36 de 1984 y el art. 5 y 6 del Acuerdo 30 de 1989, y como consecuencia del quebranto anterior, no aplicó el art. 6 del Acuerdo 35 de 1979, el art. 8 del Acuerdo 36 de 1984, el art. 5 del Acuerdo 30 de 1989, el art. 4 del Acuerdo 28 de 1993, en relación con los art. 38 y 39 de la Ley 11 de 1986 y 288 y 289 del Decreto 1333 de 1986”.
En la demostración del cargo dice: “A pesar de la independencia funcional que el Ad – quem reconoce entre Emcali y la Auditoría, y partiendo de la mención del articulado que hace referencia al pago de los sueldos del personal de la Auditoría por la Tesorería a cargo de Emcali y de la extensión a los funcionarios de la Auditoría ante Emcali del régimen prestacional de los funcionarios públicos de Emcali, el Tribunal interpreta éstos erróneamente, dándole de manera mágica y sin ningún tipo de análisis jurídico al Acuerdo, un alcance diferente al que contiene: Que la Auditoría era un apéndice de Emcali.
“La Constitución de 1886, estableció solo tres ramas del poder público: La legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional y la vigilancia de la gestión fiscal de la administración en cabeza de la Contraloría. La vigilancia de la gestión fiscal de los municipios correspondía a las Contralorías, como se desprenden de los artículos 55 y 59 de la C.N. “La ley 11 de 1986 y el Decreto reglamentario 1333 de 1986 en sus artículos 38 y 39, 288 y 289 incluyeron las Auditorias como organismos de control fiscal, al enunciarlas taxativamente junto a la (sic) Contralorías, Revisorías y Personerías.
“En materia de control fiscal a los municipios y sus entidades descentralizadas, la constitución previó que estaría a cargo de las Contralorías. Sin embargo la Ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina habían aceptado con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad, por la Corte Constitucional, de las expresiones del inciso 2 del art. 4 de la Ley 142 de 1993, que las Contralorías no eran los únicos órganos de control fiscal, sino que éste podía ser realizado, por otros órganos como los Auditores o Auditorías creadas por el Concejo para determinadas entidades descentralizadas.
“Ni la Constitución, ni la Ley, les dio a la Contralorías, ni a las Auditorías, el carácter de personas jurídicas, con autonomía administrativa y patrimonio propio, sino que para todos los efectos legales eran parte de la administración municipal. Sin embargo el control fiscal externo en forma posterior y selectiva, se estableció como una función independiente y separada de la actividad administrativa con capacidad en sus órganos competentes, para realizar su propia gestión administrativa y el consiguiente manejo de presupuesto, y diferente también del control fiscal interno, el cual era entendido como parte del proceso administrativo y adelantado por los administradores, lográndose así una distinción esencial entre los contenidos, fines y responsabilidades, propias de la actividad administrativa, las propias del control interno, que debe organizarse en las entidades públicas (Revisoría) y las propias del control fiscal externo ejercido por las Contralorías y Auditorías.
“Solo en la Constitución de 1991, se previó el fortalecimiento de la gestión fiscal, frente a la necesidad de delimitar cada vez más las Contralorías del resto de la administración, buscando que con su independencia ejercieran un verdadero control sobre los recursos fiscales, y en este sentido estableció la existencia de organismos autónomos diferentes de las tres ramas del poder público, art. 113 y 267 de la C.N., desarrollada con posterioridad por la Ley 136 de 1994 no como órganos de la administración municipal, sino como entidades con personería jurídica, independiente y autónoma (art. 155).
“La independencia funcional entre Emcali y la Auditoría, está establecida en el Acuerdo 50 de 1961, en sus artículos 1, 2, 3, 4 y 5 al disponer que las Empresas Municipales de Cali se creaban para atender funciones de servicio público, donde sus actos están sometidos a la jurisdicción administrativa, que obra a folio 98 y 99 y en sus artículos 50, 54 y 55 al disponer que el establecimiento tendría un Auditor, para ejercer el control fiscal de las actividades del establecimiento, regidos por la legislación y contabilidad fiscal, que obra a folio 109.
“Independencia que fue ratificada por el Acuerdo 28 de 1993, que en su artículo 4 estableció que las Auditorías venían operando como entes fiscalizadores autónomos de la Entidad descentralizada Empresas Municipales de Cali, Emcali, que obra a folio 188. “En virtud de esta independencia funcional, por mandato de los Acuerdos del Concejo Municipal: 35 de 1979, 36 de 1984, 30 de 1989, en los artículos 6, 8, 5, respectivamente que obran a folios 165, 171 y 177, se estableció de manera clara y contundente que, y no un apéndice de Emcali.
Si esta última hubiese sido, al momento de desaparecer las Auditorías por la declaratoria de inexequibilidad mencionada, hubiese sido incorporada la Auditoría como dependencia de Emcali. Sin embargo la Auditoría ante Emcali, fue incorporada y fusionada a la estructura funcional y administrativa de la Contraloría Municipal, por disposición del art. 4 del Acuerdo 28/93, que obra a folio 188, articulado que el Ad – quem ignoró totalmente o no quiso ver.” La réplica, por su parte, afirma que el cargo adolece de deficiencias técnicas, toda vez que, de un lado, las normas que se acusan no son de alcance nacional y, de otro, se trata indistintamente la violación de la ley sustancial por infracción directa, con la violación de la ley por interpretación errónea.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se acusa al Tribunal de violar de manera directa, por interpretación errónea y por falta de aplicación, una serie de Acuerdos del Concejo Municipal de Cali, sin tener en cuenta que estos no tienen la condición de ley sustancial de carácter nacional para los efectos del recurso extraordinario de casación, pues carecen de connotación general, dado que corresponden a normas administrativas de aplicación restringida en la localidad donde se expiden.
En materia laboral los motivos de casación señalados en el artículo 87 del C. de P.L., modificado por el D.E. 528/64 se refieren a la ley sustancial nacional, por ende, no es posible que los Acuerdos Municipales puedan estructurar con su violación en la sentencia acusada la causal primera de casación. De ahí que los Acuerdos Municipales, así como las Ordenanzas Departamentales, como lo ha expresado de vieja data la Jurisprudencia de la Corte, solo pueden ser en casación una prueba y por consiguiente ellos no resultan susceptibles de ser atacados por la vía directa.
Así las cosas, le asiste razón a la réplica en la crítica que le formula al cargo en este sentido, así como en lo atinente a la contradicción que presenta éste al proponer simultáneamente respecto de unas mismas disposiciones los conceptos de violación de infracción directa e interpretación errónea. En consecuencia, se desestima el cargo.
SEGUNDO CARGO. Se acusa la sentencia de “violar directamente los arts. 1, 2, 20 y 26 #6 del Decreto 2127 de 1945, arts. 1, 5 y 127 del C.S.T., art. 6 del D. 2400 de 1968 y como consecuencia del quebranto anterior, no aplicó el artículo 38 # m), ñ), q), x) y p), 44, 45, 51, 52 y 54, del Acuerdo 50 de 1961, arts 1 y 2 del Acuerdo 72 de 1962, art. 3 del Acuerdo 35 de 1979, art. 9 del Acuerdo 30 de 1989, en concordancia con los arts. 38, 39 y 40 de la ley 11/86, arts. 288, 289 y 290 del D.R. 1333 de 1986, art. 2 y 5 D. 2400 de 1968, arts 6 y 24 del D. 1950 de 1973”.
En la demostración del cargo se expresa: “Al cubrir Emcali por mandato del acuerdo, los salarios y prestaciones al personal de la Auditoría, no se puede determinar con este solo elemento como lo hizo el Tribunal, que los trabajadores de la Auditoria hacían parte de la planta de personal de Emcali y que el tiempo de servicio en la Auditoria es tiempo al servicio de Emcali.
“El salario es la remuneración de los servicios prestados por el trabajador o empleado en una relación de trabajo dependiente, de conformidad con el art. 127 del C.S.T. “La obligación retributiva a cargo del sujeto deudor, empleador, de conformidad con el art. 26 # 6 del D. 2127 de 1945, dado el carácter sinalagmático de la relación laboral, exige que se presente y manifieste como consecuencia de la prestación del servicio.
“No es entonces, el elemento salario y prestaciones sociales lo que presume la existencia de una relación laboral. El elemento que permite reconocer los salarios y las prestaciones sociales, está dado exclusivamente en la prestación del servicio, de conformidad con el art. 20 en concordancia con los arts. 1 y 2 del D. 2127 de 1945 y art. 5 del C.S.T. “En la prestación efectiva y real del servicio, lo que permite configurar una relación de trabajo.
Y es la existencia de esta relación laboral entre las partes: Persona Natural – Empleador, por haber prestado el servicio bajo la continua subordinación, lo que permite el reconocimiento de este derecho, o dicho en otras palabras, la prestación del servicio, es la hipótesis necesaria para la aplicación del derecho, como lo expresó acertadamente el A – quo en su sentencia: (folio 292).
“Con la prestación real y efectiva del servicio surge la noción de relación de trabajo.. “Y de esta relación laboral surgen las partes que la conforman: El trabajador o empleado, quien presta el servicio. El nominador o empleador, que no solamente es aquel que paga el salario, sino también quien vincula y ordena el servicio. “De tal manera que un servidor de la Auditoría ante Emcali, sólo puede considerarse parte de la planta de personal de Emcali y su tiempo de servicio como al servicio de Emcali, no solo porque ésta le haya pagado sus salarios y prestaciones, sino que es necesario también que lo haya vinculado y ordenado el servicio, como lo expresó acertadamente el A – quo a folio 294,.
“Si el Ad – quem hubiese tenido en cuenta lo anterior, habría aplicado para resolver la reclamación del demandante, lo dispuesto en los artículos del Acuerdo que igualmente no aplicó así: La ley 11 de 1986 y el Decreto Reglamentario 1333 del mismo año, en sus artículos 38 y 39, 288 y 289 respectivamente señalaron las funciones propias del Concejo y establecieron a favor de éste la facultad de adoptar la nomenclatura, clasificación de empleos, crear, suprimir o fusionar empleos.
En otras palabras, el Concejo tenía la facultad de establecer las plantas de personal de las alcaldías, secretarías y de sus oficinas o dependencias, como los organismos de control fiscal Contraloría, Auditoría, Revisoría, Personería). “La determinación de la planta de personal, en el caso de las entidades descentralizadas municipales, son cumplidas por las autoridades que señalen sus actos de creación o sus estatutos orgánicos, según lo dispone el art. 40 de la Ley 11 de 1986 y el art. 290 del Decreto Ley 1333 de 1986.
“La determinación de la planta de personal de Emcali, aunque no se estableció de manera expresa en el Acuerdo 50 de 1966, que le correspondía a la Junta Directiva, como si lo hizo el Acuerdo 34 de 1999 en su art. 14 # 4, a folio 124, se desprende que le correspondía a este órgano esta función, por ser la Junta Directiva el órgano general de dirección, con facultades para la ejecución de todos los actos tendientes al cumplimiento de sus objetivos y ejercer cualquier acto de administración que no hubiere sido asignado a otro órgano o empleado del establecimiento, según el art. 38# s x) y p) a folio 105.
“Sin embargo la planta de personal de la Auditoría era fijada por el Concejo Municipal, así lo estableció el art. 51 del Acuerdo 50 a folio 109: La iniciativa para la creación de los cargos en la Auditoría la tiene el Concejo y el Auditor; ratificado por el art. 1 del Acuerdo 72 de 1962 a folio 115: La Auditoría General del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali, Emcali, tendrá el siguiente personal, con las funciones y asignaciones que se detallan, el art. 3 del Acuerdo 35 de 1979 a folio 162 que determinó la estructura orgánica de la Auditoría, con sus correspondientes dependencias y el art. 9 del Acuerdo 30 de 1989, a folio 178, donde se determinó la planta de personal de la Auditoría fiscal ante Emcali.
“Determinada la planta de personal, el régimen de ingreso al servicio de la administración pública, empieza desde que la autoridad nominadora o el empleador provee los empleos, bien sea mediante nombramiento en el caso de empleados públicos o mediante contrato de trabajo para el caso de los trabajadores oficiales atendiendo la clasificación que establece el art. 5 del Decreto 3135 de 1968 y en concordancia con el art. 1, 2 y 5 del Decreto 2127 de 1945 y art. 5 del Decreto 2400 de 1968.
“A folio 108 obra el Acuerdo 50 de 1961 que en su art. 45, 51 y 52, establecen que el Gerente General (nominador o empleador) tiene facultad para nombrar todo el personal al servicio de Emcali. Mientras que el personal al servicio de la Auditoría eran de libre nombramiento y remoción del Auditor. “El personal al servicio en Emcali, es la hipótesis necesaria para ser nombrado por el Gerente General.
“Nombrado el personal al servicio de Emcali y el personal al servicio de la Auditoría, para cada uno se estableció un régimen de administración de personal diferente. “A folio 105, 106 y 108 obra el Acuerdo 50 de 1961, que en sus artículos 38 literal m) ñ) y q) y 44 establecen que le corresponde a la Junta Directiva: Disponer lo conveniente para el control de las labores del personal y cuidar el estricto cumplimiento por parte de todos los trabajadores al servicio del establecimiento de las obligaciones que les corresponde cumplir.
Señalar atribuciones al Gerente General y a los demás empleados y obreros del establecimiento y dictar los reglamentos internos del establecimiento. Que la Junta Directiva y el Gerente organizaran y mantendrán siempre las relaciones con el personal de trabajadores de Emcali. “Mientras que las funciones de carácter administrativo relacionadas con la dependencia de la Auditoría eran ejercidas por el Auditor como obra a folio 109 en el art. 54 del Acuerdo 50 de 1961, y también debía expedir el reglamento interno de su personal como obra a folio 116 en el art. 2 del Acuerdo 72 de 1962.
“Si hubiera aplicado las disposiciones mencionadas en el cargo que se formula, habría absuelto a la demandada ante el imperioso mandato de dichas normas respecto de que es el ente nominador (Gerente General y no Auditor) el que provee los empleos con la persona en que recaiga el nombramieno, entendiendo como empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la Ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública, y que deban ser atendidas por una persona natural y que es a partir de la vinculación por la autoridad competente que una persona natural hace parte de la planta de personal de una entidad, (Emcali) que le permite, prestar sus servicios personales en la misma, bajo las ordenes de sus superiores jerárquicos, (Gerente General y no auditor) indispensable para definir la existencia de la relación laboral entre las partes: Persona natural con el ente nominador, y consecuentemente la producción de los efectos normales que el derecho del trabajo atribuye, menos al contrato cuanto a la prestación del servicio.
La oposición, por su parte, afirma que el cargo no está llamado a prosperar, toda vez que el mismo no destruye los soportes de la sentencia atacada y se parece más a una alegación de instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La vía escogida por el censor para atacar la sentencia del Tribunal, la directa, presupone la aceptación de los supuestos fácticos y probatorios que sirven de sustento al fallo impugnado, sin embargo, la acusación se dirige fundamentalmente a cuestionar la conclusión deducida por el Ad quem de los Acuerdos Municipales analizados en la sentencia, esto es, que el tiempo que la demandante laboró en la Auditoría ante EMCALI desde el 1 de febrero de 1976 al 31 de Octubre de 1988 forma parte del que debe tenerse en cuenta para la pensión convencional reclamada por aquélla, asunto que no es factible entrar a controvertir por la vía de las discusiones jurídicas, dado su carácter eminentemente fáctico, como que involucra la inconformidad de la censura con la apreciación que hizo el Tribunal de una prueba del proceso: los Acuerdos Municipales.
De otra parte, se tiene que se acusa al Tribunal por la falta de aplicación de un grupo de Acuerdos Municipales, cuando, como se vio en el primer cargo, éstos no se asemejan en casación a la ley sustancial, sino que son meras pruebas del proceso. Las anteriores deficiencias del cargo son suficientes para desestimar el mismo. TERCER CARGO Se acusa a la sentencia del Tribunal de “violar indirectamente los arts. 1, 2, 20 y 26 #6 del Decreto 2127 de 1945, arts. 1, 5 y 127 del C.S.T., art. 2, 5 y 6 del D. 2400 de 1968 y arts. 6 y 24 del D. 1950 de 1973.” Se dice que el Tribunal infringió las anteriores disposiciones como consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: “1.
No dar por demostrado estándolo que la demandante laboró desde febrero 1 de 1976 a 31 de Octubre de 1988, al servicio de la Auditoría y no al servicio de Emcali. “2. No dar por demostrado estándolo que la voluntad contractual expresa en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en marzo 9 de 1999 para el período 1999 al 2000 era reconocer la pensión de jubilación anticipada para quienes hubiesen cumplido 20 años al servicio de Emcali.
“3. No dar por demostrado estándolo que la Sra. María del Carmen Gutiérrez, no le asiste el derecho a la pensión de jubilación consagrada en el artículo transitorio de la Convención Colectiva de Trabajo, por no tener 20 años al servicio de Emcali.” Se afirma que el Ad quem incurrió en los anteriores desatinos fácticos a raíz de la inapreciación de las siguientes pruebas: “1.El hecho octavo de la demanda en la que se expresa por el apoderado de la actora que la demandante “ prestó sus servicios en esta dependencia (La auditoria) hasta el 31 de octubre de 1988, fecha en la cual renunció al cargo que desempeñaba bajo ordenes del Auditor (folio 4).
“2.El certificado expedido por Emcali con fecha 5 de octubre de 1999, en el que certifican que la demandante laboró del 1 de febrero de 1976 al 31 de octubre de 1988 en la auditoría General ante las Empresas Municipales de Cali, y en Emcali desde el 1 de noviembre de 1988 (folio 16). “3.El boletín de movimiento de personal #01294 en el que se específica que fue nombrada con la Resolución AF – 025 –76 para desempeñar el cargo de Revisora Auxilir III.” En la demostración del cargo se dice: “El Tribunal al considerar que el tiempo que la demandante laboró en la Auditoría desde febrero 1 de 1976 a 31 de octubre de 1988 en que renunció para aceptar el cargo de auxiliar II de Emcali, debe tenerse en cuenta para la pensión anticipada prevista en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en marzo 9 de 1999 y reconocer el derecho a dicha pensión de jubilación, no consideró que la voluntad contractual expresa en la Convención Colectiva de Trabajo, era reconocer la jubilación anticipada, para quienes hubiesen cumplido 20 años o más al servicio de Emcali.
(folio 81). “El requisito que permite reconocer este derecho, está dado exclusivamente en el hecho de la prestación del servicio. “Es la prestación efectiva y real del servicio en Emcali, lo que permite configurar una relación de trabajo con la misma. Y es la existencia de esta relación laboral entre las partes: Persona natural – Empleador, por haber prestado el servicio bajo la continua subordinación, lo que permite el reconocimiento de este derecho, o dicho en otras palabras, la prestación del servicio en Emcali, es la hipótesis o supuesto de hecho necesario para la aplicación del derecho reclamado por la demandante, como lo expresó acertadamente el A – quo en la sentencia referida: (folio 292).
“Es por esta razón de no prestar la demandante sus servicios al servicio de Emcali, en los términos que se explicó en el cargo anterior, que fue nombrada por el Auditor mediante Resolución AF – 025 –76 para desempeñar el cargo de Revisora Auxiliar III, para el tiempo comprendido entre le (sic) 1 de febrero de 1976 al 31 de octubre de 1988 y no por el Gerente General, competente para nombrar el personal al servicio de Emcali, como consta en el hecho octavo de la demanda que obra a folio 4 y en el boletín de movimiento de personal #01294 a folio 31.
“Al certificarse que la demandante laboró del 1 de febrero de 1976 al 31 de Octubre de 1988 en la Auditoría General ante las Empresas Municipales de Cali, y en Emcali desde el 1 de noviembre de 1988 es porque no consideraban a los funcionarios de la Auditoría servidores de Emcali. “Por no actuar la demandante bajo ordenes del Gerente General de Emcali, sino del Auditor como consta en el hecho octavo de la demanda que obra a folio 4, se demuestra igualmente, que la prestación del servicio de la demandante no fue a Emcali sino a la Auditoría. “Por consiguiente al no tener en cuenta la Convención Colectiva el tiempo de servicio de la Auditoría, como lo expresa acertadamente el A – quo: “Por lo anterior y demostrados los cargos formulados, la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia debe casar la sentencia y en sede de instancia confirmar la sentencia del A – quo tal como se señala en el capítulo sobre alcance de la impugnación. El opositor sostiene que el cargo no está llamado a prosperar, toda vez que el mismo no alcanza a destruir los soportes de la sentencia acusada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo omite denunciar la infracción del artículo 467 del C. S. T., pese a que la inconformidad del censor con la sentencia acusada radica, esencialmente, en que se le hubiera concedido a la actora la pensión anticipada de jubilación consagrada en la Convención Colectiva de trabajo vigente para el período 1999 – 2000, sin tener derecho a la misma, por lo que para la debida estructuración del cargo era imprescindible la acusación de aquella disposición. Aun cuando la anterior falencia del ataque resulta suficiente para desestimar el mismo, vale anotar que el Tribunal no pudo incurrir en los errores de hecho que se le atribuyen, pues, en ningún momento desconoció que la actora prestó sus servicios desde el 1 febrero de 1976 al 31 de Octubre de 1988 a la Auditoría de Emcali, o que la pensión de jubilación anticipada consagrada en la Convención Colectiva suscrita el 9 de Marzo de 1999 lo era solo para quienes hubiesen cumplido 20 años al servicio de la demandada, lo que sucedió fue que el Ad quem fundado en el análisis probatorio de los Acuerdos Municipales señalados en la sentencia, que no es cuestionado en éste cargo, consideró que “ la Auditoría ante EMCALI, era un apéndice de ésta, razón por la que cubrió salarios y prestaciones a sus trabajadores determinándose con ello que estos también hacían parte de su planta de personal, de ahí, que el tiempo que la demandante MARIA DEL CARMEN GUTIERREZ VIVEROS laboró en la Auditoría ante EMCALI desde febrero 1º de 1976 a 31 de octubre de 1988, debe tenerse en cuenta para la pensión anticipada prevista en la Convención Colectiva de Trabajo ”.
De manera que, el anterior supuesto fáctico de la sentencia, que no fue atacado por el recurrente, como que ningún cuestionamiento se le hace a las pruebas de donde se extrajo el mismo, deja intacta la presunción de legalidad de que viene revestida la decisión adoptada por el Juzgador de Segunda Instancia. Por lo inicialmente anotado, se desestima la acusación. Costas a cargo de la parte recurrente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dictada el 20 de Septiembre de 2001, en el juicio ordinario laboral que promovió MARIA DEL CARMEN GUTIERREZ VIVEROS contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI” E.I.C.E. – E.S.P. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.
COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 24