ANTECEDENTES República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia 16 Rad.No.18119 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.18119 Acta No.26 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dos (2002). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUZ ENNI PEREZ JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 20 de septiembre de 2001, en el juicio que le sigue a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI E.I.C.E.”.

ANTECEDENTES LUZ ENNI PEREZ JIMENEZ llamó a juicio ordinario laboral a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. “EMCALI E.I.C.E., para que fuera condenada a reconocerle y pagarle el mayor valor descontado de la pensión de sustitución de jubilación, por el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a cargo del I.S.S., a partir de 1995.

En sustento de sus pretensiones afirma que EMCALI le sustituyó la pensión de jubilación de su esposo ya fallecido, GONZALO MONTOYA y que le fuera reconocida mediante resolución No. 092 de marzo 10 de 1978; que por Resolución No. 01726 de mayo 10 de 1985 el ISS le reconoció la pensión de sobrevivientes y la demandada, en interpretación equivocada, la compartió a partir de enero de 1995; que al momento de ocurrir los hechos solamente estaban vigentes el artículo 60 del Decreto 3041 y el Decreto 758 de 1990 para las pensiones plenas de jubilación, para el sector privado, no aplicables al sector público; que las pensiones a compartir son las otorgadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985.

En la primera audiencia de trámite (fls. 70 a 72, C. Ppal.) adicionó la demanda para afirmar que la pensión de jubilación es convencional y solicitar se condene al reconocimiento y pago de los intereses moratorios. La demandada, en la respuesta a la demanda (fls. 58 a 63, C. Ppal.), se opuso a las pretensiones; aceptó haber concedido la pensión legal de jubilación al causante y su sustitución a la actora, pero lo demás no le consta.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho, prescripción y la innominada. El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 7 de mayo de 2001 (fls. 150 a 156, C. Ppal.), declaró probada la excepción de inexistencia del derecho, por lo cual absolvió a la demandada de las peticiones de la demanda.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal de Cali, por fallo del 20 de septiembre de 2001 (fls. 8 a 17, C. Tribunal), confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró el ad quem que “Está probado en autos que el Sr. GONZALO MONTOYA (q.e.p.d.) inicialmente trabajó para el Ministerio de Obras Públicas y Transportes desde Julio 1º de 1948 a Diciembre 31 de 1952 y a partir del 1º de agosto de 1958 a diciembre 19 de 1977 con las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (folio 19 a 20, y 66 a 67) otorgándolo ésta pensión de jubilación a partir del 20 de diciembre de 1977 por cumplir con los requisitos de ley, los 20 años de servicio y 50 años de edad los que había cumplido desde el 29 de julio de 1976, toda vez que nació el 29 de julio de 1926 (folios 107).

Pensión que le fue sustituida a la demandante en su condición de cónyuge sobreviviente a través de resolución 037 de enero 31 de 1985 (folio 64). “ La normatividad vigente para los trabajadores del orden municipal y por la época en la que al extrabajador GONZALO MONTOYA se le concedió la pensión de jubilación era la ley 6ª de 1945, concretamente artículo 17 literal b, la que luego fue modificada por la ley 33 de 1985 que no se le aplica por ser posterior.

En consecuencia se tiene que tal pensión es de carácter legal y por ende compartible con la concedida por el I.S.S. mediante resolución No. 001726 de mayo 10 de 1985 (folio 13 a 14, 106 a 107 y 129 a 130), …” (fl. 14, C. Tribunal). Seguidamente el Tribunal transcribe apartes de las sentencias de esta Sala de mayo 17 de 2001 (radicación 15484) y del 10 de agosto de 2000 (radicación 14163), sobre las cuales apoya sus consideraciones.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada “ y que en su lugar obrando la Honorable Corte Suprema de Justicia en función de instancia declare a favor de mi poderdante las siguientes peticiones: “ 1.

Que se condenara a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P., al reconocimiento y pago del mayor valor descontado entre la pensión de sustitución de jubilación y la pensión de sobrevivientes del ISS, a la señora LUZ ENNI PEREZ JIMENEZ a partir de 1995, liquidada en la siguiente forma: “Por el año de 1995…………………….$1.989.750 “Por el año de 1996…………………….$2.023.588 “Por el año de 1997…………………….$2.408.070 “Por el año de 1998…………………….$2.853.564 “Por el año de 1999…………………….$3.315.564 “ 2.

Que se condene a EMCALI al pago de las costas del presente proceso.”. Con tal propósito formula un cargo que denomina “Cargo Primero”, que no fue replicado y que en seguida se estudia. “CARGO PRIMERO” Acusa la sentencia de infringir indirectamente, por aplicación indebida, “ los artículos 467, 468, 21 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 17 literales a, b, c, de la ley 6 de 1945, artículo 5 de la Ley 4 de 1966, artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 reglamentario de la Ley 6 de 1945, Decreto 3135 artículo 5, artículo –sic- 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969, artículo –sic- 1, 2, 9 y 13 del la Ley 33 de 1985, artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículo 62 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, violación de medio artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral, violación que se produjo debido a errores evidentes de hecho que aparecen de manifiesto en los autos como consecuencia de la errónea –sic- de unas pruebas y de la falta de apreciación de otras.

“ Dichos errores se concretan en los siguientes; “ PRIMERO: Dar por demostrado no estándolo que la pensión de la demandante era de origen legal. “ SEGUNDO: Dar por demostrado no estándolo que la pensión del demandante era compartida de acuerdo a las normas de la Seguridad Social. “ TERCERO: No dar por establecido estándolo que mi mandante tiene derecho a los beneficios convencionales.

“ CUARTO: No dar por demostrado estándolo que mi poderdante era afiliado el –sic- sindicato, hasta el momento de su jubilación. “ Estos errores evidentes de hecho son fruto de la falta de apreciación de los siguientes medios probatorios: “ 1. La convención colectiva que obra a folio 21 y ss. “ 2. A folio 141 la constancia de afiliación a SINTRAEMCALI.

“ 3. La liquidación de los factores salariales de primas legales y extralegales que obran a folio 136. “ 4. Historia Laboral que obra a folio 145. “ De la equivocada apreciación de los siguientes medios probatorios: “ 1. La Resolución No 037 que obra a folio 64, donde se paga la pensión del fallecido. “ 2. A folios 19 a 20 la Resolución por medio de la cual se le reconoce la pensión de jubilación al trabajador fallecido.” (fls. 18 y 19, C. Corte).

En la demostración del cargo dice que el Tribunal desconoció que el trabajador fallecido únicamente trabajó para EMCALI por 19 años, 1 mes y 14 días (del 1º de agosto de 1958 al 19 de diciembre de 1977), y que el 1º de enero de 1967 tenía menos de 10 años de servicio, por lo que cualquier pensión que se le otorgara sería de índole convencional o voluntaria.

Que “La convención colectiva vigente y que obra a folio 21 en su artículo 24 señala que EMCALI jubilara –sic- al personal que cumpla los requisitos para la jubilación con el promedio de todos los factores legales y extralegales, de lo cual podemos deducir que las relaciones laborales en EMCALI y sus prestaciones como la jubilación se rigen por una convención colectiva.

“ No puede decirse que la pensión otorgada es legal cuando existen pruebas contundentes en el expediente que no fueron apreciadas tales como la convención colectiva a folio 21, folio 136 y 147, por medio del cual se liquidaron factores convencionales del salario, la certificación de SINTRA EMCALI, sobre la afiliación al sindicato y beneficiario de la convención. “ Estos documentos mencionados que obran en los folios citados no fueron apreciados por la Magistrada ponente del Honorable Tribunal y el que aprecio –sic- a folio 19 y 20, lo hizo equivocadamente al deducir que la pensión era de origen legal.

“ El error en la apreciación de estas pruebas es tan evidente y llevan al ad quem a hacer caso omiso de la certificación sobre la afiliación al sindicato y desde luego beneficiaria de la convención y aun mas –sic- desconocer que la pensión otorgada es extralegal cuando únicamente señala y le da plena validez a las 2 pruebas que obran a folio –sic- 19 a 20 que es una resolución del ISS.

“ Señores Magistrados, desconocer el acervo probatorio en su conjunto como lo señale –sic- en los respectivos folios y deducir que la pensión es legal hace difícil pensar que la deducción de los magistrados de la Sala consideren la pensión legal a sabiendas de que si la pension –sic- era de este tenor no tenia –sic- sentido crearse un sistema de jubilación en las convenciones colectivas.

“ La equivocada apreciación de algunas pruebas y la falta de otras como el boletín de base o movimiento se le aplican en forma retroactiva decretos y normas como el 2879 de 1985, que pretenden aplicárselo a un trabajador que laboro –sic- hasta el año de 1981 cuando los Decretos 758 de 1990 y el 2579 de 1985 (debe ser 2879 de 1985), no pueden ser aplicados en forma retroactiva por el impedimento que existe en materia laboral para tales efectos.

“ La sentencia de segunda instancia a través de las pruebas señaladas a folio –sic- 19 a 20 del cuaderno segundo, conlleva a que se aplique la ley 6 de 1945 en su articulo –sic- 17 literal b), con soporte probatorio, que se circunscriben –sic- al evaluar la prueba en el cual el Gerente General concede la pensión de jubilación y en el monto de la misma manifiesta que la ley 4 de 1966, la cuantía base se determina con el 75% cuando la ley 6 de 1945 determina la cuantía en un 66% y aprecia equivocadamente que la convención colectiva de trabajo celebrada en el año de 1977, establece que se jubilara –sic- al personal con el 75% del promedio de los salarios.

“ El articulo –sic- 61 del Acuerdo 224 de 1966 y el artículo 60 hacen únicamente referencia a las pensiones legales y la comparticion –sic- para aquellos que llevaran mas –sic- de 10 años de servicio a la empresa y menos de 20, pero el documento que obra a folio 136 del cuaderno principal podemos deducir que –sic- ingreso del ultimo –sic- año de servicio se toma el promedio de los factores, en el caso que se aplicaran las normas al 1 de Enero de 1967 el trabajador no tenia –sic- años anteriores de servicio en EMCALI y por lo tanto cualquier tipo de pension –sic- que se le otorgare era voluntaria.” (fls. 21 a 23, C. Corte).

SE CONSIDERA En síntesis, el Tribunal consideró que la pensión de jubilación que reconoció la empresa a su extrabajador Gonzalo Montoya (ya fallecido) y que fuera sustituida a la demandante, era de origen legal y, por tanto, compartible con la de sobrevivientes que a ésta misma reconoció el ISS, de acuerdo a jurisprudencia reiterada de esta Sala.

Consideró el ad quem que la pensión era legal, luego de analizar los requisitos tenidos en cuenta para otorgarla, de acuerdo con los documentos de fls. 19 a 20 y 66 a 67, esto es, 20 años de servicio y 50 de edad, que, consideró, eran los mismos exigidos en el literal b) del artículo 17 de la ley 6 de 1945. La acusación, para demostrar los evidentes errores de hecho que le imputa a la decisión de segundo grado, esgrime antitécnicamente argumentos jurídicos y fácticos, que solo es posible estudiar en cargos separados, pues implican vías diferentes de violación de la ley.

En primer lugar, arguye que la referida pensión es de origen voluntario, por cuanto la empleadora no estaba obligada a concederla, toda vez que su trabajador se encontraba afiliado al ISS y para el 1º de enero de 1967 (fecha en que el Instituto asumió el riesgo de vejez), no llevaba 10 años de servicio. Es indudable que el censor pretende con semejante argumentación que se le apliquen a la pensión de jubilación otorgada por la demanda, las normas de sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS establecidas para el sector privado (ley 90 de 1946 y art. 259 del C. S. del T.), cuando precisamente el ad quem, con base en jurisprudencia reiterada de esta Sala, llegó a la conclusión de que tal normatividad no le era aplicable a las pensiones del sector público como la de que se trata.

Discusión que solo es posible plantear por la vía directa, puesto que es un asunto eminentemente jurídico. El otro argumento que esgrime la censura, en lo que alcanza a entender la Corte, está encaminado a demostrar que, de acuerdo con el artículo 24 de la Convención Colectiva y el documento de folio 136 (no apreciados), el monto de la pensión de jubilación fue establecido convencionalmente, en forma diferente a la ley 6 de 1945, lo que le quita el carácter legal, pues mientras el literal b) del artículo 17, lo fija en un 66%, el artículo 24 convencional lo establece en un 75% del promedio de los salarios.

No obstante, tal argumento no resulta válido si se tiene en cuenta que el artículo 4º de la ley 4ª de 1966, modificó el referido literal b) del artículo 17 de la ley 6 de 1945, en la medida que dispuso, que a partir de su vigencia “ las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” Disposición con base en la cual se liquidó la pensión, si se tiene en cuenta que los documentos de fls. 19 a 20 y 66 a 67, que, como se dijo, sirvieron de fundamento al fallo de instancia, respecto al monto de la pensión dicen: “Que conforme a lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 1743 de 1.966, reglamentario de la ley 4ª del mismo año, la cuantía de la pensión debe determinarse con base en el 75% del promedio mensual de salarios y primas legales devengados durante el último año de servicios, lo cual de acuerdo a la liquidación efectuada para el reconocimiento de la cesantía y demás prestaciones sociales del peticionario ” Ahora bien, el hecho de que para establecer el salario base de liquidación, se hubieren tenido en cuenta algunas prestaciones extralegales, como aparece acreditado con el documento de folio 136, no altera el carácter legal de la pensión, pues los elementos esenciales de ésta determinados por el legislador permanecen inalterados.

Además, ni siquiera afecta el concepto de salario de los servidores territoriales, que, de acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 6º del decreto 1160 de 1947, que ha aceptado la jurisprudencia de esta Sala, es el único texto legal, junto con el artículo 2º de la ley 65 de 1946, que señala lo que debe entenderse como salario en el caso de éstos servidores estatales, establece como elementos que debe ser colacionados “ no sólo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono.” Por otra parte, tampoco resulta ser cierto que la Empresa demandada hubiera tenido en cuenta para conceder la pensión un tiempo inferior a los 20 años de servicio, como lo afirma el censor, pues si se observa el documento de fls. 19 a 20 y 66 a 67, además del servido para EMCALI (19 años, 1 mes, 14 días), ésta incluyó lo laborado para el Ministerio de Obras Públicas y Transporte (4 años, 7 meses, 6 días), para un total, descontando 95 días de suspensión, de 23 años, 8 meses, 20 días (fl. 19).

De modo pues, que no se observa yerro alguno, al menos con el carácter de ostensible, en la decisión de segunda instancia y, en consecuencia el cargo no prospera. Por no haberse causado, no habrá condena en costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2001 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral que adelanta LUZ ENNI PEREZ JIMÉNEZ a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI “EMCALI E.I.C.E.”.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario