11 4pú6tica de Colombia Casación No. 18.106. P/. Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema Le Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 77 Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil cuatro (2.004). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado RICHARD CAMPO ROJAS contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Valledupar en octubre 6 de 2.000, por medio del cual confirmó el que en primera instancia profiriera el Juzgado Segundo Penal del Circuito de dicha ciudad en agosto lO del mismo año condenando al acusado en mención -entre otro- a la pena principal de 46 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por lapso de diez años al hallarlo responsable de la comisión de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado. pu-6&a de Cotom6ia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema de Justicia HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: En horas de la mañana del 30 de octubre de 1.997 tres sujetos armados que se movilizaban en una motocicleta interceptaron en la transversal 22 con calle 20 de Valledupar al comerciante Jairo Baquero Sepúlveda a quien tras dispararle y causarle la muerte despojaron de objetos que llevaba consigo en cuantía aproximada a los doce millones de pesos.

Iniciada preliminarmente en la misma fecha una investigación dentro de la cual se realizó el correspondiente levantamiento de cadáver, labores de inteligencia condujeron no sólo al allanamiento de un inmueble en esa ciudad en el que se hallaron algunos de los bienes hurtados así como el automotor y las armas utilizadas para el efecto, sino también a la identificación de Richard Campo Rojas con cédula No. 19'591.673 de Urumita (Guajira) y Ever Enrique Martínez Rodríguez portador de la cédula No. 8'71 7.058 de Barranquilla como supuestos coautores de los punibles, lo que permitió iniciar sumario en noviembre 6 de esa anualidad disponiéndose que a él fueran vinculados los dos antes citados propósito para el cual se ordenaron sus capturas, mas como éstas no se lograran se acudió a su 2 gpú6&a ¿fe Colombia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema ¿fe Justicia emplazamiento en edicto que se desfijó el 23 de enero de 1.998 para Juego dictarse la resolución de febrero 3 del mismo año a través de Ja cual se les declaró personas ausentes y se les designó una defensora de oficio que se posesionó el 25 de marzo siguiente.

En tales condiciones y después de recaudarse los testimonios de algunos agentes de policía, así como del hermano de la víctima que acompañara a ésta al momento de los sucesos, de adjuntarse el respectivo protocolo de necropsia y de recibirse el 21 de septiembre de 1.998 información del Grupo de Caballería Mecanizado No. 2 del Ejército Nacional con sede en Buenavista (Guajira), acerca de que en esas guarniciones se encontraba retenido el soldado Ricardo Campos Rojas con cédula de ciudadanía No. 77186.418 de Valledupar, se definió la situación jurídica de los vinculados en resolución de octubre 7 del mismo año afectándoseles entonces con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado, decisión de la que se enteró al soldado en mención a quien posteriormente se le escuchó en indagatoria con base en la cual el instructor profirió su proveído de noviembre 18 de 1.998 en el que precisó por sus números de cédula la identificación de los dos vinculados como 3 - Rçpúbtica dé Co1imbia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro DI.

Homicidio y otro Corte Suprema de Justicia sindicados, determinada a través de las labores de inteligencia ya señaladas. Sin que de ninguna de dichas providencias se hubiere notificado a la defensora de oficio se procedió en diciembre 15 de 1.998 a cerrar la investigación, pero hallándose el asunto pendiente de calificación se capturó en junio 9 de 1.999 a Richard Campo Rojas con cédula No. 19591.673, oportunidad que se aprovechó no sólo para notificar a éste de modo personal de la clausura de la instrucción, sino también a su oficiosa defensora, mas ninguno formuló alegaciones y por el contrario la profesional presentó escrito que, manifestando renunciar al cargo encomendado, fue obviamente denegado.

No obstante lo anterior el aprehendido designó una defensora de confianza el 15 de julio de ese año y reconocida ésta como tal se le expidieron las copias que de la actuación solicitó para luego calificarse el sumario con resolución del día 19 siguiente acusándose a los dos detenidos por los referidos delitos y precluyendo a favor del soldado que fuera escuchado en injurada.

Notificados personalmente de esa decisión el Ministerio Público, el privado de libertad y su defensora, interpuso ésta el recurso de 4 '4 pú6&a Le Colombia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema Le Justicia apelación y a la vez deprecó la excarcelación de su prohijado alegando una captura ilegal y aunque este pedido le fue adversamente resuelto en providencia del 22 de julio, se le concedió la impugnación propuesta contra el calificatorio y en virtud de ella la Fiscalía de segunda instancia lo confirmó en resolución de agosto 30 de 1.999.

Así ejecutoriada la acusación correspondió la etapa de la causa al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Valledupar el cual dispuso en auto del 19 de octubre la práctica en la audiencia pública de una serie de pruebas de oficio, así como la de aquellas que solicitó la defensora de Campo Rojas. Sin embargo llegada la primera oportunidad en que habría de celebrarse la citada audiencia ésta no se efectuó debido a la ausencia de la defensora de oficio del procesado Martínez Rodríguez por lo que hubo de requerírsele para así darse comienzo a dicho acto en junio 22 de 2.000 no sin antes la del privado de libertad solicitar nueva e infructuosamente en ambas instancias su excarcelación. 5 4 P/.Richard Campo Rojas y otro DI.

Homicidio y otro Corte Suprema Le Justicia Concluido finalmente el debate en el que, oído el acusado aprehendido éste se declaró inocente relatando circunstancias que comprometían a su hermano Elver Campo en la comisión de los hechos acá investigados, el Juzgado dictó la sentencia de fecha y sentido ya indicados, la que recurrida en apelación por la defensora de aquél fue integralmente confirmada por el Tribunal Superior de Valledupar a través de la que ahora es objeto del recurso extraordinario que también interpusiera la defensa de Campo Rojas.

LA DEMANDA: Primer cargo: Al amparo de la causal tercera de casación acusa el recurrente la sentencia impugnada de haber sido proferida en un asunto viciado de nulidad en cuanto se incurrió en irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa pues se emplazó a Ricardo Campo Rojas, persona diferente al condenado, se le declaró persona ausente y se le designó una defensora de 6 Rpú6&a de Colombia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema de Justicia oficio que tan sólo vino a posesionarse 53 días después. En esas mismas condiciones -dice- se detuvo preventivamente a Ricardo Campo Rojas sin que las correspondientes decisiones hubieran sido notificadas a los sujetos procesales, incluido el Ministerio Público y sin que la defensa hubiere desplegado acto alguno tendiente a la protección de los intereses de los procesados, por manera que éstos estuvieron privados de defensa técnica pues ninguna petición se hizo en su favor, tampoco se presentaron alegatos ni recursos y mucho menos se controvirtieron las pruebas allegadas.

A esa indebida vinculación del condenado Richard Campo Rojas y a la ausencia de defensa técnica se suman -agrega el casacionista- la de un estudio serio y profundo del proceso por parte del ad quem en la medida en que termina imputando a dicho encausado situaciones que concernían al soldado que, respondiendo al mismo nombre, fue indagado en este asunto pero finalmente favorecido con decisión preclusiva, así como la inusitada presencia en la investigación de una fotografía de su defendido que sin saber cómo se aportó al proceso fue de todas maneras ilegalmente obtenida y utilizada para lograr de los testigos Santos Rivera y Fabio Baquero un irregular reconocimiento aún antes de que hubieren rendido sus declaraciones. 7 '4 pú6&a de Colombia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema de Justicia Solicita por lo anterior se case el fallo recurrido decretándose la nulidad de lo actuado bien a partir de la declaratoria de Ricardo Campo Rojas como persona ausente, ora desde la posesión de la defensora que oficiosamente se le proveyó. Segundo cargo: Con sustento esta vez en la causal primera de casación, cuerpo segundo, acusa el libelista el fallo de haber violado indirectamente la ley sustancial por incurrir en errores de hecho en la apreciación de los tres indicios que se tuvieron como soporte de la responsabilidad imputada a Campo Rojas.

Así, en lo que hace al primero, esto es el relativo a los rastros o manifestaciones materiales dejadas por los delincuentes -dice el demandante- el ad quem se fundamentó en la supuesta declaración de Mónica Patricia Prada Prada desconociendo de esa manera que en el proceso dicha persona no rindió testimonio alguno y que a ella simplemente hizo referencia el informe policivo mas no los agentes que lo suscribieron. 8 pública de Cotom6ia \\_ ~5 Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema de Justicia En esas condiciones -añade- se apreció erradamente la diligencia de allanamiento en cuanto se fundamentó en un testimonio inexistente pues en aquella no aparece constancia alguna de que Patricia Prada haya afirmado que los elementos encontrados en el inmueble pertenecían a su compañero marital, por ello fue una posible testigo que ni siquiera fue tenida en cuenta durante la instrucción. En referencia al segundo indicio que se calificó como de mentira o falsa justificación incurre el Tribunal -afirma el demandante- en error de hecho cuando es claro que en el curso del proceso y antes de que se celebrara la audiencia pública su defendido no rindió declaración alguna, por manera que mal podía imputársele situaciones que concernían al soldado Ricardo Campo Rojas quien sí fue escuchado en indagatoria durante el sumario.

Igual error se concreta en el tercer indicio, identificado como el de fuga, pues nuevamente se hace relación al soldado homónimo al condenado siendo que éste sólo fue escuchado en la audiencia pública cuando con creces ya se había superado aquella situación y esclarecido se hallaba que se trataban de personas diferentes. 9 çpúb&a de Co(om6ia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema de Justicia También -agrega el recurrente- se incurrió en error de derecho respecto a la fotografía que del condenado Campo Rojas obra en el expediente toda vez que ella fue aportada de manera ilegal en cuanto no fue previamente decretada con las formalidades exigidas por la ley.

Demanda por tanto se case el fallo impugnado, se revoque totalmente y en su lugar se decrete la inmediata libertad de Campo Rojas. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Primer cargo: Si bien las vulneraciones a un debido proceso y a la defensa corresponde aducirlas por vía de la causal tercera, mas no de la manera atropellada y confusa en que lo hace el demandante, han debido por eso postularse -en concepto del Procurador Segundo Delegado en lo Penal- en cargos independientes dada su diversa 10 Nçpú6&a Le Colombia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema Le Justicia naturaleza, como que la primera obedece a un error de estructura y la segunda a uno de garantía, sin que además se hubieren entremezclado propuestas aptas para otra causal.

Vincular los dos conceptos como si fueran uno solo sin atender que su esencia y demostración no es igual, aunque en algunos casos la afectación del debido proceso conlleve la del derecho de defensa, evidencia una grave deficiencia técnica de la demanda a la que se suma la introducción de elementos propios de la causal primera en cuanto se denuncia la ilegalidad de la foto que de Campo Rojas obra en el proceso o cuando se predica la omisión de los derroteros de la sana crítica en la valoración de las pruebas, por ello -en concepto del Delegado- el cargo no debe prosperar.

Plantea sin embargo la posibilidad de que la Corte haga uso de la excepción al principio de limitación y oficiosamente declare la nulidad de lo actuado, efectos para los cuales parte de considerar los problemas expuestos por el censor para concluir que en cuanto al emplazamiento de persona diferente al procesado carece aquél de razón pues si bien se presentó un caso de homonimia éste fue superado y en consecuencia ninguna duda quedó que el legalmente vinculado fue quien se condenó como Richard Campo Rojas 11 W,fpÚbÚca Le Co(om6ia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro DI.

Homicidio y otro Corte Suprema Le Justicia identificado con la cédula No. 19591.673, sin que ninguna incidencia tengan los inexplicables dislates en que incurrió el ad quem. Ahora, en cuanto que se haya omitido el deber de notificar la resolución de la situación jurídica a los sujetos procesales y particularmente al Ministerio Público, en opinión del Delegado tiene razón el censor en tanto se entienda como propuesta de vulneración al derecho de defensa pues la irregularidad en notificar la primera decisión de situación jurídica que hacía relación al soldado homónimo es obvio que ninguna afectación produce por referirse a quien en últimas no era el sindicado, mientras que respecto a la segunda providencia que definió la situación, ahora sí del verdadero procesado, ella fue debidamente notificada en forma personal al Ministerio Público y por estado a los demás sujetos procesales, pero evidencia de esa manera la actitud de desidia asumida por la defensora oficiosa de los vinculados como que ni siquiera se dio por enterada de la situación de homonimia que en relación con uno de ellos se hizo patente.

Tampoco acierta el casacionista -afirma el Delegado- porque supuestamente se hubiere cerrado la investigación por dos 12 pú6&a de Colombia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema ¿e Justicia oportunidades, cuando el examen del expediente permite establecer no una tal situación sino la orden del Fiscal instructor, tras clausurarse el sumario, de devolver las diligencias a la secretaría con la finalidad de que fuera debidamente notificada aquella decisión a la defensora, sin que pudiera tenerse por tal el oficio que previamente se había remitido para dichos efectos, por manera que 1 fue sólo uno el cierre de instrucción el proferido.

Igual suerte en sentir del Delegado corre la última crítica propuesta por el casacionista pues si bien el ad quem incurrió en una serie de inexactitudes, no se advierte cuál podría ser su relación con el debido proceso que se denuncia vulnerado, mucho menos cuando de todas maneras el sindicado fue aprehendido después de haber huido tras el allanamiento a su morada, siendo estos los hechos que sustentaron un indicio de responsabilidad en su contra.

No obstante -como ya lo anunciara- el desamparo defensivo técnico a que estuvieron sometidos los sindicados le sirven de fundamento al Delegado para deprecar la nulidad oficiosa de la actuación máxime que ese abandono de la defensa no encuentra elementos de juicio que permitan afirmar que obedeció a una estrategia, como que la profesional designada de oficio para ese propósito nunca hizo 13 R.çpú6(ica de Colombia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicídio y otro Corte Suprema de Justicia presencia efectiva y ni siquiera nominal a favor de sus prohijados, simplemente se notificó de su nombramiento, se posesionó y se notificó, tras ser requerida, del cierre investigativo.

En esas condiciones es evidente que la defensora ni siquiera se enteró de las incidencias procesales, entre ellas la homonimia, luego 1 si no tenía conocimiento del trámite mal podría hablarse de que su silencio obedecía a una estrategia para defender a cabalidad los intereses de sus defendidos, no otra explicación tiene su absoluta inactividad y su infundada renuncia que obviamente no fue admitida por el instructor.

Indica lo anterior -añade el Ministerio Público- que Campo Rojas 1 estuvo desprovisto de defensa durante todo el sumario y que Martínez Rodríguez lo estuvo prácticamente en el curso de todo el proceso, pues sólo en la audiencia pública su oficiosa defensora intervino para leer unas alegaciones de página y media, sin que tal irregularidad pueda remediarse respecto de aquél, dado el carácter continuo que debe revestir la defensa, por el hecho de que ya para el juicio se hubiere proveído de una profesional que intervino activamente; por ello demanda el Delegado se declare 14 pú6&a de Colombia Casación No. 18.106 P/.Rtchard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema de Justicia oficiosamente la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de diciembre 15 de 1.998 a través de la cual se cerró la instrucción. Segundo cargo: Deficiencias de orden técnico en la postulación de la censura conducen al Ministerio Público a predicar su improsperidad toda vez que a pesar de formularse por la senda de la violación indirecta también se introducen elementos propios de otra causal, de modo que si se cuestionaba la valoración probatoria, no podía acudirse a plantear una omisión en la práctica de pruebas con incidencia en el debido proceso y en el derecho de defensa.

Ahora, advirtiendo el censor que su ataque se dirigía a la prueba indiciaria le resultaba imperativo plegarse a la forma apropiada dispuesta para este tipo de reproche, mas omitiendo tal técnica se limitó a criticar cada uno de los indicios expuestos por el fallador sin precisar contra cuál parte de esa estructura orientaba su cuestionamiento y aún más sin referencia alguna a la sentencia de primera instancia como parte de la unidad jurídica inescindible que 15 çpú6Cwa ie Colombia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema de Justicia conforma con el fallo del ad quem, pues el juicio de responsabilidad en contra de Campo Rojas se basó no sólo en los tres referidos indicios y en la fotografía a que alude el libelista, sino también en el testimonio del hermano de la víctima y en el del taxista Santos Rivera, los cuales no fueron objeto de reparo alguno por parte del demandante.

Aún cuando se obviaren dichas deficiencias carece -en concepto del Delegado- el censor de razón pues si bien en relación con el primer indicio no obra en el proceso la declaración de Mónica Prada tal yerro no tiene la entidad suficiente para derruir la prueba que de esa naturaleza obra en contra del procesado, pues el testimonio supuesto no fue el único fundamento que se tuvo para predicar que los elementos incautados fueron llevados a ese inmueble por Campo Rojas, como que también aparece la propia diligencia de allanamiento que en manera alguna fue refutada, al igual que la declaración de Fabio Baquero en tanto reconoció que los bienes hallados en la morada del procesado pertenecían a aquellos de los cuales fue despojado su hermano, así como que la motocicleta y las armas habían sido las utilizadas en la ejecución de los hechos y la versión del taxista Santos Rivera en la medida en que confirmó que momentos antes del allanamiento dos sujetos cuya descripción 16 Rçpú6Cwa Le Colombia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema Le Justicia concordaba con. la de los procesados abordaron su vehículo, logrando inclusive individualizar a uno de ellos con el nombre de Richard.

En esas circunstancias el ataque a ese indicio resulta incompleto habida cuenta que no se ocupó de todas las probanzas que le dieron soporte, a pesar del infortunado error del ad quem. Con referencia al segundo indicio -sostiene el Delegado- radicado en la mendacidad en que se afirma incurrió Campo Rojas es cierto que el Tribunal calificó como tal lo que no dijo el procesado sino su homónimo, pues las primeras versiones no las rindió el enjuiciado y sí el soldado que respondía a igual nombre, pero tal yerro tampoco tiene la entidad necesaria para alterar lo decidido en el fallo porque además de que esa no fue la única prueba en que se sustentó la responsabilidad del acusado, el indicio fue construido no sólo sobre esa confusión sino también con base en circunstancias que siendo imputables al procesado en ellas efectivamente éste mintió, como por ejemplo el abordaje del taxi de Santos Rivera que el censor excluye de su crítica. 17 pública Le Colombia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro DI.

Homícidio y otro Corte Suprema Le Justicia Y aunque en el, tercer indicio, el de fuga -prosigue el Delegado~ parcialmente también incurrió el ad quem en un error por cuanto tomó en cuenta las circunstancias que rodearon la aprehensión del soldado homónimo y no del enjuiciado, tampoco el reproche que con base en aquél se plantea logra descartar el indicio construido pues éste no lo fue sobre la captura como tal sino con base en el hecho de que el procesado huyó al advertir que se iba a efectuar la diligencia de allanamiento.

Sobre el final planteamiento que hace el censor respecto a la legalidad de la fotografía que del procesado Campo Rojas obra en el expediente -en concepto del Ministerio Público- el reproche, además de que omite establecer cuál fue la incidencia de ese medio, desconoce que la prueba sí fue ordenada a través de decisión previa en tanto ella fue obtenida por efectos del allanamiento dispuesto en resolución de octubre 30 de 1.997 cuyo objeto es precisamente, de conformidad con el artículo 343 del Decreto 2700 de 1.991, localizar a una persona, armas, instrumentos o efectos con los que se haya cometido la infracción o que permitan su esclarecimiento. 18 R.çpú6&a Le Colombia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema Le Justicia Sopesando finalmente el delegado la desidia de la Sala dual que dictó el fallo de segunda instancia al incurrir en semejantes dislates producto del inadecuado estudio del expediente que demanda un reproche de la Corte, solicita se desestimen los cargos formulados pero se case oficiosamente la sentencia en los términos ya expuestos.

CONSIDERACIONES: Primer cargo: Ninguna duda cabe que -aunque formulado este reproche por la senda adecuada, esto es por la causal tercera de casación- su improsperidad se hace patente ante los inocultables yerros de técnica en que incurre el demandante, tal como de modo acertado lo relieva el Ministerio Público. En efecto, si bien las transgresiones al debido proceso y al derecho de defensa deben denunciarse por vía de nulidad, su adecuada formulación obliga a plantearlas de modo independientemente toda 19 Rçpú6&a Le Co(om6ia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema Le Justicia vez que dichas prerrogativas obedecen ciertamente a una naturaleza diversa y por ende distintas son también su demostración y sus consecuencias, como que aquél concierne a la estructura misma del trámite mientras que ésta hace relación a una garantía de los sujetos procesales.

Es que -como lo señala el Procurador con apoyo en jurisprudencia de la Sala- "cada uno de estos principios tiene características propias con capacidad suficiente para invalidar el proceso y por ello la necesidad de explicar nítida y separadamente la razón de la supuesta vulneración que se formula, atendiendo que el primero constituye un vicio de estructura, en tanto que el segundo, lo es de garantía. De suerte que si el recurrente consideraba que se presentaban todas las hipótesis de nulidad, ha debido hacerlo en capítulos separados, pues dentro de la misma causal tercera no es posible mezclar los elementos relativos a errores sustanciales que afectan la estructura básica del proceso con el desconocimiento del derecho de defensa, pues las consecuencias en uno y otro caso afectan de manera diversa el trámite del proceso_" ( Sentencia de mayo 23 de 2.002, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos). 20 'Nçpú6&a Le Colombia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro DI.

Homicidio y otro Corte Suprema ¿'e Justicia Si tal mezcla o confusión conceptual resulta antitécnica para efectos M recurso extraordinario, mayor desacierto es que habiéndose postulado la causal tercera, esto es la de nulidad, se introduzcan en el discurso con que se pretende su demostración -en desmedro de las exigencias de claridad y precisión que debe reunir la demanda- argumentos propios del cuerpo segundo de la causal primera, es decir de la violación indirecta de la ley sustancial, como que en tal caso -dado el principio de limitación y el carácter rogado del recurso- termina por desconocer la Corte cuál es ciertamente el yerro denunciado.

Así, aunque el recurrente acudió en principio atinadamente a la causal tercera es evidente que desconoce las anteriores premisas por cuanto en primer lugar adujo -con olvido del principio de autonomía que informa al recurso extraordinario- de manera indistinta la violación del debido proceso y del derecho de defensa, sin discriminar en cargos separados cuál era el supuesto fáctico que sustentaba la una o la otra, cuál su demostración y sus efectos, confusión conceptual que se evidencia aún más cuando en su petición final demanda se decrete la nulidad de lo actuado bien desde la resolución que declaró personas ausentes a los sindicados, ora a partir de la posesión de la defensora oficiosamente designada. 21 Nçpú6&a & Colombia Casación No. 18.106 P/.Rchard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema de Justicia La deficiencia técnica del cargo -como lo resalta el Delegado- se patentiza aún más cuando el demandante denuncia la ilegalidad de una prueba fotográfica o cuando hace referencia a la omisión de las reglas de la sana crítica, pues en esas circunstancias es claro que abandona la senda de la causal escogida para adentrarse en la violación indirecta toda vez que -dadas tales argumentaciones- el reproche estaría orientado a denunciar errores de hecho por falso raciocinio o de derecho por falso juicio de legalidad.

En dichas condiciones y como lo depreca el Ministerio Público, el reproche debe ser desestimado. Segundo cargo: No muy diferentes son las deficiencias que del mismo orden presenta esta censura, planteada ahora con sustento en la causal primera de casación por violación indirecta de la ley sustancial pues -al igual que en la anterior- no obstante la claridad del motivo 22 Nçpú6&a Le Colombia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema Le Justicia casacional aducido es lo cierto que se entremezclan propuestas idóneas o propias de otras causales.

En esa medida yerra el demandante al insinuar que se incurrió por el instructor en una omisión probatoria al no recaudar el testimonio de Mónica Prada toda vez que es patente que dicha denuncia nada tendría que ver con el motivo de casación escogido y sí con una eventual nulidad en tanto así se estaría planteando una transgresión al principio de investigación integral.

Pero además, cuestionando el libelista la prueba indiciaria construida por el ad quem es también evidente que aquél no se sujetó a la técnica a través de la cual debe adecuarse un tal ataque por cuanto éste le compelía precisar si la equivocación denunciada se cometió frente a los medios demostrativos de los hechos indicadores, ora en relación con la inferencia lógica, o finalmente en el proceso de valoración conjunta, articulada, convergente y concordante de los diversos indicios y en esa medida le correspondía, silo primero, demostrar la concurrencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba demostrativa del indicante o, si lo segundo, que en la elaboración de la inferencia lógica el sentenciador en su labor de asignación del mérito suasorio al 23 pú6Czca Le Colombia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema Le Justicia supuesto fáctico conocido y probado se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia y si lo último obviamente que el juzgador erró en el examen de convergencia y coherencia que deben guardar entre sí y con los demás medios de convicción las diversas inferencias construidas o en el establecimiento de su poder demostrativo en conjunto, todo para evidenciar finalmente que en la forma que ahora se plantean la decisión tenía que ser distinta a la que el sentenciador arribó. Nada de lo anterior es expuesto por el libelista quien a pesar de su acierto en el realce de algunos errores cometidos por el ad quem se dedica simplemente a criticar los indicios construidos en el fallo impugnado exponiendo en ese orden simplemente su punto de vista personal, pero sin demostrar alguna de las falencias que permitirían la prosperidad del reproche.

En ese orden omite precisar en qué momento del proceso de elaboración del indicio se produjo alguno de los citados errores y aún más cuál fue su trascendencia pues no obstante las falencias que releva es ostensible la deficiencia del cargo en tanto la argumentación sólo llega hasta allí sin avanzar en su incidencia dentro del fallo, mucho menos cuando en parte alguna -con olvido 24 Y.çpúb&a de Cotom6ia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema de Justicia de la unidad jurídica inescindible que se conforma entre las sentencias de primer y segundo grados en tanto lo sean en el mismo sentido- cuestiona la argumentación del a quo ni las valoraciones del ad quem frente a prueba diversa a la indiciaria, desconociendo por tanto que la condena contra su prohijado se sustentó no sólo en medios de ese carácter, sino también en la de índole testimonial.

Para colmo de dichas deficiencias y a pesar de su inicial precisión de que por esta senda cuestionaría la prueba de indicios, plantea finalmente el censor en el mismo cargo y en desmedro del principio de autonomía un error de derecho por falso juicio de legalidad de la prueba fotográfica a la que igualmente aludió en el anterior reproche, con lo que evidentemente el que ahora se examina resulta inabordable y en ese orden debe ser también desestimado.

Casación oficiosa: Si bien es cierto que por virtud del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal la Corte no puede tener en cuenta causales de 25 pú6&a ée Colombia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema de Justicia casación diversas a las que expresamente hayan sido alegadas por el demandante, no menos lo es que por facultad deferida por ese mismo precepto sí le es imperativo entratándose de la causal tercera referida a la nulidad declararla de oficio o cuando encuentre que se han vulnerado ostensiblemente garantías fundamentales.

Bajo dicha premisa y atendiendo la petición que en ese sentido ha formulado el Ministerio Público se examinará si en efecto -como éste lo plantea- se conculcó de modo manifiesto la garantía a una defensa técnica de los procesados. Tiénese en esos efectos que la prerrogativa que se dice conculcada obedece al imperativo de proveerse al sujeto pasivo de la acción penal de un profesional del derecho -ya directamente por el procesado, ora de oficio- para que en forma plena, continua, ininterrumpida y real vele por la protección de los intereses de éste, lo que supone no sólo una seria y permanente vigilancia del proceso sino además el activo ejercicio del cargo a través de los mecanismos procesales previstos en el ordenamiento en aras de que la prerrogativa constitucional tenga cabal concreción. 26 R.çpú6Cwa ée Colombia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema de Justicia Es que -ha dicho la Sala- "esta función-deber por parte de la defensa, implica, entonces, una constante e imprescindible vigilancia actuar/al de la actividad procesal en concreto, a partir de la cual se espera la puesta en marcha de los medios defensivos que la normatividad positiva habilite, bajo el entendido que no obstante reconocerse, como no puede ser de otra forma, que las dos actividades deben compenetrarse y ponerse en práctica ante un marco teórico de defensa, un tal ideal no puede fatalmente condicionar una 'estrategia defensiva', que por no ser otra cosa que la planificación de los medios de que se vale la defensa para lograr los fines propuestos en beneficio del procesado, no necesariamente puede equipararse a la manifiesta actividad memoríalística o impugnadora, o de confrontación probatoria en el momento de su práctica, ya que, si bien puede así suceder y en no pocas veces considerarse como la más apropiada, igualmente puede tener la misma idoneidad para el objetivo previsto, la sola prudente y racional vigilancia del proceso, la latente supervigilancia de la actividad estatal que con pleno respeto de los límites formales y materiales del Estado de Derecho dinamiza su ius puniendi para establecer la verdad que ha motivado el inicio de la acción penal.

"Pero aquí, igualmente, viene observando la jurisprudencia, que necesario es distinguir entre esta vigilancia racional con el abandono de la defensa, como que corresponden a polos opuestos no sólo de la argumentación jurídica sino de la realidad: el ser y el no ser, pues si el reconocimiento de la defensa técnica tiene como razón de ser el asesoramiento al procesado para que una persona que se presume idónea en el ajetreo jurídico saque avante sus derechos, es evidente, que el dejar de hacerlo, esto es, cuando la dialéctica 27 çpú6&a cfe Colombia,~~ ~5 Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema de Justicia revisión de la actividad procesal permite inferir que la no actividad positiva del defensor no corresponde a una estrategia defensiva sino a una clara manifestación de voluntad de 'no defensa', ésta no ha existido, es decir, que el rito procesal de su reconocimiento con capacidad para actuar carece de trascendencia jurídica en cuanto no se ha suscitado de ella la función inherente a la postulación reconocida por el Estado para que estratégicamente se ejerza la contradicción 'acusación-defensa' mediante los medios de prueba pertinentes, las argumentaciones esclarecedoras de la labor interpretativa de la ley y sobre todo, el reconocimiento de los derechos y garantías constitucionalmente reconocidos a favor del procesado.

"Esta distinción entre la vigilancia defensiva y el abandono de la defensa, que claro debe quedar, no se trata de abandono del proceso visto, debe insistirse, cuantitativamente por las manifestaciones escritas que un determinado defensor presente, sino observado como abandono de la defensa, esto es, que valorada en su conjunto la actuación procesal se pueda concluir, sin dubitación alguna, o que la actuación vigilante del desarrollo probatorio del proceso no constituye el supuesto de las finales alegaciones, es decir, que no fue un medio estratégico sino que simplemente se cumplió con un formalismo al aceptar el cargo, pero que nunca existió compromiso defensivo, pues, -como agudamente se ha advertido-, bien puede suceder -y con no poca frecuencia sucede- que el objetivo esté dirigido, porque así se presente la dinámica probatoria, a buscar una absolución fundamentada en el in dubio pro reo, y en estas condiciones, ante las inconsistencias en los medios de convicción allegados al proceso, sea lo pertinente no 28 • pú6tica Le Colombia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro DI.

Homicidio y otro Corte Suprema Le Justicia dinamizarlos para que precisamente por carencia de prueba, pueda en últimas, alegarse la duda, es evidente que en esta clase de casos, el silencio es más que elocuente, siempre y cuando la argumentación oportuna así lo demuestre; pero si ese no ejercicio de la postulación se traduce en una diáfana manifestación de no defender, el desconocimiento de este derecho, así mismo, se impone colegir/o. "Y, aquí, también debe ser enfatizado, la función del juez es trascendental, ya que superada la discusión doctrinaria sobre las categorías do las personas intervinientes en el proceso penal, en el sentido de que ante el contradictorio 'acusación-defensa', el juez, como titular de la jurisdicción, ya no es sujeto procesal primario, ni tercero imparcial, ni nada parecido, sino el representante del Estado, no del gobierno, designado para que administre justicia, que por tanto, está por encima de los intereses de las partes, debe, es su imperativo, dirigir el proceso, estar atento a que los participantes en el mismo, como sujetos procesales propiamente dichos, como testigos, como auxiliares de la justicia, como asesores, excepción hecha de la parte civil en aquellos eventos en que su omisión no implique el puro ejercicio de la pretensión priva tista sino en lo que incida en la dinámica procesal, y conminar/os al cumplimiento de sus funciones, desde luego dentro de los límites en que deba y pueda hacerlo, recurriendo a los mecanismos que la misma ley le concede para ello, pudiendo inclusive llegar a las acciones correccionales y disciplinarias o penales, a que haya lugar, pues su obligación es adelantar un proceso debido, no un conjunto de ritos procesales carentes de trascendencia jurídica, ilegales e ilegítimos. 29 •Rjpú6tica de Colombia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro DI.

Homicidio y otro Corte Suprema Le justicia "Es que, precisamente, un debido proceso no puede concebirse sin defensa, no sin defensor, pues aquí, lo que importa es la función que cumpla, y no simplemente la formalidad del reconocimiento de personería, ya que la defensa no puede comprenderse, hoy en día, sino con contenidos materiales proyectados dialécticamente hacía el reconocimiento jurídico de un supuesto probatorio concreto a favor del acusado, lejos de que puedan recibir reconocimiento por parte de/juez o no, pues esa ya es otra problemática, ya que, el contenido del proceso pasa de ser pura forma para convertirse, a través de ella, en la concreción de una realidad histórica, no entendiendo 'lo histórico', únicamente, como la rememorización del pasado, sino como la contradictoria actualización de hechos que valorados ex ante nos permitan vivenciarlos y con base en ellos darles la trascendencia jurídica que de acuerdo con el ordenamiento positivo y los postulados hermenéuticos aplicables, corresponda." (Sentencia de 24 de junio de 2.002, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote).

Sobre tales premisas la confrontación de aquellas exigencias que hacen plausible el derecho de defensa con las circunstancias que pretendieron dinamizarlo en este asunto no permiten sino reconocer el ejercicio de la facultad oficiosa de que se halla investida la Corte pues -como quedó reseñado en el acápite correspondiente- Richard Campo Rojas y Ever Enrique Martínez Rodríguez fueron vinculados al proceso mediante declaratoria de personas ausentes en resolución del 3 de febrero de 1.998 designándoseles en consecuencia una defensora que tan sólo vino a posesionarse 30 Rpú6&a Le Co(om6ia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.I-Iomicidio y otro Corte Suprema Le Justicia formalmente el 25 de marzo del mismo año pero sin que desde entonces desplegara ningún acto (salvo la notificación personal del cierre investigativo para lo cual fue apremiada por el instructor), que hiciere evidente el ejercicio activo del cargo o al menos una actitud vigilante sobre el proceso que excluyere el abandono de la garantía- deber.

Es en consecuencia la reiterada inactividad defensiva que frente a Campo Rojas durante toda la investigación y respecto a Martínez Rodríguez en el curso de todo el proceso se hizo manifiesta, la que produce las consecuencias invalidatorias que habrán de declararse oficiosamente por cuanto a pesar de que el asunto ofrecía la posibilidad de establecer una alternativa de defensa que frente a circunstancias objetivas podrían haber hecho menos gravosa la situación judicial de los incriminados -más aún cuando Campo Rojas fue aprehendido- que tornaban imperativa la necesidad de ejercer activamente el cargo de defensor que condujera al empleo y agotamiento de todos los medios procesales con los que se contaba, la oficiosamente designada absolutamente nada hizo en ese orden. 31 pú6&a ée Co(om6ia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema de Justicia No era suficiente la formal presencia de la defensora de los procesados vinculados a través de la declaratoria de persona ausente, sino que a partir de ésta, así como de la actividad procesal que se produjo y que conllevó a una situación de homonimia se tornaba imperativa la concreción material que implica una tal garantía, de modo que su omisión expresada en específicos actos por parte de la letrada significó un típico caso de abandono de la gestión que le había sido oficiosamente encomendada.

Nada hizo la defensora ni siquiera para afirmar que asumió una actitud vigilante de la actuación como para pretender que se trataba de una estrategia defensiva, mucho menos cuando su demostrado interés fue el de abandonar el proceso al punto que sin reunir las condiciones legales renunció infructuosamente al cargo y en tal abandono persistió pues notificada bajo previo requerimiento del proveído que clausuró el sumario se abstuvo de formular alegaciones o de impugnar en nombre de Martínez Rodríguez la acusación, o de intervenir de algún modo en su favor durante el juicio, limitándose simplemente en la audiencia pública a dar lectura de unas lacónicas alegaciones. 32 'Rçpú6rica ée Colombia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema de justicia En condiciones semejantes es patente la vulneración del derecho de defensa de los procesados en su concepción técnica; por consiguiente, casando el fallo recurrido, se declarará la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de cierre de la investigación proferida el 15 de diciembre de 1.998.

Consecuentemente se dispondrá, por virtud del artículo 365, numeral 40, del Código de Procedimiento Penal, la libertad provisional del enjuiciado Campo Rojas, efectos para los cuales suscribirá acta en que se comprometa a cumplir las obligaciones previstas en el artículo 368 del mismo ordenamiento y prestará caución prendaria por valor equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En razón de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Desestimar la demanda de casación formulada en nombre del procesado Richard Campo Rojas. 33 HERMAN G N CASTELLANOS \ - A PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO C;O'iIflíi BANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN SIGIFRED EDG pú6Cwa Le Cotom6ia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homícidio y otro Corte Suprema Le Justicia 2. Casar oficiosamente el fallo impugnado en el sentido de declarar la nulidad de lo actuado en el presente proceso respecto a Richard Campo Rojas y Ever Enrique Martínez Rodríguez, a partir de la resolución por medio del cual se declaró cerrada la investigación. 3.

A consecuencia de lo anterior y bajo las condiciones previstas en la parte motiva de esta providencia, disponer la libertad provisional de RICHARD CAMPO ROJAS. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. 34 / AUR'i SOLARTE PORTILLA pú6&a de Colombia Casación No. 18.106 P/.Richard Campo Rojas y otro D/.Homicidio y otro Corte Suprema de Justicia '- AINAPULIDODEBARON JORG INTEROMILANES Secre ria 35