CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia No. 18.095. P/.Hernando Leyva y Eduardo Ayala. D/.Cohecho. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia No. 18.095. P/.Hernando Leyva y Eduardo Ayala. D/.Cohecho. Corte Suprema de Justicia Proceso No 18095 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado: Acta No. 157 Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil dos (2.002).

VISTOS: Resuelve la Corte los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y la Procuraduría Novena Judicial Penal contra la sentencia proferida, en noviembre 14 de 2.000, por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual, entre otras decisiones, se absolvió al acusado LUIS EDUARDO AYALA CERÓN de los cargos que le fueran formulados por el delito de cohecho por dar u ofrecer en concurso homogéneo sucesivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Con fundamento en escrito anónimo, que se recibiera por las autoridades en mayo 4 de 1.993, según el cual César Hernando Villegas Arciniegas se había enriquecido ilícitamente siendo funcionario de la Aeronáutica Civil, ya que dentro de sus facultades tenía la de autorizar la operación de pistas que clandestinamente utilizaban algunos narcotraficantes y además sirvió de testaferro de algunos de dichos delincuentes para adquirir acciones de entidades financieras, clubes deportivos y otras sociedades, la Fiscalía abrió la correspondiente investigación, dentro de la cual vinculó al denunciado, mediante indagatoria que se surtió en diversas sesiones entre el 5 de julio y el 15 de noviembre de 1.995.

En tales circunstancias, contando entonces el sumario con un informe técnico preliminar acerca del incremento no justificado que en su patrimonio evidenciaba el investigado, se dispuso además, en julio 16 de 1.996 la práctica de una inspección judicial al denominado proceso 8.000, donde en efecto se hallaron siete cheques girados por valor de $106’650.000,oo a favor de Villegas Arciniegas o sociedades de las que éste hacía parte, contra cuentas que realmente pertenecían a los hermanos Miguel y Gilberto Rodríguez Orejuela.

Con esos elementos de juicio, principalmente, la entonces Fiscalía regional de Bogotá, en proveído de 18 de julio del mismo año, esto es dos días después de practicada la referida inspección, resolvió la situación jurídica del sindicado afectándolo con medida de aseguramiento de detención preventiva por los punibles de enriquecimiento ilícito y testaferrato pues, “estando aún por establecerse en definitiva si los cuantiosos bienes en cabeza de Villegas no lo serán más bien de Miguel Rodríguez Orejuela”, en términos generales, se demostró, de una parte, el incremento patrimonial no justificado, con el peritaje del DAS, mientras que “las pruebas recientemente practicadas”, de otra, hacían evidente el origen de dicho acrecimiento en la medida en que el hallazgo de los referidos cheques no dejaba duda de que el ilícito incremento provenía de actividades derivadas del narcotráfico.

Ejecutoriada la anterior determinación, la defensa de Villegas, entonces a cargo del abogado Guillermo Puyana Ramos, solicitó se controlara la legalidad de dicha medida por cuanto, en su concepto, se habían vulnerado las garantías del procesado, ya que a éste se le había detenido respecto de unos hechos por los cuales nunca se le indagó o vinculó. Correspondiendo la referida solicitud a un Juzgado Regional de Bogotá, quien, previo análisis y elaboración del proyecto por su auxiliar Jaime Peña Vanegas, la admitió en noviembre 28 de 1.996, porque “del examen minucioso de la presente actuación procesal se advierten irregularidades que pueden comportar vicios que afectan la legalidad de la medida de aseguramiento que recae sobre el procesado César Hernando Villegas Arciniegas”, se corrió, en tal virtud, el traslado de rigor a los sujetos procesales, en uso del cual el Ministerio Público demandó la nulidad de la decisión cuestionada porque, en términos también generales, el procesado fue privado de su libertad por unos cargos desconocidos, que no le fueron imputados en su indagatoria.

Así, hallándose el asunto al despacho desde el 30 de diciembre de 1.996 para que se proveyera y entrando el entonces juez titular David Humberto Pastrana Alarcón a disfrutar de un período vacacional de 44 días a partir del dos de enero siguiente, designándose en su reemplazo a Hernando Antonio Leyva Páez a quien el empleado Peña Vanegas le pidió mantenerlo al margen del estudio de la decisión que se fuera a adoptar en el cuestionado control de legalidad, el abogado litigante Luis Eduardo Ayala Cerón, quien había sido funcionario de la justicia regional hasta pocos meses antes, se hizo presente, el 16 de enero de 1.997, en las instalaciones de dicha jurisdicción y habiendo allí encontrado al citado auxiliar judicial, le invitó a un establecimiento cercano donde, departiendo un tinto, le indagó acerca de cómo y cuando saldría la providencia resolviendo el mencionado trámite procesal, manifestándole además que “ahí había mucha plata y posición”, situación que indignó al empleado quien, cuestionándolo acerca de la forma cómo había precisado el despacho que adelantaba la petición, pues en ese momento operaba la reserva de identidad de los diversos funcionarios, le advirtió al litigante lo equivocado de la propuesta envuelta en dichas expresiones optando así por retirarse del lugar, no sin antes el abogado interrogarle sobre la manera en que él, el auxiliar, podría incidir en la decisión o si sería acaso posible contactar a Hernando, refiriéndose con ello a quien para esa época fungía como juez encargado.

En esas circunstancias, habiendo Leyva previamente tratado, ante el Juez Regional Jaime Gutiérrez y ante los abogados Milton Zárate y el propio Luis Eduardo Ayala, de obtener material de estudio que le permitiera decidir la solicitud, proyectó el 17 de enero de 1.997 la correspondiente providencia en la que, admitiendo las alegaciones de la defensa y del Ministerio Público, disponía la nulidad de la medida de aseguramiento objeto del control de legalidad y la consecuente libertad del procesado Villegas Arciniegas.

Mas como al auxiliar Peña, al ser enterado y consultado por el juez encargado sobre el proyecto así elaborado, le resultara cuestionable el repentino cambio de posición que había asumido el funcionario pues, hasta antes del referido encuentro con el litigante, su manifestación verbal era la de no acceder a las pretensiones defensivas y se dieran entre el abogado y el juez algunos contactos, incluido uno del día 17 en la noche cuando se reunieron, junto con otras personas, en la oficina de Milton Zárate, no obstante que allí no se tocó en manera alguna el tema del control de la medida ni el caso específico de Villegas, y por ello considerara que algo anómalo estaba sucediendo, máxime que esa misma noche Ayala Cerón, al transportar a Peña y a Leyva, luego de la reunión, les ofreció hacer parte de una oficina de abogados que tenía proyectada, optó el lunes siguiente, tras haber conversado con el juez titular y así decidir confrontar directamente al encargado, por relatar, ante la ausencia, esa mañana, de Leyva, sus inquietudes al Juez Regional Jaime Gutiérrez quien a su turno las trasmitió a algunos magistrados del Tribunal Nacional, Corporación que ese mismo día declaró insubsistente el encargado y designó en su reemplazo a Guillermo Ospina, decidiendo éste, tras haberse así impedido que el proyecto de Leyva se convirtiera en resolución, mediante proveído del 23 de enero, negar la solicitud de nulidad de la medida materia del control de legalidad, lo que sirvió de fundamento para que en su oportunidad, el Consejo Seccional de la Judicatura le iniciara, a Ospina Gardeazabal, investigación disciplinaria toda vez que “la lectura desprevenida de la medida de aseguramiento acredita que el nexo causal entre los delitos endilgados … se sustentó en las probanzas que el procesado no pudo controvertir antes de dicho pronunciamiento”, de modo que “en ese orden de ideas al negar el control de legalidad posiblemente se incurrió en desconocimiento de la ley pues es palpable que el sindicado no tuvo la ocasión de controvertir algunas de las pruebas tomadas en cuenta para imponer la medida de aseguramiento y ello obviamente riñe con la legalidad”.

Como además el Tribunal Nacional informara lo pertinente a la Fiscalía General de la Nación, la Delegada ante aquél, dado el fuero legal que amparaba a Leyva Paez, por cuanto los hechos habrían sucedido en ejercicio de las funciones como Juez Regional, abrió la correspondiente investigación, vinculando a ella, previa captura, tanto al abogado litigante como al funcionario encargado, a quienes en su oportunidad afectó con detención preventiva, trocada por domiciliaria, para luego, tras una minuciosa instrucción, acusarlos, en mayo 7 de 1.999, al ex juez por la comisión del delito de cohecho propio y al abogado por la de los delitos de cohecho por dar u ofrecer en concurso homogéneo, resolución que fuera confirmada por la que en segunda instancia se profirió el 6 de julio del mismo año. LA SENTENCIA APELADA: Ejecutoriada así la acusación y tramitada la etapa de juzgamiento, se dictó, por el Tribunal Superior de Bogotá, el 14 de noviembre de 2.000, sentencia de primera instancia a través de la cual se absolvió a ambos procesados, por cuanto, en lo que se refiere a Ayala Cerón, la prueba demostrativa del ofrecimiento de dinero y posición, que no sería otra que el testimonio de Peña Vanegas, no permite adquirir la certeza que legalmente se exige para condenar pues el comportamiento del declarante, quien se hallaba prevenido frente al proceso de Villegas, como él mismo lo afirmó, no se compadece con sus expresiones en la medida en que no es lógico que, tras sentirse indignado por la propuesta del litigante, negarse a pasarle al teléfono y sospechado del juez, termine acompañando a éste a una reunión particular en la que se ubicó junto al presunto agente corruptor para luego abordar el vehículo del mismo para que lo trasladase hasta su residencia. Además, dijo el a quo, la presencia de Ayala Cerón en los juzgados regionales no evidencia el interés que se dice tenía en el asunto de Villegas, pues se demostró que a partir de su retiro frecuentó su antigua sede, así como a sus ex compañeros y amigos, de modo que tampoco se puede afirmar que su presencia allí obedeció a la intención de contactar a Peña, cuando el encuentro con éste fue apenas casual.

Tampoco, agrega el Tribunal, tiene la connotación probatoria que se le ha venido asignando, el hecho de que Leyva hubiera abordado, con Milton Zárate, ese 16 de enero, el vehículo de Ayala cuando éste le iba a prestar un libro que precisamente hablaba del control de legalidad, pues tal encuentro, además de que fue declarado libremente por los dos procesados, aunado a la petición que en su momento le hiciera a Gutiérrez Millán sobre material de estudio al respecto, evidencia que Leyva aún no tenía fijado un criterio acerca de cuál iba a ser su decisión, por manera que tampoco tiene ninguna virtud probatoria ese supuesto cambio de criterio, cuando tal deducción proviene simplemente de una apreciación de Peña, siendo que los hechos objetivamente lo contradicen.

La prevención, cuya causa u origen se desconoce, demostrada por Peña hacía el proceso de Villegas, sostiene el Tribunal, no es precisamente una condición que permita al testigo una percepción y apreciación correctas de hechos o circunstancias que lo toquen o se refieran a él, de modo que existe así la posibilidad de que se magnifique o deforme lo que le atañe, por eso no es un testimonio fiel y por lo mismo no es prueba que permita afirmar con certeza que Ayala le hizo una oferta de dinero o dádiva y mucho menos cuál era su propósito, es decir, debido a la citada prevención, Peña pudo suponer o magnificar una oferta velada o inexistente, o darle un valor que no tenía a una simple pregunta, y ello unido al error sobre un almuerzo inexistente del cual partió su sospecha en contra del juez, lo hizo a la vez suponer la aceptación de Leyva a una oferta que no tuvo ocurrencia, ni siquiera tentativamente, máxime que de haber existido el dialogo cuyo contexto se desconoce, entre Peña y Ayala Cerón, las palabras de éste, si bien sugieren algo, pueden tener un sentido ambivalente.

De otro lado, añade el a quo, si bien los sentimientos de afecto que pudiera profesar el testigo Peña hacia Mercedes Villareal, demostrados con las notas dedicatorias de algunos versos que ésta adjuntó, no descalifican sus afirmaciones, la negación de aquellos sí las hace un tanto dudosas, máxime que, aficionado aquél por la poseía, “es sabido que los poetas, muchas veces, ven con óptica diferente los hechos y las cosas”.

Pero además de que con dicho testimonio, prosigue el Tribunal, no es posible dar por demostrado el supuesto ofrecimiento que hiciera Ayala a Peña, el delito de cohecho, dado su ingrediente subjetivo, exige que la oferta se haga a quien tiene facultad para retardar u omitir un acto propio de su cargo o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales y en el caso en examen es claro que Peña no tenía capacidad decisoria alguna, ni competencia, menos aún cuando en el proceso no se demostró cuál era el propósito de la supuesta oferta.

A todo lo anterior se aúna el hecho de que, a pesar de la minuciosa investigación, no fue posible establecer nexo alguno entre Ayala Cerón y Villegas Arciniegas o sus parientes y defensores y aunque él no resulta imprescindible para estructurar el delito, su ausencia sí trasciende en el sentido de que no es factible suponer que se ofrezca algo sin razón alguna; por eso, dice el a quo, no se desconoce que de haberse determinado ese nexo se habría fundamentado un indicio en contra del abogado, por ello, en igual forma, el resultado negativo debe favorecerlo, al menos con el beneficio de la duda.

“En estas condiciones, concluyó el Tribunal, existiendo como única prueba de cargo, no solamente de la materialidad sino además de la responsabilidad, el testimonio del señor Jaime Peña Vanegas, estima la Sala de acuerdo con lo visto, que no es factible con este único elemento de juicio, proferir una sentencia condenatoria en contra del procesado Luis Eduardo Ayala Cerón, cuya presunción de inocencia no se desvirtuó a plenitud dentro del proceso”.

En cuanto al segundo cargo formulado contra el mismo procesado y que tiene que ver con el supuesto ofrecimiento que le habría hecho al juez encargado, consideró el Tribunal, no existe medio de prueba alguno que afirme una tal propuesta, ni lo ofrecido, ni su objeto, de modo que la imputación obedeció a la afirmación de Peña basado sencillamente en conjeturas a partir de un almuerzo que no existió o de un cambio de criterio que no se demostró, según se deduce de la actividad del juez tendiente a buscar literatura que orientase su decisión. Por eso, concluyó el juzgador de primera instancia, si respecto del primer cargo consideró insuficiente la prueba para condenar, en este, la ausencia de ella, a no ser que se tuvieran por oferentes de certeza las meras sospechas de Peña Vanegas, exige la absolución. En lo que tiene que ver con la situación del ex juez Leyva Paez, se afirma en la sentencia, la prueba de cargo también emerge de la versión de Peña Vanegas, en la medida que con ésta se pretende sustentar el único indicio incriminatorio referente al cambio de criterio en la decisión sobre el control de legalidad, pero además de que ningún otro medio soporta un tal aserto, el proceso, por el contrario, permite aseverar que aún para el día 16 de enero, el funcionario se hallaba buscando apoyo para orientar su resolución; y aunque se hubiera presentado ciertamente ese supuesto cambio, nada demuestra que ello fue producto de un ilícito ofrecimiento o de una aceptación del mismo, menos cuando el proyecto de decisión se encontraba avalado por el Ministerio Público y la admisión del control de legalidad tuvo por sustento la existencia de posibles vicios que afectaban la medida de aseguramiento, lo cual en cierto modo reconoció Peña ante algunos de sus compañeros y corroboró de alguna manera el Consejo de la Judicatura al iniciarle investigación disciplinaria al funcionario que finalmente denegó las pretensiones defensivas de Villegas Arciniegas.

“Así las cosas, concluyó el a quo, la notoria ausencia de prueba sobre la existencia del punible de cohecho propio, hace que la Sala profiera sentencia absolutoria a favor del doctor Hernando Antonio Leyva Páez”, a consecuencia de lo cual, así como en beneficio de Ayala Cerón, dispuso su provisional liberación. LOS RECURSOS: Contra dicho fallo, la Fiscalía Delegada ante ese Tribunal, interpuso recurso de apelación con el propósito de que se revoque la absolución que, por el delito de cohecho, específicamente respecto al ofrecimiento que se hizo a Jaime Peña Vanegas, se profirió a favor del acusado Luis Eduardo Ayala Cerón y en su lugar se le condene habida cuenta que, si bien la única persona que puede dar fe sobre la existencia de los punibles investigados es precisamente Peña Vanegas, no lo es menos que su narración, sometida al más riguroso escrutinio, sí puede considerarse prueba para sustentar una sentencia condenatoria, pues se trata de un testigo mayor de edad, con estudios superiores y amplia experiencia como empleado de la Rama Judicial, con buenas referencias personales y laborales, que carece de patologías psiquiátricas, elementos todos objetivos que, frente a los subjetivos razonamientos del fallador a quo, hacen imposible que aquél, desde su posición de auxiliar judicial, se aventurara a poner en conocimiento unos hechos de semejante entidad, máxime cuando los involucrados son personas que poseen una relativa distinción social y profesional, cuya libertad individual se vería afectada por sus declaraciones.

En ese orden, sostiene el recurrente, el testimonio resulta coherente en sus diversas circunstancias y lo que es más importante, la mayor parte de su contenido fue probado de una u otra forma en el sumario; así, se comprobó que esa mañana del 16 de enero de 1.997 Ayala abordó a Peña invitándolo a tomar un tinto, lo que inclusive es reconocido por aquél; se demostró que entre Leyva y Ayala se cruzaron conversaciones sobre el control de legalidad, pero pasó el fallador por alto que la supuesta búsqueda de literatura no fue más que una artimaña para disimular el verdadero contenido de la charla, de modo que, aunque no existe prueba de que Leyva aceptó dinero u otra dádiva para cambiar su criterio, lo cierto es que, por lo menos, sí trató el tema con el litigante, mostrando así éste su interés personal en la decisión, no sólo para acceder a información sobre ella, sino además para obtener un resultado favorable a los intereses de César Villegas.

Y aunque acepta la Delegada que para el día 16 de enero Leyva aún no había concretado su decisión, advierte que el propio Ayala en sus alegatos precalificatorios sostiene que para ese entonces el juez ya tenía decidido decretar la nulidad, por manera que la consulta de doctrina no fue más que un distractor sobre lo verdaderamente ocurrido.

Además, sostiene la recurrente, el testimonio de Peña, sin que pueda descalificarse por sus inclinaciones artísticas, o por sus sentimientos afectivos hacia alguna compañera, encuentra respaldo en el del entonces magistrado del Tribunal Nacional Rueda Soto, quien no solamente referencia las excelsas cualidades del auxiliar, sino que también da a conocer la reacción de Leyva al comunicársele la declaratoria de insubsistencia, ante la cual reclamó airadamente manifestando que en efecto Ayala le había insinuado que revisara cuidadosamente el control de legalidad.

“Todos estos hechos, agrega la apelante, no fueron contemplados por la alta colegiatura, y si se repara en ellos, todos en conjunto señalan el afán que tenía Ayala Cerón de manipular la decisión en el caso Villegas…”, lo cual remató, dice, con la reunión de la noche del 17 de enero en la oficina del abogado Milton Zárate, pues los hechos que allí sucedieron colmaron la paciencia de Peña Vanegas, quien entonces decidió informar a sus superiores, como que, en primer lugar, le era desconocido que a dicha tertulia asistiría el litigante Ayala y, en segundo término, le fue hecha una oferta de trabajo con una no despreciable remuneración, indicando así la intención del abogado de ganarse su confianza para acceder a la manipulación de la decisión. Finalmente, añade la Fiscalía, el que Peña no firmara la resolución del control de legalidad, no quiere decir que el trámite del mismo no estuviera dentro de sus funciones, pues era el auxiliar de ese despacho y por ende, como cualquier sustanciador, tenía el deber de asesorar al titular, por manera que fue sobre dicha función que Ayala adelantó su faena, máxime que el doctor Leyva apenas se encontraba haciendo un reemplazo y recién posesionado, lo que implica que quien tenía mejor conocimiento sobre los asuntos de ese juzgado era precisamente Peña Vanegas.

También impugnó la reseñada sentencia la Procuraduría Novena Judicial Penal solicitando se revoque la absolución proferida en favor de Luis Eduardo Ayala Cerón respecto al concurso de delitos de cohecho por dar u ofrecer, materia de acusación y en su lugar se le condene por los mismos toda vez que en el proceso se demostró el encuentro sostenido entre Peña Vanegas y Ayala Cerón aquella mañana del 16 de enero de 1.997, y que fue ese el momento en que éste le hizo a aquél el ofrecimiento de dinero y posición en relación con el control de legalidad referido.

Del mismo modo se encuentra probado, dice la Procuradora, que el juez encargado cambió su criterio respecto a la forma cómo debería decidirse esa petición, precisamente después de aquél inicial encuentro, así como que en la tarde de ese mismo 16 abordó el vehículo de Ayala para supuestamente dirigirse a la residencia de éste, donde le sería prestado algún material sobre el tema, cuando el libro que se le iba a entregar era de común existencia en la casi totalidad de los despachos públicos, de modo que cualquier compañero de trabajo se lo hubiera podido facilitar.

También se demostró que al día siguiente, es decir el 17, se produjo otro encuentro a donde asistieron los dos referidos personajes y del que igualmente salieron, conduciendo Ayala a Leyva en su automóvil hasta su residencia, asimismo que por esos días Jaime Peña recibió una llamada telefónica de Ayala. Además, precisa la apelante, aunque en el curso de la investigación Leyva negó que Ayala le hubiera indagado por el control de legalidad deprecado por la defensa de Villlegas, lo cierto es que el Magistrado auxiliar del Tribunal Nacional Néstor Hugo Chávez afirmó que, el día en que Leyva Paez fue declarado insubsistente, éste bajó a su oficina y muy sorprendido le juró que sí se había entrevistado con el abogado Ayala y que éste le había abordado el tema del señor Villegas, pero que jamás le hizo ofrecimiento alguno, sino que simplemente le solicitó que mirara con cuidado el expediente, lo cual comprueba, a diferencia de lo sostenido por los implicados a lo largo del proceso, que entre ellos si se tocó el tema de César Villegas, sin que ello pueda deberse a razón diferente que a un interés directo y concreto por el caso, a pesar de no ser el defensor, apoderado y ni siquiera conocido de Villegas, lo cual no resultaba extraño en el comportamiento del abogado si se tiene en cuenta que en el proceso se informó que él también estuvo interesado en la expedición de unas copias del seguido contra Urdinola Grajales, no obstante que no era sujeto procesal.

En concepto de la Procuradora recurrente las razones con que el Tribunal pretende demeritar el testimonio de Peña carecen de sustento toda vez que, en primer término, éste asistió a la reunión del 17 sin saber que a ella también concurriría el abogado Ayala; en segundo lugar, es el propio Ayala quien pretende dar una justificación sobre la acusación lanzada por Peña al asegurar que posiblemente éste tergiversó el cuestionamiento que en dicha reunión le hizo a Leyva acerca de si ya había decidido, cuando lo cierto es que ninguno de los asistentes a tal encuentro da a conocer dicho suceso.

Además, bajo una simple elaboración mental del a quo, no puede afirmarse que el testigo de cargo magnificó un hecho o lo tergiversó, cuando lo cierto es que la oferta velada sí existió y el testigo entendió perfectamente de qué se trataba, por eso su reacción. Tampoco se le puede demeritar, continúa la recurrente, por la probable existencia de unas pretensiones amorosas para con la empleada Mercedes Villareal, cuando en sentido contrario se sabe que Peña era amante de la poesía, que dedicaba sus versos a compañeros de trabajo, o cuando también se determinó que la citada empleada ingresó a laborar en la jurisdicción regional por intermediación precisamente de Ayala Cerón, y mucho menos por unos supuestos sentimientos de envidia hacía Leyva Páez por haber sido éste y no aquél el encargado como juez regional en reemplazo del titular, pues dicha circunstancia se desvirtúa ante la carencia de requisitos de Peña para acceder a dicho cargo.

De otro lado, cuestiona la apelante, el que el 16 de enero Leyva estuviera buscando material para orientar su decisión, no significa que todavía no tuviera forjado un criterio, pues la experiencia indica que en no pocas ocasiones esa orientación se busca en apoyo de una decisión ya perfilada. “Así las cosas, a juicio de la Procuraduría Judicial, existe en el proceso prueba suficiente que acredita la responsabilidad de Luis Eduardo Ayala Cerón en relación con los delitos de cohecho por dar u ofrecer que le fueran atribuidos en la resolución de acusación”.

ALEGACIONES DE LOS NO RECURRENTES: En uso del traslado de rigor, el defensor del acusado Hernando Antonio Leyva Páez, ante el hecho de que los recursos interpuestos solamente persiguen la revocatoria de la absolución proferida en favor del procesado Luis Eduardo Ayala Cerón, solicita la confirmación de aquella con que a su turno se favoreciera a su defendido, pues en ningún momento se logró demostrar la comisión de un delito de cohecho propio en virtud del cual su prohijado cediera a un ilícito ofrecimiento para beneficiar, en desempeño de sus funciones, a persona alguna, tanto así que el propio testigo de cargo afirma no constarle nada al respecto, lo que además se corroboró por el hecho de que el proyecto de providencia acerca del control de legalidad, elaborado por Leyva, se encontraba ceñido a derecho.

Manifiesta finalmente, dicho sujeto procesal, no poder dejar pasar por alto la afirmación de la Fiscal recurrente hecha con fundamento en la declaración rendida por el magistrado Rueda Soto, pues éste nunca afirmó nada sobre la reacción de Leyva ante su insubsistencia, de modo que aquella aseveración no conduce sino a poner en boca de personas palabras que jamás han dicho y a desfigurar tanto la declaración del testigo como la realidad procesal.

Del mismo modo, el propio procesado Leyva Páez, como quiera que no existe inconformidad por quienes ostentaban la acusación, solicita se confirme la absolución emitida en su favor, pues, al cabo de una larga investigación la Fiscalía ha terminado por reconocer que en su contra no existe prueba alguna que demuestre haber aceptado dinero u otra dádiva para cambiar su criterio, es más acepta que para el 16 de enero, como juez encargado, todavía no había concretado su decisión. Por el contrario, dice el procesado, se demostró que su conducta se restringió simplemente a proyectar una decisión que resultaba legal, frente a la que finalmente se adoptó y que mereció por lo menos la apertura de una investigación disciplinaria contra el funcionario que la profirió. También el procesado Luis Eduardo Ayala Cerón, haciendo uso del referido traslado, solicita se confirme la decisión recurrida por ser ésta claro y conciso reflejo de la verdad real y procesal que demuestran que los supuestos hechos delictuosos solo estuvieron en la mente fantasiosa del quejoso, que no hubo delito alguno, que un encuentro casual entre él, el juez y el abogado Zárate no puede constituir indicio de un cohecho.

El empleado Peña, dice, sospechó que Ayala habló con el juez regional en las horas del medio día del 16 de enero, en un almuerzo o después de éste, e igualmente sospechó que de parte de aquél debió haber existido un ofrecimiento o dádiva, puesto que el funcionario cambió de criterio sobre el control de legalidad y así también lo creyó la Fiscalía y supuso que debió existir, por una parte, oferta y por la otra aceptación de la misma por el juez al haber proyectado una orden de nulidad de la medida de aseguramiento proferida contra Villegas.

El haber probatorio, sin embargo, demostró que nunca hubo el referido almuerzo, que el día 16 Ayala no estuvo en las instalaciones de los juzgados regionales y que sólo se encontró, casualmente, con Leyva Páez hacia las seis y cuarto de la tarde, igualmente que el proyecto del juez encargado estaba ajustado a derecho y que quien desconoció la ley fue el funcionario que lo reemplazó, lo que le mereció la apertura de una investigación disciplinaria; que nunca hubo cambio de criterio en el juez Leyva, lo cual surge solamente de la versión de Jaime Peña cuando, en contra, se sabe que aún en horas de la tarde del 16 de enero el funcionario se hallaba buscando material de estudio que le orientara la decisión. Además, sostiene el procesado, no se demostró en lo más mínimo que de su parte existiera algún interés en las resultas del control de legalidad, de modo que no podía cohechar por el sólo gusto de hacerlo, amén de que nunca hubo pregunta alguna a Jaime Peña sobre dicho trámite, pues a más que no era abogado de Villegas, el proceso le era desconocido, de lo contrario Villegas habría sido tenido al menos como determinador.

Sostiene finalmente la ausencia de una investigación integral que demostrare que Peña no sólo era paisano, sino amigo muy allegado de la fiscal que profirió la medida de aseguramiento contra Villegas y aunque su amistad parezca coincidencia, resulta extraña la manera tan notoria como Peña estaba prevenido con el referido control de legalidad.

CONSIDERACIONES: 1. Siendo atribución de la Sala, según lo previsto en el artículo 75.3 del Código de Procedimiento Penal, conocer los recursos de apelación que en este asunto interpusieron la Fiscalía Delegada y la Procuradora Judicial, por cuanto la acusación lo fue por hechos ejecutados en ejercicio de las funciones que entonces correspondían al procesado legalmente aforado, en su condición de Juez Regional, adviértese que aquella, proferida en mayo 7 de 1.999 y confirmada en segunda instancia del 6 de julio del mismo año, tuvo por supuesto los punibles de cohecho propio y cohecho por dar u ofrecer descritos, el primero, en el artículo 141 del Decreto Ley 100 de 1.980 y el segundo, en el 143 del mismo ordenamiento, con la modificación que les introdujera la Ley 190 de 1.995, vigente para la fecha de comisión de los delitos imputados, que lo fue a mediados del mes de enero de 1.997, debiéndose así, en punto de los límites punitivos, y llegado el momento, determinar si es el anterior ordenamiento o la Ley 599 de 2.000 la aplicable, ya que mientras aquél sancionaba el mencionado cohecho propio con prisión de 4 a 8 años, multa de 50 a 100 salarios mínimos e interdicción de derechos y funciones por el mismo término de la pena privativa de libertad y el referido cohecho por dar u ofrecer con prisión de 3 a 6 años, multa entre 50 y 100 salarios mínimos mensuales legales e interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privación de libertad impuesta, el nuevo código pune el primero de dichos ilícitos con similares sanciones pero elevando el mínimo de la prisión y de la inhabilitación a 5 años, mientras que en relación con el cohecho por dar u ofrecer, manteniendo las mismas penas, fija la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 8 años a la vez que elimina la prohibición de celebrar contratos con la administración. 2.

Bajo las anteriores precisiones y restringida la competencia que en segunda instancia se atribuye a la Sala, en términos del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, a aquellos puntuales temas que propongan los recurrentes y “a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”, el análisis, sin embargo, se sujetará solamente a los punibles de cohecho por dar u ofrecer que en concurso homogéneo se imputaron al particular, abogado litigante Luis Eduardo Ayala Cerón, por ser incuestionable que respecto al cohecho propio y a la específica situación del legalmente aforado, ex juez regional Hernando Antonio Leyva Páez, ninguna inconformidad fue planteada por las apelantes en relación con la decisión absolutoria con que en primera instancia, se le favoreció. 3.

Así, descrito el punible en mención, como el dar u ofrecer dinero u otra utilidad a servidor público para que éste retarde u omita un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, o uno que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, o por persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento, es evidente que el proceso demostró con certeza, tal como lo sostiene la Fiscalía recurrente y parcialmente la Procuradora Judicial, respecto al ofrecimiento hecho por el abogado litigante al auxiliar judicial Jaime Peña Vanegas, su existencia típica y la responsabilidad que por su comisión se imputa al referido acusado.

En efecto, siendo que el supuesto fáctico de una tal acusación, situado alrededor de los días 15 y 16 de enero de 1.997, se ha concretado en términos según los cuales el entonces abogado litigante, ex juez regional y ex coordinador de los mismos, por ello absoluto conocedor de los trámites que allí se surtían y de la manera y reserva con que éstos se ejecutaban, se presentó precisamente a la coordinación de la justicia regional, con el aparente e inocente cometido de saludar a algunos de sus excompañeros, ocasión en la que, de forma aparentemente casual, se encuentra al auxiliar judicial Jaime Peña Vanegas a quien, sin razón fundada alguna hasta entonces, invita a tomar un tinto fuera de las instalaciones de la coordinación, no obstante que con él, si bien existía algún conocimiento por desempeñarse en esa jurisdicción, nunca, en los cuatro años de ello, hubo trato alguno especial, ni de amistad, ni profesional, escasamente se saludaban, para así, a pesar de la reserva que tenían las diligencias y la identidad de los funcionarios, no solamente requerirle información acerca de cuándo y en qué sentido saldría la decisión sobre el control de legalidad de la medida de aseguramiento impuesta a César Hernando Villegas Arciniegas que demandara su defensor, sino para además precisar de que manera él, como auxiliar judicial, podría incidir en dicha providencia o de qué manera le podría llegar al entonces juez encargado Hernando Antonio Leyva Páez, pues en ese asunto “había mucha plata y posición”, es indudable, no sólo por la concurrencia de la prueba testimonial que da cuenta de dichos hechos, sino además por un cúmulo de indicios, que, en esas circunstancias, sí se hizo un velado y soterrado ofrecimiento de dinero y posición al auxiliar judicial para que ejecutara un acto contrario a sus deberes oficiales. 4.

Como quiera que dicho ofrecimiento se hizo al auxiliar Peña Vanegas y no existe en el proceso medio de convicción alguno que de forma directa suministre constancia de la ocurrencia de esos acontecimientos, diferente al testimonio del propio empleado judicial, es apenas obvio que, como lo sentara a modo de premisa el a quo, su credibilidad debe ser sometida a los criterios que permiten en, términos del artículo 277 del Código de Procedimiento Penal, su apreciación, esto es, los principios de la sana crítica y especialmente “lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio”.

Así, no obstante las profundas críticas que se han hecho a las declaraciones de Peña Vanegas, las que en su mayor parte aceptó el a quo para descalificarlo y en consecuencia expresar la existencia de una duda probatoria que finalmente le condujo a absolver al procesado Ayala, es lo cierto que todas ellas carecen de fundamento cuando un análisis minucioso del proceso, de sus pruebas y de las circunstancias en que aconteció la ilícita propuesta, conducen inevitablemente a afirmar que lo expresado por Peña corresponde a la verdad.

En primer lugar, la investigación demostró innegablemente, a pesar de no haberse establecido vínculo alguno entre Villegas y Ayala, o acaso entre los detractores de aquél y éste, porque tal posibilidad también se planteó en el proceso a juzgar por los lesivos resultados que el propio Villegas dijo le causó la noticia del cohecho al trámite de beneficios por colaboración que surtía con la Fiscalía, que el abogado Luis Eduardo Ayala Cerón sí hizo evidente un interés en el trámite del control de legalidad y en su resultado, del que también da cuenta un testigo ajeno al suceso en sí del ofrecimiento y en relación con el cual no existe, ni el procesado Ayala o su defensor la propusieron, tacha alguna acerca de su credibilidad.

Es que, no obstante la evidente tergiversación que hizo la Fiscalía, en su escrito de sustentación del recurso, sobre el testimonio rendido por el doctor Rueda Soto, lo que valió el acertado reparo que formuló uno de los no recurrentes ya que efectivamente dicho testigo, en relación con ese episodio lo fue de oídas, es lo cierto que, de conformidad con lo declarado por el abogado asesor del Tribunal Nacional, Nestor Hugo Chávez Quintero, corroborado, ahí sí, por el testimonio de referencia rendido por Rueda Soto, el día 20 de enero, ya enterado de su insubsistencia en el cargo de Juez Regional, Hernando Leyva fue hasta la oficina de aquél y allí “me manifestó entre otras cosas que lo juraba por Dios que él sí se había entrevistado con el doctor Ayala y que éste le había abordado el tema del señor Villegas pero que jamás le hizo un ofrecimiento dinerario, sino que simplemente le había solicitado que mirara con cuidado el expediente”.

Semejante circunstancia que no fue cuestionada por el procesado o su defensor, no deja duda alguna de que Ayala sí tenía interés en el cuestionado control de legalidad y ese, constatado por testigos diferentes a Peña, permite afirmar, sin duda alguna y en contra de lo concluido por el a quo, que dicho testimonio merece entera credibilidad, sin que pueda entenderse demeritado por la ausencia de una relación entre Villegas y Ayala, pues además de que no es una exigencia típica, su no determinación no puede tener los efectos favorables que le asignó el Tribunal.

Por lo mismo, ante semejante evidencia objetiva, tampoco el testimonio de Peña puede entenderse demeritado por la aprehensión que él mismo dijo tener hacía ese proceso, o por la concurrencia de sentimientos de celos originados por el afecto hacia alguna compañera de trabajo que, a su turno, tenía algún trato deferente con el doctor Ayala, quien precisamente fue su referente para llegar a laborar en esa jurisdicción, o acaso por algún resentimiento hacia el doctor Leyva porque éste en alguna ocasión le impidió ser asistente de magistrado o porque posiblemente él y no Leyva hubiera merecido ser encargado como juez regional por las vacaciones del titular del que era precisamente auxiliar, cuando, además de que el proceso no estableció ningún nexo causal que permitiera reflejar el comportamiento de Peña sobre la noticia de los hechos como reacción celotípica o de envidia, su concurrencia debe descartarse por la incuestionable demostración, a través de personas diferentes a él, del interés que ostentaba el abogado Ayala Cerón. Mucho menos puede conducir a establecer una valoración negativa, elementos prejuiciosos como aquél, señalado por el a quo, según el cual los poetas ven y aprecian las cosas de un modo distinto, de modo que si Peña tenía gusto por la poesía y escribía versos, el interés de Ayala fue por él magnificado, tergiversado, pues semejante aserto, que ciertamente no tiene relación alguna con una regla de experiencia debidamente fundada, no obedece a criterio objetivos, sino, más bien, al íntimo prejuicio del juzgador de instancia, sin sustento probatorio de ninguna clase, cuando, en sentido contrario, las condiciones personales de Peña, su trayectoria en el ámbito judicial, su sanidad mental y de sus sentidos, así como las circunstancias en que percibió los hechos y la forma en que declaró no sólo en el proceso, sino ante sus superiores de manera preprocesal, permiten afirmar que su relato corresponde a la verdad de lo acontecido.

Ese interés demostrado por Ayala, se reitera, así no se haya determinado su origen, comprobado no sólo con el testimonio de Peña, se convierte, sin duda, en el elemento del cual éste deriva entera credibilidad, a la vez que se constituye en el criterio que denota lo infundado de las críticas que a lo largo del proceso y que por el a quo se hicieron en la sentencia a sus declaraciones. 5.

En ese orden, interesado como se encontraba Ayala en el trámite y resultado del control de legalidad, tanto que a pesar de la reserva de identidad de los funcionarios y de las diligencias mismas, tenía determinado, según el creíble testimonio de Peña, en qué estado y despacho se encontraba y quién se desempeñaba entonces como titular, sin que para nada incida su alegada tardía intervención, cuando lo cierto es que para el momento en que la concretó aún el asunto se encontraba al despacho del juez para la toma de la decisión correspondiente, la oportunidad de acceder a información sobre su curso y de lograr que alguien cercano a su trámite interviniera en el mismo o en su resultado, a favor de su demostrado y notorio interés, le resultaba relativamente fácil por el innegable conocimiento que tenía de la forma en que se surtían las actuaciones en esa jurisdicción, en la que no solamente fue juez sino también coordinador, por ello le era conocida la forma y horario en que se registraban las providencias, sabía que el mecanismo generalmente utilizado por los despachos era el de que compareciera el auxiliar a hacerlo, por ello, se presentó precisamente a la coordinación en el horario en que usualmente los auxiliares se hallaban allí con la finalidad de registrar y autenticar decisiones, por eso, en aras de ese denodado interés por el asunto, a pesar de que con Peña “no tuve trato alguno y escasamente nos saludábamos … nunca hubo trato especial ni de amistad ni profesional”, lo invitó a tomar un tinto, a él, quien precisamente era el auxiliar judicial del despacho donde cursaba el control de legalidad y lo hizo, no con él, en esas circunstancias, inusual fin de departir con un excompañero, sino con el inocultable, aunque soterrado propósito, de que éste, a cambio de dinero y posición, ejecutara un acto contrario a sus deberes oficiales, pues no otra cosa se infiere de su cuestionamiento acerca del cómo y cuando saldría la decisión, o de qué manera podría Peña incidir en ella, ni de modo diferente a un ofrecimiento ilícito puede entenderse su expresión acerca de que en el asunto había mucha plata y posición, pues es obvio que, sabiendo Ayala las implicaciones de un tal trámite, esa manifestación, no daba lugar a ambigüedades o ambivalencias; la propuesta resultaba, en esas condiciones, absolutamente clara: el empleado debería suministrar información o incidir en la decisión a cambio de dinero y posición, y una y otra de las conductas pretendidas resultaba contraria a sus deberes oficiales, toda vez que, siendo obligación de los funcionarios y empleados judiciales, de conformidad con el artículo 153 de la Ley 270 de 1.996, “desempeñar con imparcialidad las funciones de su cargo” y “guardar la reserva que requieran los asuntos relacionados con su trabajo”, es patente que el propósito de obtener del empleado esa información y de que éste incidiera en el proveído, así formal y legalmente no tuviera capacidad decisoria, que no de proyectar ya que ésta era propia de los auxiliares como función de sustanciación, implicaba, sin duda, el quebrantamiento de dichos deberes oficiales.

Por lo mismo, el cohecho propio, no requiere para su configuración, que el ingrediente subjetivo referido al acto contrario a los deberes oficiales se traduzca necesariamente en una decisión prevaricadora, puede inclusive, suceder que la específica determinación se ajuste a la legalidad pero que ésta sea consecuencia del comprado o comprometido incumplimiento de aquellos valores normativos de comportamiento que el empleado y funcionario judicial están obligados a observar. 6.

Por ende, demostrada así la existencia del hecho punible de cohecho por dar u ofrecer y la responsabilidad que por su comisión se le endilga al abogado Luis Eduardo Ayala Cerón, por cuanto se hizo evidente, con la prueba testimonial ya analizada, plenamente creíble y con los indicios de interés y oportunidad antes analizados, que éste, para que el auxiliar judicial le suministrara información sobre la fecha en que saldría y el resultado del control de legalidad demandado por la defensa de César Villegas, así como para que eventualmente incidiera en la decisión que habría de proferirse, en el entendido de que fuera obviamente favorable a su notorio interés, le ofreció dinero y posición, sin que en tal comportamiento, por las circunstancias mismas del hecho que demuestran indudablemente la concurrencia de los elementos volitivo y cognoscitivo del dolo, medie causal alguna de exclusión de responsabilidad, la sentencia recurrida, tal como lo solicitan la Fiscalía Delegada y la Procuraduría Judicial será, en ese respecto, revocada para, en su lugar, condenar por ese específico hecho al doctor Luis Eduardo Ayala Cerón. 7.

No sucede lo mismo, sin embargo, en relación con el segundo delito de cohecho por dar u ofrecer que en concurso se le imputó al mismo acusado, pues aunque en torno a él pudieran predicarse igualmente los indicios de interés y oportunidad, es lo cierto que no existe ninguna otra prueba o elemento de convicción que permita, afirmar, sin duda razonable alguna, con la certeza legalmente requerida que, también Ayala hizo similar ofrecimiento al Juez Hernando Leyva para que parcializadamente, que no necesariamente de modo ilegal, profiriera una decisión a favor del entonces detenido César Villegas.

A diferencia del ofrecimiento a Peña, no hay en el proceso prueba directa alguna que asevere la comisión de dicho comportamiento y en ese sentido, tal como lo precisa tácitamente la Fiscalía, los indicios que antes se aunaron a la prueba testimonial, no resultan, por sí solos, suficientes para adquirir la certeza de que el hecho punible existió, pues, si bien se dieron contactos entre Ayala y Leyva, ellos no pueden tener la infundada connotación que pretende la Procuraduría, cuando en contra existe prueba, como el testimonio del mismo Peña, acerca de que en esos encuentros nada se trató con referencia al control de legalidad o con respecto al caso de Villegas.

Pero además, aunque se ha expresado que no necesariamente la providencia motivo de la corrupta actitud deba resultar contraria al ordenamiento para que se configure el delito de cohecho que podría cometer en calidad de propio el empleado oficial, no menos cierto es que su eventual o comprobada ilegalidad, según que se trate de proyecto o de decisión, sí puede constituir indicio, no sólo del cohecho propio, sino también del ofrecimiento que, como verbo rector alternativo, hace parte de la descripción típica del cohecho por dar u ofrecer.

Tal circunstancia, sin embargo, a diferencia de lo sostenido por la Procuradora recurrente y en acuerdo con la Fiscalía Delegada, así como con las alegaciones que expuso en ese sentido Ayala Cerón por virtud del traslado a los no recurrentes, no se da en este asunto en la medida en que, de un lado, no se evidencia en el proyecto elaborado por el entonces juez encargado, la manifiesta y eventual contrariedad ante la ley y de otro, no existe certeza en el proceso de que dicho funcionario hubiere cambiado inopinada e intempestivamente su criterio ante la entonces futura decisión a adoptar con respecto al cuestionado control de legalidad.

En efecto, por lo que hace a la eventual ilegalidad del proyecto resulta claro que, a pesar de que en el sumario entonces seguido contra César Villegas, se había demostrado la existencia de un incremento injustificado de su patrimonio, lo cierto era que, como finalmente se reconoció en la medida de aseguramiento, después de rendida la indagatoria por el sindicado y hasta antes de practicarse la diligencia de inspección judicial al denominado proceso 8.000, no existía prueba que evidenciare el origen del ilícito acrecimiento.

Fue solo con el hallazgo, en esa inspección, de los títulos valores girados a nombre de Villegas y de algunas de sus empresas, contra cuentas de los hermanos Rodríguez Orejuela, que la Fiscalía tuvo por demostrado ese nexo, no obstante lo cual, antes que confrontar al procesado para que explicare su existencia, propició el inmediato proferimiento de la detención preventiva por los delitos de enriquecimiento ilícito y testaferrato, dando por ello lugar a que se demandase el control de legalidad de esa medida, a que, por el correspondiente juez regional, con proyecto que entonces el propio Jaime Peña elaboró, luego de examinar las diligencias e inclusive elaborar un índice o directorio, se admitiese por considerar que se advertían irregularidades que podrían comportar vicios de legalidad en la decisión cuestionada y a que, finalmente, en virtud del traslado de rigor, el representante del Ministerio Público respaldase la nulidad de la medida por encontrarla así lesiva de las garantías fundamentales del allí sindicado.

Es decir, existía ciertamente una situación procesal que permitía entonces, dado además el relativo poco desarrollo que para la época tenía ese mecanismo, adoptar una decisión de nulidad como la que proyectara Hernando Leyva, la que inclusive el mismo Jaime Peña llegó a compartir, a juzgar porque de tal modo se lo comentó a César Tulio Franco Buitrago, según lo declaró éste bajo la gravedad del juramento, todo lo cual además se corroboró ante la circunstancia de que el Consejo Seccional de la Judicatura inició investigación disciplinaria en contra del juez que finalmente profirió la decisión sobre el control de legalidad, precisamente por haberlo negado no obstante la aducida ausencia de imputación fáctica.

Así planteada esa situación, es indudable que el proyecto no era eventual y necesariamente ilegal y por ende, sobre tal circunstancia resulta imposible edificarse un indicio de existencia del punible o de la responsabilidad que cupiere al autor de la desconocida oferta. Se dice por la Procuradora recurrente que el cambio de criterio del juez sobre la decisión que se debía adoptar, es circunstancia indicativa de que el litigante hizo la oferta ilícita, pero sí ello es así, sus alegaciones al respecto resultan incoherentes por cuanto esa misma circunstancia podría esgrimirse contra la absolución proferida a favor del aforado juez y en cuyo respecto ninguna inconformidad se planteó por dicha impugnante.

Aún así, el proceso, con todas las subjetivas apreciaciones de la Procuradora, sin fundamento probatorio alguno acerca de la fácil consecución de material de estudio en los demás despachos regionales, no demostró a plenitud el hecho indicante, no acreditó el supuesto fáctico que sirve de base a la inferencia, no hizo evidente, sin duda de ninguna clase, que el juez efectivamente cambió su decisión y que ello se debió precisamente a la intervención del abogado litigante Ayala Cerón. Desde el comienzo del mes de enero, Leyva, conforme lo declaró Jaime Gutiérrez, se dio a la labor de conseguir material que le orientase en su decisión; para entonces Peña, por lo afirmado ante Franco Buitrago, era de la opinión que procedía la nulidad, aunque eventualmente podría subsanarse con una ampliación de indagatoria, así fuere posterior al proferimiento de la medida de aseguramiento e inclusive así se lo planteó al propio juez, según lo afirmó en sus declaraciones y se lo reiteró ese viernes 17 de enero al encontrar un tanto confusa la argumentación que desechaba la posibilidad de sanear esa nulidad.

Pero además, el día 16 de enero, Leyva indagó a Milton Zárate y a Ayala sobre material al respecto, todo lo cual indica que, mientras estuvo estudiando el asunto, el Juez encargado, nunca tuvo claro desde un comienzo cuál era la decisión que iría a proferir, de modo que si alguna opinión emitió antes de proyectarla, ante su auxiliar, no era más que una de las diversas posiciones que la situación entones permitía. Por tanto, como lo sostuvo el Tribunal de primera instancia y lo alega el procesado Ayala Cerón, en su condición de no recurrente, la prueba indirecta, indiciaria, constituida por el interés y la oportunidad que antes se analizaron, no resulta suficiente para adquirir la certeza de que el hecho existió, de que el abogado ofreció dinero u otra dádiva al Juez Leyva para que éste ejecutase un acto contrario a sus deberes oficiales, por ello la absolución que por ese específico hecho se le profiriera, será confirmada. 8.

Como en las anteriores condiciones se condenará al procesado Luis Eduardo Ayala Cerón por uno de los delitos en virtud de los cuales se le acusó y juzgó, cometido en vigencia del Código Penal de 1.980, concierne a la Sala, en consecuencia, dosificar la pena que ha de corresponderle; para ello, en aplicación del principio de favorabilidad, se tomarán como límites de la pena privativa de libertad 3 a 6 años de prisión, por ser igual tanto en el Decreto Ley 100 como en la Ley 599 de 2.000, así como la multa que va de 50 a 100 salarios mínimos mensuales legales, mas en lo que hace a la inhabilitación o interdicción se aplicará el código derogado por ser menos restrictivo al señalarla entre los mismos límites de la pena de prisión, mientras que la Ley 599 los determina entre 5 y 8 años, norma esta que igualmente será aplicable, por cuanto la elimina, en lo que hace a la prohibición de celebrar contratos con la administración que se hallaba prevista en el anterior ordenamiento.

Pero además, en punto del método de individualización de la pena, se aplicará el previsto en el anterior ordenamiento toda vez que sus límites, en abstracto, oscilarán entre los ya advertidos, situación que ciertamente favorece al procesado en la medida en que, de aplicarse el contenido en la Ley 599 de 2.000, dicho marco, por concurrir, circunstancias tanto de atenuación, carencia de antecedentes penales o buena conducta anterior, como de agravación, la posición distinguida que el sentenciado ocupa en la sociedad por virtud de su oficio o profesión y por razón de haberse desempeñado como funcionario en la judicatura, o de mayor y menor punibilidad, se situaría en los dos cuartos medios, esto es entre 45 y 63 meses de prisión, interdicción por igual lapso y multa entre 62,5 y 87,5 salarios mínimos mensuales legales.

En consecuencia, por virtud de los artículos 61 y 67 del código derogado, dada la gravedad y modalidad del hecho, como que se cometió por quien siendo abogado litigante se había desempeñado en la jurisdicción a la cual pretendió corromper ofreciendo dinero y posición a cambio de que uno de sus ex compañeros quebrantare sus deberes oficiales de reserva e imparcialidad, así como las circunstancias eminentemente objetivas ya señaladas referidas a la conducta anterior y a la posición que por razón de su oficio el acusado ocupa ante la sociedad, la pena para el delito de cohecho respecto del cual se determinó, con certeza, su existencia y la responsabilidad que por su comisión se imputa al procesado, será de cuarenta y dos (42) meses de prisión, interdicción de derechos por igual término y multa equivalente a cincuenta y ocho (58) salarios mínimos mensuales legales.

Mas, de otra parte, como en el proceso no se acreditaron los perjuicios que de diversa índole se hubieren causado con la punible conducta objeto de sanción, se abstendrá la Sala de imponer condena por un tal respecto. 9. Y como de lo considerado en el acápite anterior, se colige la no reunión de la condición cuantitativa prevista en el artículo 68 del anterior Código Penal, o 63 del actual, pues la pena a imponer excede de tres años de prisión, se negará al sentenciado la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional y a consecuencia de ello se dispondrá su inmediata captura, máxime que la libertad provisional de la cual goza en este momento le fue concedida a consecuencia de la absolución con que se le favoreció en primera instancia, y porque tampoco concurren en su favor las exigencias que hacen viable, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 599 de 2.000, la prisión domiciliaria en tanto, si bien se ha procedido por conducta punible cuyo mínimo es inferior a cinco años de prisión, el desempeño personal, laboral y social del acusado, necesariamente reflejado en los hechos materia de juicio, impiden deducir seria y fundadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

Es que, dado el desempeño profesional del procesado Ayala y los cargos que llegó a ocupar en la Fiscalía, en aras de las diversas funciones y de los principios que de la pena prevén los artículos 3º y 4o del Código Penal, si de retribución justa se trata, el condenado ha de expiar su punible comportamiento con el cual transgredió el ordenamiento jurídico, lográndose así, además, disuadírsele, en pro de su reinserción social y como expresión de la prevención especial, de cometer nuevos delitos, sin olvidar, desde luego, que en función de la prevención general, no debe propiciarse ante el conglomerado social un sentimiento de desconfianza, impunidad o desproporcionalidad ante la importancia de bienes jurídicos fundamentales.

La colectividad debe, por el contrario, enterarse de que ante la conculcación de intereses tan preciados para ella, como la administración pública y en especial la de justicia, frente además a actitudes de corrupción, ha de reaccionarse con severidad, sin concesión de graciosos beneficios, pues, incuestionablemente, conductas como la objeto de condena, en tanto reflejo del desempeño personal, social y laboral del sentenciado, se reitera, impiden inferir que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

Tampoco procede el reconocimiento de la libertad condicional por cuanto, si bien la pena a imponer excede de dos años de prisión, además de que nada se ha acreditado en torno a los requerimientos cualitativos exigidos en el artículo 72A del código anterior, o 64 del actual, es claro que, habiendo el enjuiciado permanecido en detención domiciliaria por espacio de 22 meses, éste no equivale a las tres quintas partes de la pena señalada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Revocar la sentencia recurrida en cuanto absolvió al procesado LUIS EDUARDO AYALA CERÓN por el delito de cohecho por dar u ofrecer, cometido en virtud del ofrecimiento de dinero y dádivas que se hiciera a Jaime Peña Vanegas y en su lugar condenarlo como autor responsable del referido punible, a la pena principal de cuarenta y dos (42) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa por valor equivalente a cincuenta y ocho (58) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 2.

Negar al condenado LUIS EDUARDO AYALA CERÓN el reconocimiento de cualquier subrogado penal, así como el sustituto de la prisión domiciliaria. En consecuencia, dispónese su inmediata captura. 3. Abstenerse de condenar a LUIS EDUARDO AYALA CERÓN por indemnización de perjuicios. 4. Confirmar, en lo demás, la providencia recurrida. Contra este fallo no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase, ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido Teresa Ruiz Núñez secretaria PAGE 40