CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 18090 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 18090 Acta Nro. 35 Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dos (2002) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Beatriz Elena Mendoza Guerra contra la sentencia del 21 de septiembre de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso promovido por la recurrente a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – “Caprecom”- y a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - “Telecom.” -.

ANTECEDENTES Beatriz Elena Mendoza Guerra demandó a Caprecom y a Telecom en aras de la prosperidad de estas pretensiones: que se declare que entre ella y Telecom existió un contrato de trabajo del 16 de abril de 1972 al 31 de marzo de 1995, siendo su último cargo el de jefe de oficina III en la regional Valledupar, con una asignación mensual de $455.993.oo; que se declare que el contrato de trabajo lo dio por terminado la empleadora dentro de un plan de retiro compensado; que como consecuencia de lo anterior se condene a las entidades demandadas a que solidariamente le reconozcan y paguen una pensión vitalicia de jubilación, desde el 1º de abril de 1995, fecha de retiro de la trabajadora, equivalente al 75% del salario mensual devengado en el último año de servicios, más los factores constitutivos de salario, por haber laborado para Telecom 22 años, 10 meses y 15 días; que las mesadas sean indexadas de conformidad con el artículo 178 del código contencioso administrativo; que la empleadora le liquide y pague reliquidación de cesantías definitivas, así como prima de retiro por jubilación; que se ordene cumplir con el fallo en los términos previstos por la ley, y que las demandadas sean condenadas en costas.

En subsidio reclamó: indemnización convencional por despido injusto, indemnización moratoria, lo que resulte probado ultra y extra petita, más las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, en síntesis, el demandante afirmó: 1) Que le trabajó a la demandada EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES desde el 16 de abril de 1972, hasta el 29 de diciembre 1992, inicialmente como empleada pública y desde el 29 de diciembre de 1992 como trabajadora oficial, con una asignación mensual de $455.993.oo, viéndose obligada por esa empresa a acogerse al plan de retiro voluntario, sin que en el acta de conciliación que celebró hubiera renunciado al derecho a la pensión de jubilación. 2) Que Telecom le liquidó una bonificación, en la que hay una diferencia entre el sueldo básico con el que le fue cancelada y lo pactado en la convención colectiva de trabajo.

Las cesantías le fueron liquidadas año por año y acumuladas en esa empresa y no le pagaron los intereses sobre ellas. Se le debe liquidar la indemnización por terminación del contrato sin justa causa incluyendo todos los factores salariales. 3) Que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en fallo del 26 de septiembre de 1994, asentó que: “ Es más, si la ley 22 de 1945 y el decreto 1237 de 1956 hicieron extensivo el citado beneficio contemplado en el parágrafo del artículo 1-.

De la ley 28 de 1943” a los trabajadores” de dichas empresas, sin distinción de clase de empleo, ello significa que el legislador generalizó el beneficio prestacional sobre la consideración indiscutible de que cualquier labor asignada a los trabajadores es merecedora del régimen de excepción’” (folio 14). 4) Que el régimen pensional que se le aplica es el anterior a la Ley 100 de 1993, y la administración y pago de su pensión está a cargo de la demandada CAPRECOM, la que desde el 1º de abril de 1994 asume directamente los riesgos de invalidez, vejez y muerte de los afiliados, liquida y cancela las pensiones y presta el servicio médico, y que no recibe pensión de otra entidad del Estado, ni del ISS.

Al contestar la demanda la Empresa Nacional de Telecomunicaciones se opuso a las pretensiones argumentando en su defensa que los derechos reclamados fueron pagados oportunamente y de buena fe, y que algunos hechos los debe responder la otra demandada; como también que el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo. Propuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa, falta de jurisdicción y competencia, la del numeral 11 del artículo 97 del código de procedimiento civil, prescripciones, inexistencia del derecho y de la obligación, cosa juzgada, pago total de la obligación, compensación y pago de lo no debido (fls 254 – 261).

Por su parte, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, igualmente se opuso a las pretensiones de la demandante. Negó unos hechos, aceptó otros, o afirmó que no le constaban, o expresó que eran conceptos que no le obligan. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho alegado por parte de la demandante, petición antes de tiempo, falta de jurisdicción y competencia, conflicto de competencia, no declaración del derecho, cosa juzgada administrativa, inconstitucionalidad, ejecutividad, ejecutoriedad, obligatoriedad, eficacia del acto administrativo, estabilidad del acto administrativo, y pleito pendiente.

Adujo que negó el derecho pensional a la demandante porque una decisión contraria hubiere implicado el desconocimiento de mandatos legales como la ley 28 de 1943 y la ley 22 de 1945, entre otras disposiciones (fls 75 – 97). Durante la primera audiencia de trámite, se adicionó la demanda para aclarar unos hechos e introducir unos nuevos, y precisar las pretensiones subsidiarias primera, segunda y quinta (fls 268 – 271).

Frente tal adición, los entes demandados se pronunciaron en la continuación de la primera audiencia de trámite (fls 274 – 278). Mediante fallo del 25 de julio de 2001 el juzgado de conocimiento, que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Bogotá, no accedió a las pretensiones de la demandada y absolvió a las entidades llamadas al proceso (fls 443 – 457).

La apelación se surtió por recurso interpuesto por el demandante y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal confirmó el fallo de primer grado, sin imponer costas por la segunda instancia. En relación con la pensión de jubilación deprecada expresó el juez de la alzada, luego de referirse a los artículos 16 de la Ley 2ª de 1932, 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del decreto 2661 de 1960, que “para hacerse acreedor a esta pensión especial vitalicia de jubilación es requisito indispensable que el trabajador labore en los oficios que relaciona la norma durante veinte años de servicios en la actividad correspondiente” (folio 473), y la demandante no probó haber trabajado en cargos de excepción durante 20 años.

Transcribió apartes de la sentencia de esta Sala del 30 de julio de 1.996, radicado 9498. En cuanto hace al reajuste de cesantía, el Tribunal, asentó: que está fundamentado en los artículos 253 del Código Sustantivo del Trabajo y 1º de la Ley 52 de 1975, habiéndose adicionado la demanda en ese punto, pero sin haberse agotado la vía gubernativa; que en cuanto a la retroactividad de la cesantía e intereses de la misma, las peticiones están ancladas en el código sustantivo del trabajo, y de acuerdo con el artículo 4º ibídem, las relaciones de los servidores del Estado no se rigen por tal estatuto, y que por tratarse de una trabajadora oficial se halla sometida a la regla del Decreto 3118 de 1968, por lo que, en principio, no es la entidad estatal la que asume directamente la responsabilidad de pagarla, sino el Fondo Nacional de Ahorro, que puede eximir a determinados organismos total o parcialmente de la obligación de entregarle las cesantías, y en el expediente hay constancia de la exoneración de Telecom del traspaso de las cesantías a sus empleados, lo que significa que es obligación de ella liquidar la cesantía de conformidad con lo preceptuado en el artículo 23 del Decreto 3118, o sea, que a partir del 1º de enero de 1969 la liquidación de la cesantía es definitiva y se debe hacer cada año calendario; que la constancia de folios 438 a 440 indica que la demandante tenía préstamo de vivienda, por lo que se le abonaban las cesantías año tras año, en la forma establecida en el decreto 3118 de 1968; que no hay constancia de los factores salariales que se tomaron en cuenta para liquidar esa acreencia. Así mismo, respecto a la indemnización por mora, señaló, el juzgador, que la demandada le pagó a la actora los salarios y prestaciones adeudadas a la terminación del contrato de trabajo, además que el fundamento de este pedimento está en las súplicas que no lograron su cometido, y que está demostrada la buena fe de la empresa, por lo que se debe confirmar la absolución del a quo.

Que en relación con la petición por el no pago de las prestaciones dentro de los 30 días siguientes a la conciliación, la misma no fue materia de agotamiento de la vía gubernativa. EL RECURSO DE CASACION En la demanda con la que se sustenta el recurso, que fue replicada por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, el recurrente le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, en instancia revoque la del Juzgado y, en su lugar, condene a las demandadas en forma solidaria a pagarle la pensión de jubilación, “teniendo en cuenta que es un derecho causado, cierto indiscutibles (sic), irrenunciable y debidamente consolidado, de que las mesadas pensionales desde el mismo momento de haberse adquirido el derecho, se ajusten al valor real teniendo en cuenta la indexación, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A” (folio 15 cdno de la Corte).

De igual modo, pidió que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones sea condenada a la reliquidación y pago de la cesantía definitiva con el último factor salarial y “la indemnización moratoria de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1.949, en concordancia con lo pactado en el artículo 8º, numeral 2º del acta de conciliación suscrita por las partes, prestaciones sociales que debían pagarse en el término de 30 días y no se cumplió, mora que se solicitó en la demanda principal” (folio 15 cdno cas).

Para el efecto le formula cinco cargos que se estudiarán en el orden propuesto por el recurrente, conjuntamente con lo replicado. PRIMER CARGO Acusa a la sentencia por la vía directa “a causa de la falta de aplicación del artículo 1º del Decreto 798 de 1990,artículo 1º del Decreto 3041 de 1.966, artículo 2º del Decreto 433 de 1971, lo que conllevó al quebranto de las siguientes disposiciones de carácter sustancial que regulan el derecho al trabajo, los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia, debido a errores de derecho ostensibles y de manifiesto en los autos” (Ibídem).

DEMOSTRACION DEL CARGO Para demostrar este cargo sostiene que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte, que expidió el consejo directivo del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales con el Acuerdo 224 de 1966, norma que señala como beneficiarios a los trabajadores que prestan sus servicios a empresas de derecho público o empresas industriales y comerciales, el que en su artículo 14 establece que la edad para el derecho a la pensión de vejez se disminuirá en un año por cada 50 semanas de cotización, para ciertos trabajadores, de modo que incurrió el Tribunal en error de derecho cuando estableció que debe trabajarse 20 años en una determinada labor, “cuando la norma es clara e indica que por cada año laborado en el cargo de Telefonista, se disminuye un año de edad, para el reconocimiento pensional” (folio 16 Ibídem).

Sostiene que también se dejó de aplicar el artículo 2º del Decreto 433 de 1971 que establece que estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio los trabajadores que laboren para la Nación, los de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, luego en su caso, así se tuviera en cuenta la edad para el reconocimiento de la pensión a los 50 o a los 55 años, descontados los 22 que le trabajó a Telecom, la edad para la pensión se disminuye en esos mismos años, “y en tal sentido, la pensión debe reconocerse a partir de la fecha de su retiro, en la cual contaba con más de 44 años de edad” (Ibídem).

Arguye que esas normas son claras cuando establecen que los beneficios pensionales se extienden a los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado, carácter que tenía Telecom en 1.992, de suerte que por el principio de igualdad el beneficio pensional de la disminución de la edad por cada año trabajado como telefonista, lo cobija para todos los efectos legales, lo que aplicado con las demás normas pensionales, “establecen el reconocimiento pensional más favorable por haberse encontrado expuesto durante el tiempo que prestó sus servicios a un peligro inminente” (Folio 18 del cuaderno de la Corte).

Por tal razón, insiste en que no se necesitan 20 años en cargo de excepción para adquirir el derecho a la pensión al momento del retiro. LA REPLICA Al enfrentarse al cargo la opositora sostiene: que la entidad que asume las pensiones de Telecom es Caprecom; que olvida el recurrente que la Corte ha dicho que en Telecom existen modalidades de pensión para los servidores públicos; que no existen pruebas en el juicio de que el cargo desempeñado por la demandante haya sido durante todo el tiempo de servicio uno de los de excepción, pues ésta no lo ocupó y su último cargo fue el de jefe de oficina III, lo cual fácilmente permite aseverar que no era beneficiaria de la pensión, y que esta circunstancia fue analizada de manera prolija en las instancias.

SE CONSIDERA Comienza la Corte por advertir que de manera repentina el demandante actuando como recurrente en casación varía los fundamentos de sus pretensiones, al argumentar ahora que en virtud de lo que denomina principio de igualdad le deben ser aplicados los reglamentos del Seguro Social, cuando, como surge con claridad de la demanda con la que dio inicio al proceso, basó sus peticiones en una situación de hecho distinta a la que ahora plantea, en normas jurídicas diferentes a las que dice fueron violadas y en decisiones de la justicia de lo contencioso administrativo, pero no mencionó su calidad de beneficiario de las normas del Seguro Social, ni indicó su calidad de afiliado a ese Instituto; única circunstancia de la que lógicamente podría deducirse la aplicación de tales reglamentos.

Aparte de lo anterior, presenta la acusación insuperables deficiencias en la conformación de la proposición jurídica, por cuanto que los artículos 1º del Decreto 758 de 1990, al que debe entenderse en realidad se refiere la censura, y 1º del Decreto 224 de 1966 no pueden ser considerados como normas de naturaleza sustancial, ya que no consagran ningún derecho laboral, pues, el primero aprobó el Acuerdo 049 del febrero 1º de 1990 y, a su turno, el segundo tan solo aprobó el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte expedido por el consejo directivo del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales adoptado por el Acuerdo 224 de 1966.

Y aún si se entendiera que en realidad el recurrente denuncia la infracción directa de alguno de los preceptos contenidos en el Acuerdo 224 de 1966, principalmente el artículo 14 al que expresamente alude, debe precisarse que ese Acuerdo fue expresamente derogado precisamente por el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990. Así mismo, el literal b) del artículo 2º del Decreto- Ley 433 de 1971, que igualmente se cita en el cargo, tampoco se hallaba vigente para la fecha en que se terminó la relación laboral del demandante, por cuanto que fue modificado por los artículos 6º, 7º y 134 del Decreto-Ley 1560 de 1977.

Por lo tanto, además de que la censura no expresa ningún argumento atendible del que razonablemente pueda concluirse que tales disposiciones eran pertinentes al caso debatido, es apenas lógico que por no estar vigentes, el Tribunal no ha debido tenerlas en cuenta como fundamento jurídico de su fallo, de modo que no es dable reprocharle su ignorancia o rebeldía contra sus mandatos, lo que pone de presente que el cargo carece de fundamento, razón más que suficiente para rechazarlo.

SEGUNDO CARGO La acusa por la vía indirecta por aplicación indebida de los artículos 16 de la Ley 2ª de 1932, 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960, “debido a errores de derecho ostensibles y de manifiesto en los autos, provenientes de la falta de apreciación pruebas” (Folio 18 ib) Para la censura, el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por establecido sin estarlo que la demandante no ejerció ningún cargo de los denominados de excepción. “2.- No dar por demostrado estándolo que el cargo de jefe de oficina III corresponde a un cargo de los denominados de excepción. “3.- No dar por demostrado estándolo que la demandante laboró por más de 20 años en uno de los cargos de los denominados de excepción.“ Como pruebas dejadas de apreciar por el Tribunal, señaló el recurrente: la contestación de la demanda por cada una de las entidades llamadas al proceso (fls 74 a 97 y 254 a 261), el acta de conciliación de la trabajadora con la empleadora (fls 262 a 265 y 386 a 389); la relación de tiempo de folios 308 – 309; la relación de tiempo de servicios de folio 400, así como la de folios 401 – 402; el acuerdo de la junta directiva de la demandada de folios 427 – 435.

DEMOSTRACION DEL CARGO Sostiene el censor: que al resolver la solicitud de pensión, el Tribunal indica que para hacerse acreedor a la pensión especial de jubilación es requisito indispensable que el trabajador labore en los oficios que relacionan las normas durante 20 años de servicios en la actividad correspondiente; que el ad quem incurre en error de hecho al dejar de apreciar los documentos de folios 262 a 265 y 386 a 389 que especifican que el cargo de la accionante fue de Jefe de oficina III; que también dejó de apreciar el juzgador los documentos de folios 308 – 309 y 401 – 402, que corroboran que este era el cargo de la demandante para los años 1990 – 1991 y 1994 – 1995; que los documentos de folios 427 – 435, dejados de apreciar también por el Tribunal, clarifican que este cargo desempeñado por la actora es de los de excepción, como se deduce de su artículo 57 – a; que la última afirmación la corrobora la certificación de folio 400; que la contestación de la demanda, las empresas se limitaron a manifestar que la actora debe probar que laboró en los cargos de excepción; que se configuraron los errores de hecho del cargo.

LA REPLICA A su turno, la replicante asevera que no hay lugar a dudas que si bien es cierto la demandante desempeñó, ininterrumpidamente, durante algunos años, varios cargos, estos no se encuentran cobijados dentro de los denominados de excepción, y que ya la Corte se ha pronunciado sobre demandas similares a la presente. SE CONSIDERA Discute la censura la decisión del Tribunal en el sentido que el demandante no tiene derecho a la pensión de jubilación que reclama, pues para dicho juzgador no está demostrado que la actora haya laborado en cargos de excepción durante 20 años.

Y para ello aduce únicamente que el cargo de jefe de oficina III, que desempeñaba la reclamante, sí es de excepción. La acusación así planteada no está llamada a prosperar, pues ante el desarrollo del cargo se deduce que el censor controvierte parcialmente el fallo del ad quem, esto es, lo ataca únicamente en punto del cargo desempeñado por la demandante, pero omite objetar la segunda parte del aserto decisorio, relativa a que además debía laborar en esos empleos excepcionales durante 20 años.

Por lo tanto, el ataque deja indemne uno de los cimientos del fallo gravado, lo que es suficiente para sostenerlo, como consecuencia de la presunción de legalidad y acierto que ampara a aquel frente al recurso de casación. Por lo demás, si bien de los documentos enlistados en el ataque se deduce que, en efecto, la demandante se desempeñó como Jefe de Oficina III, ello no es suficiente para demostrar, – como parece entenderlo el censor -, que tal labor era de las excepcionales que desatan las consecuencias pensionales que reivindica la ex trabajadora, pues si se lee el artículo 57 – a del acuerdo 055, proveniente de la junta directiva de Telecom (fl 434), se infiere que además de desempeñar tal cargo era menester que su titular operara circuitos telegráficos, y tal supuesto de hecho no lo demuestra ninguno de los medios de prueba a que se refiere el acusador.

Finalmente, en todo caso, le asiste razón a la réplica en cuanto sostiene que la Sala ya se ha pronunciado sobre demandas de casación similares a la presente, en las que se han debatido hechos y pretensiones similares. Al respecto en sentencia del 18 de agosto de 2002, radicación 18089, la Corte reiteró lo que había expresado en su fallo del 26 de junio de 1997, radicación 9497, así: “Según el juez de alzada, únicamente quienes trabajen durante veinte años desempeñando "las labores de operadores de radio y telégrafos, los jefes de línea, los jefes de oficina de radio y telégrafo, los plegadores, los revisores, los clasificadores y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo" tienen derecho a jubilarse a cualquier edad.

“Al hacer esta interpretación el Tribunal de Medellín se basó en la jurisprudencia de la Corte, por lo que no incurrió en el yerro hermenéutico que denuncia el recurrente, ya que las disposiciones legales que consagran pensiones especiales para los trabajadores en consideración al particular oficio que realizan, exigen que se cumpla exactamente el tiempo de servicios en la actividad correspondiente, pues, precisamente las peculiaridades del oficio, las condiciones en que el mismo es ejecutado y los efectos que en detrimento de la salud del trabajador se producen, justifican el tratamiento excepcional, permitiendo a quien desempeña la actividad exceptuada de la regla general, la posibilidad de pensionarse anticipadamente.

“Lo que explica el tratamiento preferencial de esta categoría de trabajadores no es sólo el que realicen dichas actividades, sino los graves riesgos que para la salud de ellos implica la prestación de servicios en esas peculiares labores durante tan largo tiempo, lo que hace conveniente su retiro del servicio activo y la concesión de la pensión de jubilación sin consideración a su edad.

Y ese tiempo de servicios para el caso del trabajador recurrente es, sin duda, el mencionado explícitamente en los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960, esto es, veinte años. “La jurisprudencia de esta Sala ha expresado suficientemente la razón de ser de las normas legales que consagran pensiones especiales para algunos trabajadores.

Así lo hizo, por ejemplo, en la sentencia de 17 de mayo de 1990, en la cual precisó que: "( ) no huelga recordar que la interpretación que la Corte ha hecho de los textos legales que regulan las pensiones plenas especiales previstas para ciertas categorías de trabajadores, en consideración a las especiales características de los oficios que realizan y de las condiciones en que lo hacen, difiere frontalmente de la llevada a cabo por el Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

"Ciertamente. Mediante sentencia de 30 de enero de 1976 dijo la Corte lo que se copia a continuación: "'La continuidad en el servicio durante quince años para merecer pensión de jubilación a los cincuenta años de edad que el artículo 271 del Código Sustantivo del Trabajo exige en ciertas hipótesis, como las de las labores realizadas a temperaturas anormales, no implica, ni razonablemente podría implicar, que el trabajador rinda la totalidad de su jornada sometido a aquellas temperaturas porque entonces bastaría la más breve y accidental interrupción para que no llegara a cumplirse el requisito de la continuidad y se perdiera el derecho a la pensión. "'Esa continuidad significa realmente que el candidato a la pensión haya desarrollado su labor profesional de manera permanente, es decir, sin variaciones, durante los quince años y sometido a temperaturas distintas a la del medio ambiente del lugar, que le causen un agotamiento acelerado de su resistencia biológica y su capacidad laboral, aunque no todo el tiempo de su jornada cotidiana deba actuar bajo el influjo directo de aquel ambiente artificial, considerablemente más caliente o más frío que el clima geográfico del sitio de trabajo y creado por las condiciones mismas en que ésta de modo necesario haya de ejecutarse o por la índole intrínseca del servicio que el trabajador se obligó a prestar'.

(G.J., Tomo CLII, pág. 592 -subraya la Sala-). "Como se ve de lo trascrito, y aun cuando específicamente la interpretación que hizo la Corte mediante esta misma Sección se refiere a la hipótesis prevista en el artículo 271 del Código Sustantivo del Trabajo, y más concretamente al caso de trabajadores que laboran a temperaturas anormales, mutatis mutandi, este criterio puede igualmente aplicarse a los demás supuestos en que la ley laboral regula pensiones especiales de jubilación en consideración a la actividad profesional que se realiza y a las condiciones en que ella se ejecuta( )" (G.J., Tomo CCII, pág. 735.).

“De igual modo, ese es el entendimiento que el propio legislador le ha dado a la situación relacionada con el tiempo de servicios requerido para acceder a pensiones de jubilación especiales en atención a la naturaleza de la actividad del trabajador, como lo demuestra claramente el artículo 273 del Código Sustantivo del Trabajo, que al regular lo concerniente al lapso de labores exigido para acceder a las pensiones especiales allí previstas dispone lo siguiente: "La continuidad o discontinuidad a que aluden los artículos 269, 270, 271 y 272, no se refiere al contrato de trabajo sino a la actividad o profesión de que se trate".

“Aun cuando esa precisión está referida a disposiciones distintas a las aplicadas para resolver el presente caso, ella autoriza para afirmar que la exégesis efectuada por el Tribunal no fue equivocada, en la medida en que encuentra pleno respaldo en normas legales análogas y posteriores. “De otra parte, la interpretación según la cual para acceder a la pensión de jubilación reclamada se requiere una vinculación laboral por un tiempo superior a veinte años, de los cuales un mínimo de diez deben ser ejercidos en cargos de excepción, corresponde a una equivocada hermenéutica de los artículos que regulan la pensión especial que se estudia y se aparta del tenor literal de sus textos, en los que no se advierte la oscuridad o ambigüedad alegadas por el recurrente, no siendo entonces necesario acudir a otros métodos de interpretación, dada la claridad de su significado.

“No desconoce la Corte que la inteligencia y alcance de los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960 que se propone en el cargo resulta indiscutiblemente más beneficiosa para el trabajador; mas ocurre que ella se aparta frontalmente del tenor literal de dichas normas y no corresponde a su genuino sentido, en las que incontestablemente se exigen veinte años de servicios en las actividades que allí se mencionan para obtener la pensión especial de jubilación”.

(Sentencia del 26 de junio de 1997, Radicado 9498). Por lo tanto, es claro que a la luz del criterio jurisprudencial reseñado, no incurrió el Tribunal en el quebranto normativo que se le imputa. Por lo anotado, el cargo no prospera. TERCER CARGO Denuncia la falta de aplicación de los artículos 2º del Decreto 2201 de 1987, 1º del Decreto 2567 de 1946, 1º y 2º de la Ley 65 de 1946, 1º y 6º del Decreto 1160 de 1947, “en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1.978, artículos 174, 175, 176, 177, 262 del Código de Procedimiento Civil, artículos 60, 61 del Código Procesal del Trabajo, artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia” (fl 21 del cuaderno de la Corte).

DEMOSTRACION DEL CARGO En el desarrollo de esta acusación afirma que el Tribunal dejó de aplicar lo establecido en el artículo 2º del Decreto 2201 de 1987, que determina la forma como se liquida la cesantía de los trabajadores de Telecom y la forma como debe hacerse su pago, pues argumentó ese fallador que es obligación de tal empresa liquidar la cesantía de conformidad con el artículo 23 del Decreto 3118 de 1968, según el cual la cesantía tiene carácter definitivo, en tanto el artículo 2º del Decreto 2201 de 1987 establece la liquidación anual, pero sin que sea definitiva, sino que al acumular los intereses sobre los saldos, modifica la forma establecida en el citado artículo 23 del Decreto 3118 de 1968, de tal manera que las cesantías no son definitivas.

Asevera que al confundirse la cesantía con los intereses, el valor deducido corresponde a un acumulado por todo el tiempo de servicios y dado que es la misma entidad la que las reconoce, al no aplicar el artículo 2º del Decreto 2201 de 1987, incurrió en error de derecho, puesto que aplicó la norma que establece la liquidación en forma diferente, “como lo es el artículo 27 del Decreto 3118 de 1.968, pues el mismo Decreto 2201 de 1987, establece que las cesantías acumuladas serán pagadas al momento del retiro del trabajador, y la acumulación corresponde a la totalidad de las cesantías, y no a un solo periodo” (folio 22 cdno cas).

LA REPLICA La opositora sostiene que ni el decreto 2201 de 1987 consagra los factores echados de menos por el recurrente y que según su decir debieron ser tomados en cuenta para reconocer y pagar las cesantías definitivas de la accionante. SE CONSIDERA El impugnante sostiene que el Tribunal concluyó que la cesantía del demandante debía ser liquidada de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 3118 de 1968, pero que tal tasación es contraria a lo que establece el artículo 2º del Decreto 2201 de 1987, que fue dejado de aplicar.

Aun cuando es cierto que el ad quem no aludió a lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 2201 de 1987, no logra demostrar el recurrente que la norma pertinente para liquidar su auxilio de cesantía no fuera la utilizada por el Tribunal, ni que en realidad lo allí establecido difiera de lo que consagra el citado artículo 2º del Decreto 2201, por cuanto que, como él lo admite, en esta última norma igualmente se regula la liquidación anual de dicha prestación. La diferencia entre esas dos disposiciones la hace radicar la censura en que, según su criterio, en el artículo 2º del Decreto 2201 de 1987 “al confundirse las cesantías con los intereses, el valor reconocido corresponde en consecuencia a un acumulado por todo el tiempo de servicios, dado que es la misma entidad la que reconoce las cesantías” (fl 21 ibídem).

Sin embargo, del texto de ese precepto no es dable derivar esa consecuencia en los términos sugeridos por la acusación, por cuanto que, por el contrario, en ella se precisa que el auxilio de cesantía se liquida anualmente con fecha 31 de diciembre y no se indica en modo alguno que para efectuar esa liquidación se deba tener en cuenta todo el tiempo de servicios, sino, como es lógico, el transcurrido hasta la fecha de la liquidación durante el año respectivo.

Y no se explican en el ataque las razones por las cuales al acumularse la prestación social con los intereses del 12% anual, de allí surja que corresponde a todo el tiempo de servicios, de suerte que no logra demostrar que la forma de liquidación que en el precepto que dice fue directamente infringido sea distinta a la que consagra la norma que utilizó el Tribunal, para de allí concluir que incurrió en un quebranto normativo al no tomarla en consideración. En consecuencia, el cargo no prospera.

CUARTO CARGO Denuncia la aplicación indebida de los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º del Decreto 2567 de 1946, 1º y 2º de la Ley 65 de 1946 y 1º y 6º del Decreto 1160 de 1947, “en concordancia el artículo 45 del Decreto 1045 de 1.978, artículos 174, 175, 176. 177, 262, del Código de Procedimiento Civil, artículos 60 61 del Código Procesal del Trabajo, artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículo 37 del Decreto 3118 de 1.968” (folio 21 del cuaderno 4).

Indica los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por establecido sin estarlo que no aparecen demostradas las (sic) cuantía de otros elementos del salario, para poder concluir si efectivamente estuvo mal liquidado el auxilio de cesantía. “2.- Dar por demostrado sin estarlo que la petición de reajuste de cesantía se fundamenta en el artículo 253 del C.S. del T..

“3.- Dar por demostrado sin estarlo que al demandante le fueron reconocidas las cesantías en legal forma” (ibídem). Como pruebas dejadas de apreciar reseña: la contestación de la demanda por parte de Telecom (folios 254 a 261); la aclaración y adición de la demanda (folios 269 - 271); el acta de conciliación (folios 262-265 y 386 - 389); el interrogatorio de parte del representante legal de Telecom (folios 311 - 312); la relación de tiempo de servicio y pagos a él efectuados en 1.994 y 1.995 (folios 308 - 309); la relación de tiempo de servicios y cargos desempeñados (folio 400); la relación de tiempo de servicios y pagos efectuados (fls 401 – 402); la convención colectiva de trabajo 1994 – 1995 (fls 409 – 424); el acuerdo 055 de la junta directiva de Telecom (fls 427 – 435); el oficio remisorio de Telecom (fl 437).

Como pruebas apreciadas equivocadamente indica la censura el documento de folios 438 – 440. DEMOSTRACION DEL CARGO En lo que presenta como desarrollo de este cargo dice el impugnante: que el Tribunal consideró que la reliquidación de sus cesantías estaba fundamentada en el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que es contrario a la realidad procesal como se puede constatar en la demanda, así como en su adición; que se equivoca el juzgador al dar por sentado que le fueron reconocidas las cesantías en la forma establecida por el Decreto 3118 de 1968, al apreciar erradamente los documentos de folios 438 a 440, que corresponden a una constancia de un fondo especial, cuando en el oficio remisorio de folio 437 se dice que se trata de un solo estado de cuenta relacionado con un préstamo de vivienda, y en la cual nada se anuncia en relación con la cesantía de la trabajadora; que se apreció erradamente los documentos de folios 438 a 440, al dar por establecido que los valores liquidados corresponden a los que por ley debió percibir, dejando de estimar las relaciones de pago de folios 308 y 309, 401 a 402 del expediente, que muestran los factores salariales con nombre propio y con las que se verifica el valor que le correspondía por concepto de cesantías definitivas; que para resolver sobre la reliquidación de cesantías, el Tribunal dejó de apreciar la adición y aclaración de la demanda, que establece los hechos que fueron materia del debate probatorio, además de que la apelación se fundó en el no pago de cesantías por la falta de inclusión de todos los factores salariales para liquidar esa prestación; que en el 5.41 se indica que Telecom no pagó las prestaciones sociales en el término de 30 días, luego la pretensión de reliquidación no se fundamenta en lo normado en el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo sino en el no pago de cesantías; que sí hay constancia en el juicio de los factores salariales que debió tener en cuenta Telecom para el pago de la cesantía; que no hay prueba que indique que las cesantías se le pagaron a la demandante LA REPLICA Al confutar esta acusación, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones arguye: que el Tribunal sí sopesó la documental allegada al expediente; que si se observa, la providencia retoma la petición de la actora que se fundamenta en el artículo 253 del CST y en el artículo 1º de la ley 52 de 1975; que folios 438 – 440 aparece constancia proveniente del fondo del ahorro sobre un préstamo otorgado a la demandante por el que se le abonaban las cesantías año por año, como lo prevé el decreto 3118 de 1968; que a la terminación de la relación laboral se le abonó la suma que por este concepto correspondía. SE CONSIDERA Debe advertirse, en primer término, que el recurrente le atribuye al Tribunal haber dejado de apreciar medios de convicción que expresamente tuvo en cuenta y de los que extrajo conclusiones que sirvieron de sustento a su decisión en este punto.

En efecto, sin razón le enrostra la falta de apreciación de la aclaración y la adición a la demanda, pieza procesal incorporada al expediente en la primera audiencia de trámite y que fue necesariamente apreciada por el fallador, pues asentó al referirse al reajuste del auxilio de cesantía: “ Se adicionó la demanda respecto de este punto sin embargo no se agotó la vía gubernativa en igual sentido” (folio 476).

En cuanto al acta de conciliación de folios 262 a 265 y 389 a 389 y a las constancias de folios 400 a 402, es claro que fueron tomadas en consideración por el ad quem para establecer el tiempo de servicios, el cargo y el sueldo mensual del demandante, porque así lo manifestó expresamente (folio 471). De un análisis de los restantes medios de prueba citados en el cargo, comenzando por el que se dice fue erróneamente apreciado, se desprende lo siguiente: 1.

El documento de folios 438 – 440 efectivamente da cuenta de un crédito de vivienda que la demandada otorgó a la reclamante, por lo que no puede argüirse que existe equivocación fáctica del ad quem al corroborar la existencia de esa circunstancia entre las partes. 2. Los documentos de folios 308 a 309 y 400 a 402 de la actuación, acreditan los valores pagados al actor para pensión durante los años 1990 a 1995, lo cual no indica que ellos correspondan a la totalidad de los factores salariales solucionados al ahora recurrente durante ese mismo período, ni que esas sumas han debido colacionarse para efectos de liquidarle el auxilio de cesantía, toda vez que dentro de los conceptos que se relacionan en los documentos que acreditan los pagos de los años 1992 a 1995 aparece el subsidio familiar que, según surge de lo afirmado por el propio demandante en la adición de la demanda inicial, no es factor salarial para ese efecto.

Tampoco acredita esa documental que esos valores fueron los que efectivamente tomó en cuenta la demandada para esa liquidación, que fue lo que en realidad no encontró debidamente acreditado el Tribunal, por manera que no es suficiente para desquiciar esa conclusión. 3. Aun cuando resulta apenas natural que el Tribunal ha debido valorar la contestación de la demanda por parte de Telecom para dictar una sentencia congruente, no indica el recurrente lo que esa pieza procesal acredita ni lo que ha debido tener por probado ese fallador basado en su apreciación. 4.

En relación con el interrogatorio de parte practicado al representante legal de Telecom (fls 311 – 312), sostiene el impugnante que allí se manifiestan los factores salariales por él devengados, de modo que sí hay prueba de ellos, que debió tener en cuenta esa demandada para efectos de la liquidación de las cesantías. Sin embargo, observa la Corte que si bien al darse respuesta a la primera pregunta formulada en ese interrogatorio se acepta que a la ex trabajadora le fueron pagados algunos créditos sociales, ello serviría para establecer efectivamente los factores salariales que debió tener en cuenta esa demandada, pero no los que en realidad tomó para esos efectos, asunto que es diferente y que fue el que el Tribunal encontró no había sido acreditado en el expediente. 5.

En relación con las pruebas de folios 409 – 424 (convención colectiva de trabajo 1994 – 1995), 427 – 435 (acuerdo 055 de la junta directiva de Telecom), ninguna manifestación hace el recurrente, como le era ineludible hacerlo, en dirección de indicar qué es lo que los mismos demuestran y de qué manera su no apreciación por el Tribunal condujo a los errores de hecho que le endilga. 6.

Finalmente, en relación con la prueba de folio 437, que evidentemente es un oficio remisorio de Telecom, a juicio de la Sala el censor le increpa al Tribunal un yerro de apreciación probatoria en el que no incurrió, pues cotejado su contenido con el del fallo a folio 477, se infiere que el juzgador sí apreció esa probanza, pues fue de ella que obtuvo la conclusión de que a la demandante, cada año, se le abonaban las cesantías al préstamo de vivienda que había realizado.

Por tanto, al no haber logrado evidenciar de manera ostensible ninguno de los yerros endilgados a la sentencia impugnada, no prospera el cargo. QUINTO CARGO Indica la aplicación indebida de los mismos preceptos que señaló en el cargo anterior, adicionando el artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por establecido sin estarlo que las prestaciones sociales de la demandante fueron pagadas en su totalidad.

“2.- Dar por establecido sin estarlo que se encuentra acreditada de manera fehaciente la buena fe de la patronal. “3.- No dar por establecido, estándolo que se agotó la vía gubernativa respecto de la indemnización por indemnización moratoria” (Folio 21 del cuaderno de la Corte). Como pruebas dejadas de apreciar reseña las mismas que precisó en el cuarto cargo, y como erradamente apreciada el escrito de agotamiento de la vía gubernativa de folios 11 a

16. DEMOSTRACION DEL CARGO Para ello se empieza por afirmar: que el Tribunal incurrió en desacierto fáctico al tener por probado que le fueron pagadas las prestaciones sociales en su totalidad, cuando en el proceso no aparece prueba alguna que permita establecer si a la demandante le fueron reconocidas las prestaciones sociales definitivas; que las pruebas de folios 308 – 309 se deduce que a la demandante no se le pagaron algunas prestaciones sociales; que también yerra el ad quem al dar por establecido que estaba acreditada la buena fe patronal, que debe estar esgrimida en la contestación de la demanda, lo que no se hizo, ya que la demandada debió presentar en las razones de la defensa la explicación por la falta de pago de las prestaciones sociales en el término del acta de conciliación y en ninguna parte de la contestación de la demandada se alude a algún hecho exonerativo para efectos de establecer la buena fe, además de que no fueron propuestos en parte alguna del proceso, y el hecho de que le hubiera practicado la liquidación de cesantías definitivas, no constituye buena fe.

Cita en apoyo de ese aserto apartes de las sentencias de esta Sala del 22 de agosto de 1989, radicado 3135 y del 15 de septiembre de 1988, radicado 2390. Así mismo, el censor, aduce: que se equivocó el Tribunal al concluir que la petición por la falta de pago dentro de los 30 días siguientes a la conciliación no fue objeto del agotamiento de la vía gubernativa, como quiera que a folios 11 a 16 aparece la reclamación respectiva, además que la jurisprudencia ha establecido que para reclamar la indemnización por mora no se requiere agotamiento de la vía gubernativa, pues no se necesita acto alguno diferente a demostrar el incumplimiento por ser accesorio a la falta de pago oportuno y la reclamación de los derechos no tiene formalidad alguna.

Finalmente, luego de transcribir apartes de la sentencia del 20 de noviembre de 1980, indica que el plazo establecido en el acta de conciliación para pagarle las prestaciones se cumplía el 17 de mayo de 1995, fecha a partir de la cual se debe imponer condena hasta que se demuestre el pago de las prestaciones sociales definitivas. LA REPLICA Sostiene que dentro del proceso no se acreditó falta de pago de salarios, ni prestaciones sociales, ni indemnizaciones, y que demás la jurisprudencia ha entendido que la indemnización moratoria no es automática ni inexorable, por lo que se remite a lo que sobre la indemnización en discusión dijo el ad quem.

SE CONSIDERA En esta acusación se incurre igualmente en la equivocación de citar como dejadas de apreciar la contestación de la demanda, la aclaración y adición de la demanda, el acta de conciliación suscrita entre las partes, piezas del proceso y documentos que, como quedó dicho atrás, fueron expresamente apreciadas por el Tribunal, de suerte que no se le puede atribuir un desacierto por no haberlas valorado.

Adicionalmente, cabe advertir que a pesar de dirigirlo por la vía de los hechos, en su desarrollo el recurrente involucra cuestiones de índole estrictamente jurídica que no pueden ser dilucidadas por esa senda, como la obligación de la demandada de argüir su buena fe en la contestación de la demanda y la circunstancia de no requerirse en la reclamación por indemnización moratoria “ realizar acto alguno diferente a demostrar el incumplimiento, pues es accesorio de la falta de cancelación oportuna” (folio 30).

Con todo, de un examen de los medios de convicción cuyo estudio es viable para la Corte, resulta objetivamente lo siguiente: 1. Ya se dijo en el cargo anterior que los documentos de folios 308-309 y 400 – 402. hacen referencia a los valores para pensión pagados entre los años 1990 a 1995, mas no a los que guardan relación con el auxilio de cesantía cuya reliquidación se reclama en el proceso. 2.

Con respecto al interrogatorio de parte del representante legal de Telecom, guarda silencio el recurrente en el desarrollo del cargo, pues no indica qué es lo que esa prueba acredita ni en qué consistió el desacierto del Tribunal por no haberlo expresamente valorado. 3. Y en cuanto al escrito de reclamación gubernativa de folio 11 a 16, concluyó el Tribunal que la falta de pago de las prestaciones en los 30 días siguientes a la conciliación, “no fue materia de la vía gubernativa, ya que se hizo bajo supuestos diferentes y en donde se determinó claramente bajo qué supuestos y conceptos se reclamaba la indemnización moratoria” (Folio 479).

Esta última inferencia no resulta desacertada a la luz de lo que acredita el referido documento, en el que efectivamente no se hizo alusión alguna a la falta de pago de las prestaciones sociales dentro de los 30 días siguientes a la firma del acta de conciliación. En efecto, si bien en dicho documento se reclamó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones la indemnización moratoria de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, se hizo exclusivamente por virtud de: “2.1 No haber cubierto a la terminación del contrato de trabajo la totalidad de los salarios.

“2.2 No haber cancelado los intereses a la cesantía del 12% anual como lo prevé la ley. “2.3 No haber ordenado los exámenes médicos al trabajador en el momento del retiro para el respectivo certificado sanitario. “2.4 No haber cancelado las cesantías definitivas con el último salario incluyendo todos los factores salariales. “2.5 No haber cancelado las primas semestrales, de Navidad, del período 1º de enero al 31 de marzo de 1995 con el último factor salarial” (Folio 3).

Y en cuanto a la conclusión del Tribunal de no estar debidamente agotada la vía gubernativa por haberse reclamado la indemnización por mora bajo supuestos diferentes a los determinados en la demanda, independientemente de que esa tesis jurídica tenga fundamento en las normas legales que regulan lo concerniente al denominado agotamiento de la vía gubernativa, es lo cierto que se trata de una cuestión de puro derecho que no puede ser discutida por la vía escogida para formular el cargo contra la sentencia. 4.

En lo que atañe a la contestación de la demanda de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, el recurrente afirma que en esa pieza procesal en ninguna parte “se alude a algún hecho exonerativo para efectos de establecer la buena fe patronal ni se solicita prueba alguna tendiente a demostrar la misma” (Folio 28 del cuaderno de la Corte), aseveración que no corresponde a lo que surge de ese documento, en el que se mencionó la buena fe de la empresa, ya que se afirmó: “ TELECOM canceló de buena fe lo que le correspondía al trabajador reclamante por concepto de salarios, prestaciones sociales, bonificaciones, así como los demás beneficios pactados en la conciliación realizada.” (fl 258) 5.

En relación con el interrogatorio de parte practicado al representante legal de Telecom (fls 311 – 312), las relaciones de tiempo de servicios, cargos y pagos efectuados por la demandada al actor (fls 400 – 402), la convención colectiva de trabajo 1994 – 1995 (fls 404 – 429), el acuerdo 055 de la junta directiva de Telecom (fls 427 – 435), la prueba de folio 435 y el estado de cuenta 438 – 440, ninguna manifestación hace el recurrente, como le era ineludible hacerlo, en dirección de indicar qué es lo que tales probanzas demuestran y de qué manera su no apreciación por el Tribunal condujo a los errores de hecho que le endilga.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Como el recurso se pierde y hubo réplica, las costas por el mismo se le impondrán a la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por BEATRIZ ELENA MENDOZA GUERRA a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES – Telecom -, y la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – Caprecom -.

Costas en casación a cargo de la demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario 47