18089(08-08-02) — Corte Suprema

18089(08-08-02)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2002

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN EN EL SECTOR DE LAS COMUNICACIONES » REQUISITOS » TIEMPO DE SERVICIO - Debe cumplirse exclusivamente en el ejercicio de la actividad peligrosa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - Planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - La norma que se acusa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez no cita una disposición por haber sido derogada, no puede incurrir en esta modalidad RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - La aplicación indebida y la interpretación errónea son excluyentes CONSIDERACIONES I: Comienza la Corte por advertir que le asiste razón a la opositora en el reparo que le formula el cargo por cuanto de manera repentina el demandante actuando como recurrente en casación varía los fundamentos de sus pretensiones, al argumentar ahora que en virtud de lo que denomina principio de igualdad le deben ser aplicados los reglamentos del Seguro Social, cuando, como surge con claridad de la demanda con la que dio inicio al proceso, basó sus peticiones en una situación de hecho distinta a la que ahora plantea, en normas jurídicas diferentes a las que dice fueron violadas y en decisiones de la justicia de lo contencioso administrativo, pero no mencionó su calidad de beneficiario de las normas del Seguro Social, ni indicó su calidad de afiliado a ese instituto, única circunstancia de la que lógicamente podría deducirse la aplicación de tales reglamentos. Aparte de lo anterior, presenta la acusación insuperables deficiencias en la conformación de la proposición jurídica, por cuanto que los artículos 1º del Decreto 758 de 1990, al que debe entenderse en realidad se refiere la censura, y 1º del Decreto 224 de 1966 no pueden ser considerados como normas de naturaleza sustancial, ya que no consagran ningún derecho laboral, pues, el primero aprobó el Acuerdo 049 del febrero 1º de 1990 y, a su turno, el segundo tan solo aprobó el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte expedido por el consejo directivo del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales adoptado por el Acuerdo 224 de 1966. Y aun si se entendiera que en realidad el recurrente denuncia la infracción directa de alguno de los preceptos contenidos en el Acuerdo 224 de 1966, principalmente el artículo 14 al que expresamente alude, debe precisarse que ese Acuerdo fue expresamente derogado precisamente por el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990. Por su parte, el literal b) del artículo 2º del Decreto- Ley 433 de 1971, que igualmente se cita en el cargo, tampoco se hallaba vigente para la fecha en que se terminó la relación laboral del demandante, por cuanto que fue modificado por los artículos 6º, 7º y 134 del Decreto-Ley 1560 de 1977. Por lo tanto, además de que la censura no expresa ningún argumento atendible del que razonablemente pueda concluirse que tales disposiciones eran pertinentes al caso debatido, es apenas lógico que por no estar vigentes, el Tribunal no ha debido tenerlas en cuenta como fundamento jurídico de su fallo, de modo que no es dable reprocharle su ignorancia o rebeldía contra sus mandatos, lo que pone de presente que el cargo carece de fundamento, razón más que suficiente para rechazarlo. CONSIDERACIONES II: Además de que el cargo incurre en la impropiedad de denunciar la interpretación errónea de las normas que relaciona en la proposición jurídica, pero en su desarrollo le atribuye igualmente la aplicación indebida, cuando esas modalidades de violación a pesar de corresponder a la vía de puro derecho son incompatibles --motivo que sería suficiente para restarle prosperidad al ataque-- le asiste razón a la réplica en cuanto sostiene que la decisión adoptada por el Tribunal corresponde al criterio que de tiempo atrás ha fijado esta Sala en relación con el tiempo de servicios requerido para acceder a una pensión especial de jubilación como la aquí demandada. En efecto, en la sentencia memorada por el juez de la alzada, que a pesar de haber sido citada en su fallo, conviene transcribir en lo pertinente; se precisó: “Según el juez de alzada, únicamente quienes trabajen durante veinte años desempeñando "las labores de operadores de radio y telégrafos, los jefes de línea, los jefes de oficina de radio y telégrafo, los plegadores, los revisores, los clasificadores y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo" tienen derecho a jubilarse a cualquier edad. Al hacer esta interpretación el Tribunal de Medellín se basó en la jurisprudencia de la Corte, por lo que no incurrió en el yerro hermenéutico que denuncia el recurrente, ya que las disposiciones legales que consagran pensiones especiales para los trabajadores en consideración al particular oficio que realizan, exigen que se cumpla exactamente el tiempo de servicios en la actividad correspondiente, pues, precisamente las peculiaridades del oficio, las condiciones en que el mismo es ejecutado y los efectos que en detrimento de la salud del trabajador se producen, justifican el tratamiento excepcional, permitiendo a quien desempeña la actividad exceptuada de la regla general, la posibilidad de pensionarse anticipadamente. Lo que explica el tratamiento preferencial de esta categoría de trabajadores no es sólo el que realicen dichas actividades, sino los graves riesgos que para la salud de ellos implica la prestación de servicios en esas peculiares labores durante tan largo tiempo, lo que hace conveniente su retiro del servicio activo y la concesión de la pensión de jubilación sin consideración a su edad. Y ese tiempo de servicios para el caso del trabajador recurrente es, sin duda, el mencionado explícitamente en los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960, esto es, veinte años. La jurisprudencia de esta Sala ha expresado suficientemente la razón de ser de las normas legales que consagran pensiones especiales para algunos trabajadores. Así lo hizo, por ejemplo, en la sentencia de 17 de mayo de 1990, en la cual precisó que: "...no huelga recordar que la interpretación que la Corte ha hecho de los textos legales que regulan las pensiones plenas especiales previstas para ciertas categorías de trabajadores, en consideración a las especiales características de los oficios que realizan y de las condiciones en que lo hacen, difiere frontalmente de la llevada a cabo por el Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. "Ciertamente. Mediante sentencia de 30 de enero de 1976 dijo la Corte lo que se copia a continuación: "La continuidad en el servicio durante quince años para merecer pensión de jubilación a los cincuenta años de edad que el artículo 271 del Código Sustantivo del Trabajo exige en ciertas hipótesis, como las de las labores realizadas a temperaturas anormales, no implica, ni razonablemente podría implicar, que el trabajador rinda la totalidad de su jornada sometido a aquellas temperaturas porque entonces bastaría la más breve y accidental interrupción para que no llegara a cumplirse el requisito de la continuidad y se perdiera el derecho a la pensión. "Esa continuidad significa realmente que el candidato a la pensión haya desarrollado su labor profesional de manera permanente, es decir, sin variaciones, durante los quince años y sometido a temperaturas distintas a la del medio ambiente del lugar, que le causen un agotamiento acelerado de su resistencia biológica y su capacidad laboral, aunque no todo el tiempo de su jornada cotidiana deba actuar bajo el influjo directo de aquel ambiente artificial, considerablemente más caliente o más frío que el clima geográfico del sitio de trabajo y creado por las condiciones mismas en que ésta de modo necesario haya de ejecutarse o por la índole intrínseca del servicio que el trabajador se obligó a prestar. (G.J., Tomo CLII, pág. 592 -subraya la Sala-). "Como se ve de lo transcrito, y aun cuando específicamente la interpretación que hizo la Corte mediante esta misma Sección se refiere a la hipótesis prevista en el artículo 271 del Código Sustantivo del Trabajo, y más concretamente al caso de trabajadores que laboran a temperaturas anormales, mutatis mutandi, este criterio puede igualmente aplicarse a los demás supuestos en que la ley laboral regula pensiones especiales de jubilación en consideración a la actividad profesional que se realiza y a las condiciones en que ella se ejecuta..." (G.J., Tomo CCII, pág. 735.). De igual modo, ese es el entendimiento que el propio legislador le ha dado a la situación relacionada con el tiempo de servicios requerido para acceder a pensiones de jubilación especiales en atención a la naturaleza de la actividad del trabajador, como lo demuestra claramente el artículo 273 del Código Sustantivo del Trabajo, que al regular lo concerniente al lapso de labores exigido para acceder a las pensiones especiales allí previstas dispone lo siguiente: "La continuidad o discontinuidad a que aluden los artículos 269, 270, 271 y 272, no se refiere al contrato de trabajo sino a la actividad o profesión de que se trate". Aun cuando esa precisión está referida a disposiciones distintas a las aplicadas para resolver el presente caso, ella autoriza para afirmar que la exégesis efectuada por el Tribunal no fue equivocada, en la medida en que encuentra pleno respaldo en normas legales análogas y posteriores. De otra parte, la interpretación según la cual para acceder a la pensión de jubilación reclamada se requiere una vinculación laboral por un tiempo superior a veinte años, de los cuales un mínimo de diez deben ser ejercidos en cargos de excepción, corresponde a una equivocada hermenéutica de los artículos que regulan la pensión especial que se estudia y se aparta del tenor literal de sus textos, en los que no se advierte la oscuridad o ambigüedad alegadas por el recurrente, no siendo entonces necesario acudir a otros métodos de interpretación, dada la claridad de su significado. No desconoce la Corte que la inteligencia y alcance de los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960 que se propone en el cargo resulta indiscutiblemente más beneficiosa para el trabajador; mas ocurre que ella se aparta frontalmente del tenor literal de dichas normas y no corresponde a su genuino sentido, en las que incontestablemente se exigen veinte años de servicios en las actividades que allí se mencionan para obtener la pensión especial de jubilación”. (Sentencia del 26 de junio de 1997, Radicado 9498). Por lo tanto, es claro que a la luz del criterio jurisprudencial reseñado, no incurrió el Tribunal en el quebranto normativo que se le imputa. Por lo anotado, el cargo no sale avante. CONSIDERACIONES III: El impugnante sostiene que el Tribunal concluyó que la cesantía del demandante debía ser liquidada de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 3118 de 1968, que en relación con la liquidación del auxilio de cesantía es contrario a lo que establece el artículo 2º del Decreto 2201 de 1987, que fue dejado de aplicar. Aun cuando es cierto que el ad quem no aludió a lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 2201 de 1987, no logra demostrar el recurrente que la norma pertinente para liquidar su auxilio de cesantía no fuera la utilizada por el Tribunal, ni que en realidad lo allí establecido difiera de lo que consagra el citado artículo 2º del Decreto 2201, por cuanto que, como él lo admite, en esta última norma igualmente se establece la liquidación anual de dicha prestación. La diferencia entre esas dos disposiciones la hace radicar la censura en que, según su criterio, en el artículo 2º del Decreto 2201 de 1987 “al confundirse las cesantías con los intereses, el valor reconocido corresponde en consecuencia a un acumulado por todo el tiempo de servicios, dado que es la misma entidad la que reconoce las cesantías” (Folio 20 cuaderno 4). Sin embargo, del texto de ese precepto no es dable derivar esa consecuencia en los términos sugeridos por la acusación, por cuanto que, por el contrario, en ella se precisa que el auxilio de cesantía se liquida anualmente con fecha 31 de diciembre y no se indica en modo alguno que para efectuar esa liquidación se deba tener en cuenta todo el tiempo de servicios, sino, como es lógico, el transcurrido hasta la fecha de la liquidación durante el año respectivo. Y no se explican en el ataque las razones por las cuales al acumularse la prestación social con los intereses del 12% anual, de allí surja que corresponde a todo el tiempo de servicios, de suerte que no logra demostrar que la forma de liquidación que en el precepto que dice fue directamente infringido sea distinta a la que consagra la norma que utilizó el Tribunal, para de allí concluir que incurrió en un quebranto normativo al no tomarla en consideración. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES IV: Debe advertirse, en primer término, que el recurrente le atribuye al Tribunal haber dejado de apreciar medios de convicción que expresamente tuvo en cuenta y de los que extrajo conclusiones que sirvieron de estribo a la decisión que tomó. En efecto, sin razón le enrostra la falta de apreciación de la aclaración y la adición a la demanda, que obran en el documento de folios 135 a 138, pieza procesal incorporada al expediente en la primera audiencia de trámite y que fue necesariamente apreciada por el fallador, pues asentó al referirse al reajuste del auxilio de cesantía: “Se adicionó la demanda respecto de este punto sin embargo no se agotó la vía gubernativa en igual sentido” (folio 644). En cuanto al acta de conciliación de folios 156 a 159 y la constancia de folios 552 a 554, es claro que fueron tomadas en consideración por el ad quem para establecer el tiempo de servicios, el cargo y el sueldo mensual del demandante, porque así lo manifestó expresamente (folio 639). Y de la certificación del Fondo Nacional de Ahorro que obra a folios 328 y 329, concluyó el Tribunal que “hay constancia en el expediente de la exoneración a TELECOM del traspaso de cesantía a sus empleados (fol 329) (Folio 645), luego es claro que la apreció. De un análisis de los restantes medios de prueba que se citan en el cargo, comenzando por las que se dice fueron erradamente apreciados, resulta lo siguiente: 1. De la Resolución No 1888 de 1995 (folios 151-348), y de la orden de pago 982 de 13 de junio de 1995 (folio 8 a 10 del cuaderno anexo No 1), extrajo el Tribunal que el actor “recibió el pago de la cesantía definitiva al igual que las parciales, en la forma establecida por el decreto 3118 de 1.968, y a la terminación de la relación laboral se le abono (sic) lo correspondiente a dicho año” (folio 645), inferencias que no son directamente cuestionadas por la censura que señala que la indebida apreciación de esos documentos se dio por haber dado “por establecido que valores liquidados corresponden a los que debió percibir por ley” (folio 23 del cuaderno 4), afirmación que no corresponde exactamente a lo que con base en tales documentales tuvo por probado el ad quem, que no aludió a las sumas que por ley tenía derecho el actor. Adicionalmente, en el cargo no se puntualiza el desacierto en la valoración probatoria de esos documentos, pues lo que se asevera es que el Tribunal dejó de apreciar las relaciones de pago de folios 2 a 7, pero no se precisa por qué razón lo que extrajo de la resolución y del comprobante de pago es desacertado. 2. Los documentos de folios 2 a 7 del cuaderno anexo No 1 acreditan los valores pagados al actor para pensión durante los años 1990 a 1995, lo cual no indica que ellos correspondan a la totalidad de los factores salariales pagados al ahora recurrente durante ese mismo período, ni que esas sumas han debido colacionarse para efectos de liquidarle el auxilio de cesantía, toda vez que dentro de los conceptos que se relacionan en los documentos que acreditan los pagos de los años 1992 a 1995 aparece el subsidio familiar que, según surge de lo afirmado por el propio demandante en la adición de la demanda inicial, no es factor salarial para ese efecto. Tampoco acredita esa documental que esos valores fueron los que efectivamente tomó en cuenta la demandada para esa liquidación, que fue lo que en realidad no encontró debidamente acreditado el Tribunal, por manera que no es hábil para desquiciar esa conclusión. 3. Aun cuando resulta apenas natural que el Tribunal ha debido valorar la contestación de la demanda por parte de TELECOM para dictar una sentencia congruente, no indica el recurrente lo que esa pieza procesal acredita ni lo que ha debido tener por probado ese fallador basado en su apreciación. 4. En relación con el interrogatorio de parte practicado al representante legal de TELECOM, sostiene el impugnante que allí se manifiestan los factores salariales por él devengados, de modo que sí hay prueba de ellos, que debió tener en cuenta esa demandada para efectos de la liquidación de las cesantías. Sin embargo, observa la Corte que si bien al darse respuesta a la tercera pregunta formulada en ese interrogatorio se acepta, como lo indica el cargo, que “en la liquidación de todas las prestaciones sociales se incluyen los factores contemplados en el Manual de prestaciones de la empresa” (folio 285), ello serviría para establecer efectivamente los factores salariales que debió tener en cuenta esa demandada, pero no los que en realidad tomó para esos efectos, asunto que es diferente y que fue el que el Tribunal encontró no había sido acreditado en el expediente. 4. Guarda silencio el impugnante en relación con los motivos de reproche de la hoja de vida, ya que no indica el desacierto evidente en su apreciación. Por tanto, al no haber logrado evidenciar de manera ostensible ninguno de los yerros endilgados a la sentencia impugnada, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES V: En esta acusación se incurre igualmente en la equivocación de citar como dejadas de apreciar la aclaración y adición de la demanda, la resolución No 1888 de 1995 de folios 151 y 348 del expediente, el acta de conciliación suscrita entre las partes, la certificación del Fondo Nacional de Ahorro de folios 328 y 329 del expediente, la relación de tiempo de servicios de folios 552 a 554 y el comprobante de pago del 13 de junio de 1995, de folio 9 del cuaderno anexo No 1, documentales que, como quedó dicho atrás, fueron expresamente apreciadas por el Tribunal, de suerte que no se le puede atribuir un desacierto por no haberlas valorado. Adicionalmente, cabe advertir que a pesar de dirigirlo por la vía de los hechos, en su desarrollo el recurrente involucra cuestiones de índole estrictamente jurídica que no pueden ser dilucidadas por esa vía, como la obligación de la demandada de argüir su buena fe en la contestación de la demanda y la circunstancia de no requerirse en la reclamación por indemnización moratoria “realizar acto alguno diferente a demostrar el incumplimiento, pues es accesorio de la falta de cancelación oportuna” (folio 30). Con todo, de un examen de los medios de convicción cuyo estudio es viable para la Corte, resulta objetivamente lo siguiente: 1. Ya se dijo en el cargo anterior que los documentos de folios 2 a 7 hacen referencia a los valores para pensión pagados entre los años 1990 a 1995, mas no a los que guardan relación con el auxilio de cesantía cuya reliquidación se reclama en el proceso. 2. En relación con el interrogatorio de parte del representante legal de TELECOM, guarda silencio el recurrente en el desarrollo del cargo, pues no indica qué es lo que esa prueba acredita ni en qué consistió el desacierto del Tribunal por no haberlo expresamente valorado. 3. Y en cuanto al escrito de reclamación gubernativa de folio 2 a 7, concluyó el Tribunal que la falta de pago de las prestaciones en los 30 días siguientes a la conciliación, “no fue materia de la vía gubernativa, ya que se hizo bajo supuestos diferentes y en donde se determinó claramente bajo qué supuestos y conceptos se reclamaba la indemnización moratoria” (Folio 647). Esta última inferencia no resulta desacertada a la luz de lo que acredita el referido documento, en el que efectivamente no se hizo alusión alguna a la falta de pago de las prestaciones sociales dentro de los 30 días siguientes a la firma del acta de conciliación. En efecto, si bien en dicho documento se reclamó a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES la indemnización moratoria de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, se hizo exclusivamente por virtud de: “2.1 No haber cubierto a la terminación del contrato de trabajo la totalidad de los salarios. 2.2 No haber cancelado los intereses a la cesantía del 125 anual como lo prevé la ley. 2.3 No haber ordenado los exámenes médicos al trabajador en el momento del retiro para el respectivo certificado sanitario. 2.4 No haber cancelado las cesantías definitivas con el último salario incluyendo todos los factores salariales. 2.5 No haber cancelado las primas semestrales, de Navidad, del período 1º de enero al 5 de marzo de 1995 con el último factor salarial” (Folio 3). Y en cuanto a la conclusión del Tribunal de no estar debidamente agotada la vía gubernativa por haberse reclamado la indemnización por mora bajo supuestos diferentes a los determinados en la demanda, independientemente de que esa tesis jurídica tenga fundamento en las normas legales que regulan lo concerniente al denominado agotamiento de la vía gubernativa, es lo cierto que se trata de una cuestión de puro derecho que no puede ser discutida por la vía escogida para formular el cargo contra la sentencia. 4. En lo que atañe a la contestación de la demanda de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, el recurrente afirma que en esa pieza procesal en ninguna parte “se alude a algún hecho exonerativo para efectos de establecer la buena fe patronal ni se solicita prueba alguna tendiente a demostrar la misma” (Folio 23 del cuaderno de la Corte), aseveración que no corresponde a lo que surge de ese documento, en el que se mencionó la buena fe de la empresa, ya que se afirmó: “Durante la vigencia de la relación laboral y a la terminación de la misma TELECOM pagó al actor todos los salarios cesantía parcial y definitiva, primas de toda naturaleza legales y extralegales, intereses de cesantía a que tuviera derecho y demás acreencias laborales que de buena fe consideró deberle. Consiguientemente TELECOM no adeuda suma alguna por ningún concepto y por consiguiente no procede la suplica (sic) por indemnización moratoria” (Folio 101). Por lo expuesto, el cargo no prospera.

SALA DE CASACION LABORAL PAGE 42 Expediente 18089 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 18089 Acta No. 31 Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil dos (2002) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARCO FIDEL SEGURA CÁCERES contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario laboral instaurado por el recurrente contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” y la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM”.

ANTECEDENTES Para los efectos que al recurso interesan basta anotar que el proceso lo inició MARCO FIDEL SEGURA CACERES para que, previa la declaración de que existió una relación laboral con la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES entre el 6 de septiembre de 1972 y el 5 de marzo de 1995, la cual dio por terminada esa empresa "como consecuencia del plan de retiro compensado, aprobado por la junta directiva de Telecom mediante acta 1664 de sesión ordinaria del 12 de enero de 1995" (folio 64), fueran condenadas las dos demandadas al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación desde el 6 de marzo de 1995, en cuantía del 75% del salario devengado en el último año de servicios, más los factores constitutivos de salario y al reajuste de las mesadas pensionales al valor real, teniendo en cuenta la indexación; y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones a reliquidarle las cesantías definitivas con el último factor salarial y a pagarle “la prima de retiro por jubilación equivalente a 140 días, constitutiva de salario de conformidad con los Acuerdos 28, 29 y 55 de 1993, emanados de TELECOM” ( Ibídem ).

En subsidio demandó la indemnización convencional por despido injusto y la indemnización por mora de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, “en concordancia con lo pactado en el artículo 8º numeral 2º del acta de conciliación suscrita por las partes, prestaciones sociales que debían pagarse en el término de treinta días y no se cumplió” (Folio 146).

Como fundamento de sus pretensiones afirmó, en suma, que le trabajó a la demandada EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES desde el 16 de septiembre de 1972, hasta el 5 de marzo de 1995, inicialmente como empleado público y desde el 29 de diciembre de 1992 como trabajador oficial, desempeñando como último cargo el de guardalíneas, con una asignación de $288.881.oo, viéndose obligado por esa empresa a acogerse al plan de retiro voluntario, sin que en el acta de conciliación que celebró hubiera renunciado al derecho a la pensión de jubilación. Afirmó el demandante que TELECOM le liquidó una bonificación, en la que hay una diferencia entre el sueldo básico con el que le fue cancelada y lo pactado en la convención colectiva de trabajo.

Las cesantías le fueron liquidadas año por año y acumuladas en esa empresa y no le pagaron los intereses sobre ellas. Se le debe liquidar la indemnización por terminación del contrato sin justa causa incluyendo todos los factores salariales. Sostuvo en su demanda que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en fallo del 26 de septiembre de 1994, asentó que: “ ‘ Es más, si la ley 22 de 1945 y el decreto 1237 de 1956 hicieron extensivo el citado beneficio contemplado en el parágrafo del artículo 1-.

De la ley 28 de 1943, ‘ a los trabajadores’ de dichas empresas, sin distinción de clase de empleo, ello significa que el legislador generalizó el beneficio prestacional sobre la consideración indiscutible de que cualquier labor asignada a los trabajadores es merecedora del régimen de excepción’ ” (folio 67). Adujo que el régimen pensional que se le aplica es el anterior a la Ley 100 de 1993 y la administración y pago de su pensión está a cargo de la demandada CAPRECOM, la que desde el 1º de abril de 1994 asume directamente los riesgos de invalidez, vejez y muerte de los afiliados, liquida y cancela las pensiones y presta el servicio médico, entidad ante la cual adelantó los trámites pensionales, pero que le negó su petición por no reunir el requisito de la edad.

Al contestar la demandada la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES se opuso a las pretensiones argumentando en su defensa que durante la vigencia y a la terminación de la relación laboral le pagó al actor la cesantía y demás prestaciones sociales que legalmente y de buena fe creyó deberle y que no es la obligada al reconocimiento de la pensión, que está a cargo de la otra demandada, que se la negó por no haber cumplido la edad para tener derecho a ella.

Afirmó que el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo. Propuso las excepciones de cosa juzgada, pago total, compensación y prescripción. Por su parte, la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES igualmente se opuso a las pretensiones del demandante, alegando que “no le es aplicable el régimen especial previsto en el parágrafo del artículo 1º de la ley 28 de 1.943 y el parágrafo 3º de la ley 22 de 1945 relativo a cargos de excepción para los trabajadores del ramo de las comunicaciones” (folio 123).

Propuso las excepciones de “inexistencia del derecho”, “petición antes de tiempo”, “falta de jurisdicción y de competencia”, “conflicto de jurisdicción”, “no declaración del derecho”, cosa juzgada administrativa”, “de inconstitucionalidad”, “ de ejecutividad, ejecutoriedad, obligatoriedad, eficacia del acto administrativo” y “estabilidad del acto administrativo”.

Mediante fallo del 6 de julio de 2001 el juzgado de conocimiento, que lo fue el Dieciséis Laboral del Circuito de la ciudad, declaró probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones y de cosa juzgada y absolvió a las demandadas “de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el demandante” (folio 625), a quien impuso costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La apelación se surtió por recurso interpuesto por el demandante y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal confirmó el fallo de primer grado, sin imponer costas por la segunda instancia. En relación con la pensión de jubilación deprecada expresó el juez de la alzada, luego de referirse a los artículos 16 de la Ley 2ª de 1932, 1º de la Ley 28 de 1943 y 1º de la Ley 22 de 1945 que “para hacerse acreedor a esta pensión especial vitalicia de jubilación es requisito indispensable que el trabajador labore en los oficios que relaciona la norma durante veinte años de servicios en la actividad correspondiente” (folio 641) y el demandante no probó haber trabajado en cargos de excepción durante 20 años.

Transcribió apartes de la sentencia de esta Sala del 30 de julio de 1.996, radicado 9498. En relación con el reajuste de cesantía, asentó que está fundamentado en los artículos 253 del Código Sustantivo del Trabajo y 1º de la Ley 52 de 1975, habiéndose adicionado la demanda en ese punto, pero sin haberse agotado la vía gubernativa, por tratarse de un trabajador oficial se halla sometido a la regla del Decreto 3118 de 1968, por lo que en principio no es la entidad estatal la que asume directamente la responsabilidad de pagarla, sino el Fondo Nacional de Ahorro, que puede eximir a determinados organismos total o parcialmente de la obligación de entregarle las cesantías y en el expediente hay constancia de la exoneración de TELECOM del traspaso de las cesantías a sus empleados, lo que significa que es obligación de ella liquidar la cesantía de conformidad con lo preceptuado en el artículo 23 del Decreto 3118, o sea que a partir del 1º de enero de 1969 la liquidación de la cesantía es definitiva y se debe hacer cada año calendario.

Encontró el ad quem que el actor recibió el pago de la cesantía definitiva en la forma establecida por el Decreto 3118 de 1968, esto es, año por año, sin que haya constancia de los factores salariales que se tomaron en cuenta para liquidar esa acreencia. Finalmente, en relación con la indemnización por mora, señaló que la demandada le pagó al actor los salarios y prestaciones adeudadas a la terminación del contrato de trabajo, además que el material probatorio acredita la buena fe de la empleadora y “la petición por el no pago de las prestaciones dentro de los treinta días siguientes a la conciliación no fue materia de agotamiento de la vía gubernativa, ya que se hizo bajo supuestos diferentes y en donde se determinó claramente bajo que supuestos y conceptos se reclamaba la indemnización moratoria (fol. 2 a 7)” (folio 647).

III. RECURSO DE CASACION En la demanda con la que se sustenta el recurso (folios 6 a 31 cuaderno 4), que fue replicada por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (folios 46 a 55 cuaderno 4), el recurrente le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, en instancia revoque la del Juzgado y, en su lugar, condene a las demandadas en forma solidaria a pagarle la pensión de jubilación, “teniendo en cuenta que es un derecho causado, cierto indiscutibles (sic), irrenunciable y debidamente consolidado, que las mesadas pensionales desde el mismo momento de haberse adquirido el derecho, se ajusten al valor real teniendo en cuenta la indexación, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A” (Folios 15 y 16 del cuaderno 4).

De igual modo, pidió que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones sea condenada a la reliquidación y pago de la cesantía definitiva con el último factor salarial y de acuerdo con las normas de los empleados oficiales y “la indemnización moratoria de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1.949, en concordancia con lo pactado en el artículo 8º, numeral 2º del acta de conciliación suscrita por las partes, prestaciones sociales que debían pagarse en el término de 30 días y no se cumplió, mora que se solicitó en la demanda principal” (folio 16 del cuaderno 4).

Para el efecto le formula cinco cargos que se estudiarán en el orden propuesto por el recurrente, conjuntamente con lo replicado. PRIMER CARGO. Acusa a la sentencia “a causa de la falta de aplicación del artículo 1º del Decreto 798 de 1990 artículo 1º del Decreto 3041 de 1.966, artículo 2º del Decreto 433 de 1971, lo que conllevó al quebranto de las siguientes disposiciones de carácter sustancial que regulan el derecho al trabajo, los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia, debido a errores de derecho ostensibles y de manifiesto en los autos” ( Ibídem ).

Para demostrar este cargo sostiene que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966 que aprobó el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte que expidió el consejo directivo del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales con el Acuerdo 224 de 1966, norma que señala como beneficiarios a los trabajadores que prestan sus servicios a empresas de derecho público o empresas industriales y comerciales y en su artículo 14 establece que la edad para el derecho a la pensión de vejez se disminuirá en un año por cada 50 semanas de cotización, para ciertos trabajadores, de modo que incurrió el Tribunal en error de derecho cuando estableció que debe trabajarse 20 años en una determinada labor, “cuando la norma es clara e indica que por cada año laborado en el cargo de Telefonista, se disminuye un año de edad, para el reconocimiento pensional” ( folio 17 ).

Sostiene que también se dejó de aplicar el artículo 2º del Decreto 433 de 1971 que establece que estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio los trabajadores que laboren para la Nación, los de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, luego en su caso, así se tuviera en cuenta la edad para el reconocimiento de la pensión a los 50 o a los 55 años, descontados los 22 que le trabajó a TELECOM, la edad para la pensión se disminuye en esos mismos años, “y en tal sentido, la pensión debe reconocerse a partir de la fecha de su retiro, en la cual contaba con más de 44 años de edad” (Ibídem ).

Arguye que esas normas son claras cuando establecen que los beneficios pensionales se extienden a los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado, carácter que tenía TELECOM en 1.992, de suerte que por el principio de igualdad el beneficio pensional de la disminución de la edad por cada año trabajado como telefonista, lo cobija para todos los efectos legales, lo que aplicado con las demás normas pensionales, “establecen el reconocimiento pensional más favorable por haberse encontrado expuesto durante el tiempo que prestó sus servicios a un peligro inminente” (Folio 18 del cuaderno de la Corte).

Por tal razón, insiste en que no se necesitan 20 años en cargo de excepción para adquirir el derecho a la pensión al momento del retiro, “sino que basta que hubiere laborado en el cargo y este tiempo descontado de su edad para pensión, para verificar si al momento de su retiro tenía o no derecho a la pensión de jubilación” (Ibídem). Al enfrentarse al cargo la opositora sostiene que antes de la Ley 100 de 1993 no fue inscrita como patrono, por lo cual es impropia la denuncia de la violación del Decreto 758 de 1990.

En cuanto a los Decretos 3041 de 1966 y 433 de 1971, indica que el recurrente se contradice con lo afirmado en los hechos sobre su afiliación a CAPRECOM, además de que el demandante no optó por afiliarse al ISS, luego sus normas no le son aplicables. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Comienza la Corte por advertir que le asiste razón a la opositora en el reparo que le formula el cargo por cuanto de manera repentina el demandante actuando como recurrente en casación varía los fundamentos de sus pretensiones, al argumentar ahora que en virtud de lo que denomina principio de igualdad le deben ser aplicados los reglamentos del Seguro Social, cuando, como surge con claridad de la demanda con la que dio inicio al proceso, basó sus peticiones en una situación de hecho distinta a la que ahora plantea, en normas jurídicas diferentes a las que dice fueron violadas y en decisiones de la justicia de lo contencioso administrativo, pero no mencionó su calidad de beneficiario de las normas del Seguro Social, ni indicó su calidad de afiliado a ese instituto, única circunstancia de la que lógicamente podría deducirse la aplicación de tales reglamentos.

Aparte de lo anterior, presenta la acusación insuperables deficiencias en la conformación de la proposición jurídica, por cuanto que los artículos 1º del Decreto 758 de 1990, al que debe entenderse en realidad se refiere la censura, y 1º del Decreto 224 de 1966 no pueden ser considerados como normas de naturaleza sustancial, ya que no consagran ningún derecho laboral, pues, el primero aprobó el Acuerdo 049 del febrero 1º de 1990 y, a su turno, el segundo tan solo aprobó el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte expedido por el consejo directivo del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales adoptado por el Acuerdo 224 de 1966.

Y aun si se entendiera que en realidad el recurrente denuncia la infracción directa de alguno de los preceptos contenidos en el Acuerdo 224 de 1966, principalmente el artículo 14 al que expresamente alude, debe precisarse que ese Acuerdo fue expresamente derogado precisamente por el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990. Por su parte, el literal b) del artículo 2º del Decreto- Ley 433 de 1971, que igualmente se cita en el cargo, tampoco se hallaba vigente para la fecha en que se terminó la relación laboral del demandante, por cuanto que fue modificado por los artículos 6º, 7º y 134 del Decreto-Ley 1560 de 1977.

Por lo tanto, además de que la censura no expresa ningún argumento atendible del que razonablemente pueda concluirse que tales disposiciones eran pertinentes al caso debatido, es apenas lógico que por no estar vigentes, el Tribunal no ha debido tenerlas en cuenta como fundamento jurídico de su fallo, de modo que no es dable reprocharle su ignorancia o rebeldía contra sus mandatos, lo que pone de presente que el cargo carece de fundamento, razón más que suficiente para rechazarlo.

SEGUNDO CARGO. La acusa por la aplicación indebida de los artículos 16 de la Ley 2ª de 1932, 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960, “debido a errores de derecho provenientes de la interpretación errónea de las normas” (Folio 19 del cuaderno 4). Sostiene que el Tribunal incurre en error de derecho al interpretar que forzosamente se requiere la prestación del servicio en cargos de excepción para el reconocimiento de la pensión de jubilación por los 20 años de servicio sin considerar la edad, pues en esas normas no se establece que sean de aplicación excluyente con otras más favorables a los trabajadores del sector de las comunicaciones y las usó en el sentido de considerarlas como únicas reguladoras del derecho pensional, además de aplicarlas de manera indebida porque los 22 años que le trabajó a TELECOM deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión, “disminuyendo cada año laborado y cotizado para pensión de la edad requerida para adquirir este derecho, en aplicación del principio de igualdad laboral y de favorabilidad” (folio 19 del cuaderno de la Corte) y, así, el derecho lo adquiría al cumplir los 44 años de edad.

A su turno, la demandada replicante asevera que la decisión del Tribunal está fundada en lo que ha reiterado esta Sala en procesos similares, además que el demandante desempeñaba el cargo de guardalíneas, que no está considerado como de excepción. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Además de que el cargo incurre en la impropiedad de denunciar la interpretación errónea de las normas que relaciona en la proposición jurídica, pero en su desarrollo le atribuye igualmente la aplicación indebida, cuando esas modalidades de violación a pesar de corresponder a la vía de puro derecho son incompatibles --motivo que sería suficiente para restarle prosperidad al ataque-- le asiste razón a la réplica en cuanto sostiene que la decisión adoptada por el Tribunal corresponde al criterio que de tiempo atrás ha fijado esta Sala en relación con el tiempo de servicios requerido para acceder a una pensión especial de jubilación como la aquí demandada.

En efecto, en la sentencia memorada por el juez de la alzada, que a pesar de haber sido citada en su fallo, conviene transcribir en lo pertinente; se precisó: “Según el juez de alzada, únicamente quienes trabajen durante veinte años desempeñando "las labores de operadores de radio y telégrafos, los jefes de línea, los jefes de oficina de radio y telégrafo, los plegadores, los revisores, los clasificadores y mecánicos de las oficinas de radio y telégrafo" tienen derecho a jubilarse a cualquier edad.

Al hacer esta interpretación el Tribunal de Medellín se basó en la jurisprudencia de la Corte, por lo que no incurrió en el yerro hermenéutico que denuncia el recurrente, ya que las disposiciones legales que consagran pensiones especiales para los trabajadores en consideración al particular oficio que realizan, exigen que se cumpla exactamente el tiempo de servicios en la actividad correspondiente, pues, precisamente las peculiaridades del oficio, las condiciones en que el mismo es ejecutado y los efectos que en detrimento de la salud del trabajador se producen, justifican el tratamiento excepcional, permitiendo a quien desempeña la actividad exceptuada de la regla general, la posibilidad de pensionarse anticipadamente.

Lo que explica el tratamiento preferencial de esta categoría de trabajadores no es sólo el que realicen dichas actividades, sino los graves riesgos que para la salud de ellos implica la prestación de servicios en esas peculiares labores durante tan largo tiempo, lo que hace conveniente su retiro del servicio activo y la concesión de la pensión de jubilación sin consideración a su edad.

Y ese tiempo de servicios para el caso del trabajador recurrente es, sin duda, el mencionado explícitamente en los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960, esto es, veinte años. La jurisprudencia de esta Sala ha expresado suficientemente la razón de ser de las normas legales que consagran pensiones especiales para algunos trabajadores.

Así lo hizo, por ejemplo, en la sentencia de 17 de mayo de 1990, en la cual precisó que: " no huelga recordar que la interpretación que la Corte ha hecho de los textos legales que regulan las pensiones plenas especiales previstas para ciertas categorías de trabajadores, en consideración a las especiales características de los oficios que realizan y de las condiciones en que lo hacen, difiere frontalmente de la llevada a cabo por el Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

"Ciertamente. Mediante sentencia de 30 de enero de 1976 dijo la Corte lo que se copia a continuación: "'La continuidad en el servicio durante quince años para merecer pensión de jubilación a los cincuenta años de edad que el artículo 271 del Código Sustantivo del Trabajo exige en ciertas hipótesis, como las de las labores realizadas a temperaturas anormales, no implica, ni razonablemente podría implicar, que el trabajador rinda la totalidad de su jornada sometido a aquellas temperaturas porque entonces bastaría la más breve y accidental interrupción para que no llegara a cumplirse el requisito de la continuidad y se perdiera el derecho a la pensión. "' Esa continuidad significa realmente que el candidato a la pensión haya desarrollado su labor profesional de manera permanente, es decir, sin variaciones, durante los quince años y sometido a temperaturas distintas a la del medio ambiente del lugar, que le causen un agotamiento acelerado de su resistencia biológica y su capacidad laboral, aunque no todo el tiempo de su jornada cotidiana deba actuar bajo el influjo directo de aquel ambiente artificial, considerablemente más caliente o más frío que el clima geográfico del sitio de trabajo y creado por las condiciones mismas en que ésta de modo necesario haya de ejecutarse o por la índole intrínseca del servicio que el trabajador se obligó a prestar'.

(G.J., Tomo CLII, pág. 592 -subraya la Sala-). "Como se ve de lo transcrito, y aun cuando específicamente la interpretación que hizo la Corte mediante esta misma Sección se refiere a la hipótesis prevista en el artículo 271 del Código Sustantivo del Trabajo, y más concretamente al caso de trabajadores que laboran a temperaturas anormales, mutatis mutandi, este criterio puede igualmente aplicarse a los demás supuestos en que la ley laboral regula pensiones especiales de jubilación en consideración a la actividad profesional que se realiza y a las condiciones en que ella se ejecuta " (G.J., Tomo CCII, pág. 735.).

De igual modo, ese es el entendimiento que el propio legislador le ha dado a la situación relacionada con el tiempo de servicios requerido para acceder a pensiones de jubilación especiales en atención a la naturaleza de la actividad del trabajador, como lo demuestra claramente el artículo 273 del Código Sustantivo del Trabajo, que al regular lo concerniente al lapso de labores exigido para acceder a las pensiones especiales allí previstas dispone lo siguiente: "La continuidad o discontinuidad a que aluden los artículos 269, 270, 271 y 272, no se refiere al contrato de trabajo sino a la actividad o profesión de que se trate".

Aun cuando esa precisión está referida a disposiciones distintas a las aplicadas para resolver el presente caso, ella autoriza para afirmar que la exégesis efectuada por el Tribunal no fue equivocada, en la medida en que encuentra pleno respaldo en normas legales análogas y posteriores. De otra parte, la interpretación según la cual para acceder a la pensión de jubilación reclamada se requiere una vinculación laboral por un tiempo superior a veinte años, de los cuales un mínimo de diez deben ser ejercidos en cargos de excepción, corresponde a una equivocada hermenéutica de los artículos que regulan la pensión especial que se estudia y se aparta del tenor literal de sus textos, en los que no se advierte la oscuridad o ambigüedad alegadas por el recurrente, no siendo entonces necesario acudir a otros métodos de interpretación, dada la claridad de su significado.

No desconoce la Corte que la inteligencia y alcance de los artículos 1º de la Ley 28 de 1943, 1º de la Ley 22 de 1945 y 11 del Decreto 2661 de 1960 que se propone en el cargo resulta indiscutiblemente más beneficiosa para el trabajador; mas ocurre que ella se aparta frontalmente del tenor literal de dichas normas y no corresponde a su genuino sentido, en las que incontestablemente se exigen veinte años de servicios en las actividades que allí se mencionan para obtener la pensión especial de jubilación”.

(Sentencia del 26 de junio de 1997, Radicado 9498). Por lo tanto, es claro que a la luz del criterio jurisprudencial reseñado, no incurrió el Tribunal en el quebranto normativo que se le imputa. Por lo anotado, el cargo no sale avante. TERCER CARGO Denuncia la falta de aplicación de los artículos 2º del Decreto 2201 de 1987, 1º del Decreto 2567 de 1946, 1º y 2º de la Ley 65 de 1946, 1º y 60 del Decreto 1160 de 1947, “en concordancia el artículo 45 del Decreto 1045 de 1.978, artículos 174, 175, 176, 177, 262 del Código de Procedimiento Civil, artículos 60, 61 del Código Procesal del Trabajo, artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia” (Folios 18 y 19 del cuaderno de la Corte).

En el desarrollo de esta acusación afirma que el Tribunal dejó de aplicar lo establecido en el artículo 2º del Decreto 2201 de 1987, que determina la forma como se liquida la cesantía de los trabajadores de TELECOM y la forma como debe hacerse su pago, pues argumentó ese fallador que es obligación de tal empresa liquidar la cesantía de conformidad con el artículo 23 del Decreto 3118 de 1968, según el cual la cesantía tiene carácter definitivo, en tanto el artículo 2º del Decreto 2201 de 1987 establece la liquidación anual, pero sin que sea definitiva, sino que al acumular los intereses con los saldos, modifica la forma establecida en el citado artículo 23 del Decreto 3118 de 1968, de tal forma que las cesantías no son definitivas.

Asevera que al confundirse la cesantía con los intereses el valor reconocido corresponde a un acumulado por todo el tiempo de servicios y dado que es la misma entidad la que las reconoce, al no aplicar el artículo 2º del Decreto 2201 de 1987 incurrió en error de derecho, puesto que no aplicó la norma que establece la liquidación en forma diferente, “como lo es el artículo 27 del Decreto 3118 de 1.968, pues el mismo Decreto 2201 de 1987, establece que las cesantías acumuladas serán pagadas al momento del retiro del trabajador, y la acumulación corresponde a la totalidad de las cesantías, y no a un solo periodo” (Folio 20 del cuaderno 4).

La opositora sostiene que el recurrente efectúa una interpretación incorrecta de los Decretos 3118 de 1968 y 2201 de 1087 en lo referente a la irretroactividad de las cesantías, pues el artículo 23 de éste último recoge lo dispuesto en aquel y lo aplica al sector de las Telecomunicaciones. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El impugnante sostiene que el Tribunal concluyó que la cesantía del demandante debía ser liquidada de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 3118 de 1968, que en relación con la liquidación del auxilio de cesantía es contrario a lo que establece el artículo 2º del Decreto 2201 de 1987, que fue dejado de aplicar.

Aun cuando es cierto que el ad quem no aludió a lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 2201 de 1987, no logra demostrar el recurrente que la norma pertinente para liquidar su auxilio de cesantía no fuera la utilizada por el Tribunal, ni que en realidad lo allí establecido difiera de lo que consagra el citado artículo 2º del Decreto 2201, por cuanto que, como él lo admite, en esta última norma igualmente se establece la liquidación anual de dicha prestación. La diferencia entre esas dos disposiciones la hace radicar la censura en que, según su criterio, en el artículo 2º del Decreto 2201 de 1987 “al confundirse las cesantías con los intereses, el valor reconocido corresponde en consecuencia a un acumulado por todo el tiempo de servicios, dado que es la misma entidad la que reconoce las cesantías” (Folio 20 cuaderno 4).

Sin embargo, del texto de ese precepto no es dable derivar esa consecuencia en los términos sugeridos por la acusación, por cuanto que, por el contrario, en ella se precisa que el auxilio de cesantía se liquida anualmente con fecha 31 de diciembre y no se indica en modo alguno que para efectuar esa liquidación se deba tener en cuenta todo el tiempo de servicios, sino, como es lógico, el transcurrido hasta la fecha de la liquidación durante el año respectivo.

Y no se explican en el ataque las razones por las cuales al acumularse la prestación social con los intereses del 12% anual, de allí surja que corresponde a todo el tiempo de servicios, de suerte que no logra demostrar que la forma de liquidación que en el precepto que dice fue directamente infringido sea distinta a la que consagra la norma que utilizó el Tribunal, para de allí concluir que incurrió en un quebranto normativo al no tomarla en consideración. En consecuencia, el cargo no prospera.

CUARTO CARGO Denuncia la aplicación indebida de los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º del Decreto 2567 de 1946, 1º y 2º de la Ley 65 de 1946 y 1º y 6º del Decreto 1160 de 1947, “en concordancia el artículo 45 del Decreto 1045 de 1.978, artículos 174, 175, 176. 177, 262, del Código de Procedimiento Civil, artículos 60 61 del Código Procesal del Trabajo, artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículo 37 del Decreto 3118 de 1.968” (folio 21 del cuaderno 4).

Indica los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por establecido sin estarlo que no aparecen demostradas las (sic) cuantía de otros elementos del salario, para poder concluir si efectivamente estuvo mal liquidado el auxilio de cesantía. “2.- Dar por demostrado sin estarlo que la petición de reajuste de cesantía se fundamenta en el artículo 253 del C.S. del T..

“3.- Dar por demostrado sin estarlo que al demandante le fueron reconocidas las cesantías en legal forma” ( ibídem). Como pruebas dejadas de apreciar reseña la contestación de la demanda por parte de TELECOM (folios 91 a 193), la aclaración y adición de la demanda (folios 135 a 138), el acta de conciliación (folios 156 a 159), el interrogatorio de parte del representante legal de TELECOM (folios 286 a 287), la certificación del FONDO NACIONAL DEL AHORRO (folios 328 y 329), la relación de tiempo de servicio y pagos a él efectuados en 1.994 y 1.995 (folios 552 a 554) y la relación de factores salariales pagados entre 1990 y 1995 (folios 2 a 7 del cuaderno anexo No 1).

Como pruebas apreciadas equivocadamente indica la Resolución 1888 del 1º de junio de 1995 (folios 151 y 348), su hoja de vida y la orden de pago 982 del 13 de junio de 1995 (folio 9 del cuaderno anexo No 1). En lo que presenta como desarrollo de este cargo dice que el Tribunal consideró que la reliquidación de sus cesantías estaba fundamentada en el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que es contrario a la realidad procesal por cuanto en la adición de la demanda aclaró los hechos que apoyaron esa pretensión y se indicaron las normas sobre trabajadores oficiales, concretamente el Decreto 2201 de 1987.

Achaca desacierto al Tribunal al dar por sentado que le fueron reconocidas las cesantías en la forma establecida por el Decreto 3118 de 1968, al apreciar erradamente los documentos de folios 151 y 348, que corresponden a la resolución por medio de la cual se le reconoció la cesantía definitiva, pues esa prestación corresponde a todo el tiempo laborado, por ser las acumuladas a todo el tiempo servido.

Sostiene que apreció erradamente el Tribunal, los documentos de folios 8 a 10, al dar por establecido que los valores liquidados corresponden a los que por ley debió percibir, dejando de estimar las relaciones de pago de folios 2 a 7 del cuaderno anexo No 1, que muestran los factores salariales con nombre propio y con las que se verifica que el valor reconocido por cesantías definitivas es superior al valor pagado.

Afirma que para resolver sobre la reliquidación de cesantías el Tribunal dejó de apreciar la adición y aclaración de la demanda, que establece los hechos que fueron materia del debate probatorio además de que la apelación se fundó en la falta de inclusión de todos los factores salariales para liquidar esa prestación, pues en el hecho 5.37 del libelo se indicó que las cesantías no se cancelaron con estos factores, en el 5.40 se hace referencia al artículo 11 del Decreto 3148 de 1968, en concordancia con el 51 del Decreto 1848 de 1969; en el 5.42 se indica que TELECOM no pagó las prestaciones sociales en el término de 30 días, luego la pretensión de reliquidación no se fundamenta en lo normado en el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo sino en la no inclusión de algunos factores salariales.

Señala que en el expediente hay constancia de los factores salariales que debió tomar en cuenta la demandada TELECOM para la liquidación de cesantías, como el interrogatorio de parte de su representante legal en el que manifestó lo devengado por el actor, y las documentales de folios 2 a 7, por lo que contrariamente a lo que dedujo el Tribunal, están demostrados otros elementos de salario que no fueron incluidos en la liquidación de cesantías del último período.

Asevera que de los documentos de folios 2 a 7 del cuaderno anexo No 1 puede concluirse el valor de las cesantías por cada año, así; para 1990 $250.191.67; para 1991, $589.592.46; para 1992 $1.076.234.46, para 1993 $1.633.241.83, para 1994 $ 2. 494.577.49 y para 1995 $2.963.755.56, de todo lo cual se establece que es contrario a la realidad procesal que haya recibido el pago de su cesantía definitiva en la forma establecida por el Decreto 3118 de 1968, habida consideración que el ad quem realizó las operaciones aritméticas incurriendo en error de hecho al no apreciarlos, toda vez que el valor de las cesantías por los años de 1990 a 1995 corresponden a $2.963.755.56 y no a los $1.864.400 que obran a folio 9 de ese cuaderno, documento que fue mal apreciado por el Tribunal, “pues las cesantías que se pagaron en cumplimiento de lo normado por la ley, corresponden a todo el tiempo laborado y por ende al ser inferior la suma pagada a la que debió percibir el trabajador debió ser reliquidada” (flio 25 del cuaderno 4).

Al confutar esta acusación, la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES arguye que a pesar de que aludió al artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo, el Tribunal se basó en el Decreto 3118 de 1968. Afirma que de lo dispuesto en el Decreto 2201 de 1987 no se puede colegir que la cesantía se acumula, por cuanto que lo que se establece es su liquidación anual, a la que se le deben sumar los saldos, de suerte que el recurrente confunde la liquidación año por año y el pago total al momento de la desvinculación, pero que el pago sea total no significa la retroactividad de la prestación. Sostiene que acreditó el pago de la cesantía en forma parcial y en forma definitiva y que los salarios que pide el recurrente se tengan en cuenta para liquidarla son inexactos y sobredimensionados.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe advertirse, en primer término, que el recurrente le atribuye al Tribunal haber dejado de apreciar medios de convicción que expresamente tuvo en cuenta y de los que extrajo conclusiones que sirvieron de estribo a la decisión que tomó. En efecto, sin razón le enrostra la falta de apreciación de la aclaración y la adición a la demanda, que obran en el documento de folios 135 a 138, pieza procesal incorporada al expediente en la primera audiencia de trámite y que fue necesariamente apreciada por el fallador, pues asentó al referirse al reajuste del auxilio de cesantía: “ Se adicionó la demanda respecto de este punto sin embargo no se agotó la vía gubernativa en igual sentido” (folio 644).

En cuanto al acta de conciliación de folios 156 a 159 y la constancia de folios 552 a 554, es claro que fueron tomadas en consideración por el ad quem para establecer el tiempo de servicios, el cargo y el sueldo mensual del demandante, porque así lo manifestó expresamente (folio 639). Y de la certificación del Fondo Nacional de Ahorro que obra a folios 328 y 329, concluyó el Tribunal que “hay constancia en el expediente de la exoneración a TELECOM del traspaso de cesantía a sus empleados (fol 329) (Folio 645), luego es claro que la apreció. De un análisis de los restantes medios de prueba que se citan en el cargo, comenzando por las que se dice fueron erradamente apreciados, resulta lo siguiente: 1.

De la Resolución No 1888 de 1995 (folios 151-348), y de la orden de pago 982 de 13 de junio de 1995 (folio 8 a 10 del cuaderno anexo No 1), extrajo el Tribunal que el actor “recibió el pago de la cesantía definitiva al igual que las parciales, en la forma establecida por el decreto 3118 de 1.968, y a la terminación de la relación laboral se le abono (sic) lo correspondiente a dicho año” (folio 645), inferencias que no son directamente cuestionadas por la censura que señala que la indebida apreciación de esos documentos se dio por haber dado “por establecido que valores liquidados corresponden a los que debió percibir por ley” (folio 23 del cuaderno 4), afirmación que no corresponde exactamente a lo que con base en tales documentales tuvo por probado el ad quem, que no aludió a las sumas que por ley tenía derecho el actor.

Adicionalmente, en el cargo no se puntualiza el desacierto en la valoración probatoria de esos documentos, pues lo que se asevera es que el Tribunal dejó de apreciar las relaciones de pago de folios 2 a 7, pero no se precisa por qué razón lo que extrajo de la resolución y del comprobante de pago es desacertado. 2. Los documentos de folios 2 a 7 del cuaderno anexo No 1 acreditan los valores pagados al actor para pensión durante los años 1990 a 1995, lo cual no indica que ellos correspondan a la totalidad de los factores salariales pagados al ahora recurrente durante ese mismo período, ni que esas sumas han debido colacionarse para efectos de liquidarle el auxilio de cesantía, toda vez que dentro de los conceptos que se relacionan en los documentos que acreditan los pagos de los años 1992 a 1995 aparece el subsidio familiar que, según surge de lo afirmado por el propio demandante en la adición de la demanda inicial, no es factor salarial para ese efecto.

Tampoco acredita esa documental que esos valores fueron los que efectivamente tomó en cuenta la demandada para esa liquidación, que fue lo que en realidad no encontró debidamente acreditado el Tribunal, por manera que no es hábil para desquiciar esa conclusión. 3. Aun cuando resulta apenas natural que el Tribunal ha debido valorar la contestación de la demanda por parte de TELECOM para dictar una sentencia congruente, no indica el recurrente lo que esa pieza procesal acredita ni lo que ha debido tener por probado ese fallador basado en su apreciación. 4.

En relación con el interrogatorio de parte practicado al representante legal de TELECOM, sostiene el impugnante que allí se manifiestan los factores salariales por él devengados, de modo que sí hay prueba de ellos, que debió tener en cuenta esa demandada para efectos de la liquidación de las cesantías. Sin embargo, observa la Corte que si bien al darse respuesta a la tercera pregunta formulada en ese interrogatorio se acepta, como lo indica el cargo, que “en la liquidación de todas las prestaciones sociales se incluyen los factores contemplados en el Manual de prestaciones de la empresa” (folio 285), ello serviría para establecer efectivamente los factores salariales que debió tener en cuenta esa demandada, pero no los que en realidad tomó para esos efectos, asunto que es diferente y que fue el que el Tribunal encontró no había sido acreditado en el expediente. 4.

Guarda silencio el impugnante en relación con los motivos de reproche de la hoja de vida, ya que no indica el desacierto evidente en su apreciación. Por tanto, al no haber logrado evidenciar de manera ostensible ninguno de los yerros endilgados a la sentencia impugnada, no prospera el cargo. QUINTO CARGO Indica la aplicación indebida de los mismos preceptos que señaló en el cargo anterior, adicionando el artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por establecido sin estarlo que las prestaciones sociales del demandante fueron pagadas en su totalidad. 2.- Dar por establecido sin estarlo que se encuentra acreditada de manera fehaciente la buena fe de la patronal. 3.- No dar por establecido, estándolo que se agotó la vía gubernativa respecto de la indemnización por indemnización moratoria” (Folio 21 del cuaderno de la Corte).

Como pruebas dejadas de apreciar reseña las mismas que precisó en el cuarto cargo y los documentos de folios 2 a 7 y 9 del cuaderno anexo No 1 y como erradamente apreciada el escrito de agotamiento de la vía gubernativa de folios 2 a 7. Inicia la demostración del cargo manifestando que el Tribunal incurrió en desacierto fáctico al tener por probado que le fueron pagadas las prestaciones sociales en su totalidad, cuando de la comparación de los documentos de folios 2 a 7 del cuaderno anexo No 1, con el de folio 9 de ese mismo cuaderno, surge que el valor pagado es inferior al que legalmente le correspondía y al dar por establecido que estaba acreditada la buena fe patronal, que debe estar esgrimida en la contestación de la demanda, lo que no se hizo, ya que la demandada debió presentar en las razones de la defensa la explicación por la falta de pago de las prestaciones sociales en el término del acta de conciliación y en ninguna parte de la contestación de la demandada se alude a algún hecho exonerativo para efectos de establecer la buena fe, además de que no fueron propuestos en parte alguna del proceso y el hecho de que le hubiera practicado la liquidación de cesantías definitivas, no constituye buena fe.

Cita en apoyo de ese aserto apartes de las sentencias de esta Sala del 22 de agosto de 1989, radicado 3135 y del 15 de septiembre de 1988, radicado 2390. Manifiesta que se equivocó el Tribunal al concluir que la petición por la falta de pago dentro de los 30 días siguientes a la conciliación no fue objeto del agotamiento de la vía gubernativa, como quiera que a folios 2 a 7 aparece la reclamación respectiva, además que la jurisprudencia ha establecido que para reclamar la indemnización por mora no se requiere agotamiento de la vía gubernativa, pues no se necesita acto alguno diferente a demostrar el incumplimiento por ser accesorio a la falta de pago oportuno y la reclamación de los derechos no tiene formalidad alguna.

Luego de transcribir apartes de la sentencia del 20 de noviembre de 1980, indica que el plazo establecido en el acta de conciliación para pagarle las prestaciones se cumplía el 19 de abril de 1995 y sólo le fueron pagadas el 28 de junio de 1995, según el documento de folio 9 que el Tribunal no apreció, por lo que hubo un retardo de 70 días.

A su turno, la replicante señala que si bien se reclama la indemnización moratoria con base en el Decreto 797 de 1949, se modifica la reclamación en relación con el agotamiento de la vía gubernativa. Indica que ella pagó oportunamente sus obligaciones laborales con el actor y si “la buena fe patronal no está demostrada con los documentos que acreditan los pagos correspondientes, no se encuentra como podría demostrarse máxime que es un hecho que solo permite prueba documental” (folio 51 del cuaderno 4).

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En esta acusación se incurre igualmente en la equivocación de citar como dejadas de apreciar la aclaración y adición de la demanda, la resolución No 1888 de 1995 de folios 151 y 348 del expediente, el acta de conciliación suscrita entre las partes, la certificación del Fondo Nacional de Ahorro de folios 328 y 329 del expediente, la relación de tiempo de servicios de folios 552 a 554 y el comprobante de pago del 13 de junio de 1995, de folio 9 del cuaderno anexo No 1, documentales que, como quedó dicho atrás, fueron expresamente apreciadas por el Tribunal, de suerte que no se le puede atribuir un desacierto por no haberlas valorado.

Adicionalmente, cabe advertir que a pesar de dirigirlo por la vía de los hechos, en su desarrollo el recurrente involucra cuestiones de índole estrictamente jurídica que no pueden ser dilucidadas por esa vía, como la obligación de la demandada de argüir su buena fe en la contestación de la demanda y la circunstancia de no requerirse en la reclamación por indemnización moratoria “realizar acto alguno diferente a demostrar el incumplimiento, pues es accesorio de la falta de cancelación oportuna” (folio 30).

Con todo, de un examen de los medios de convicción cuyo estudio es viable para la Corte, resulta objetivamente lo siguiente: 1. Ya se dijo en el cargo anterior que los documentos de folios 2 a 7 hacen referencia a los valores para pensión pagados entre los años 1990 a 1995, mas no a los que guardan relación con el auxilio de cesantía cuya reliquidación se reclama en el proceso. 2.

En relación con el interrogatorio de parte del representante legal de TELECOM, guarda silencio el recurrente en el desarrollo del cargo, pues no indica qué es lo que esa prueba acredita ni en qué consistió el desacierto del Tribunal por no haberlo expresamente valorado. 3. Y en cuanto al escrito de reclamación gubernativa de folio 2 a 7, concluyó el Tribunal que la falta de pago de las prestaciones en los 30 días siguientes a la conciliación, “no fue materia de la vía gubernativa, ya que se hizo bajo supuestos diferentes y en donde se determinó claramente bajo qué supuestos y conceptos se reclamaba la indemnización moratoria” (Folio 647).

Esta última inferencia no resulta desacertada a la luz de lo que acredita el referido documento, en el que efectivamente no se hizo alusión alguna a la falta de pago de las prestaciones sociales dentro de los 30 días siguientes a la firma del acta de conciliación. En efecto, si bien en dicho documento se reclamó a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES la indemnización moratoria de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, se hizo exclusivamente por virtud de: “2.1 No haber cubierto a la terminación del contrato de trabajo la totalidad de los salarios. 2.2 No haber cancelado los intereses a la cesantía del 125 anual como lo prevé la ley. 2.3 No haber ordenado los exámenes médicos al trabajador en el momento del retiro para el respectivo certificado sanitario. 2.4 No haber cancelado las cesantías definitivas con el último salario incluyendo todos los factores salariales. 2.5 No haber cancelado las primas semestrales, de Navidad, del período 1º de enero al 5 de marzo de 1995 con el último factor salarial” (Folio 3).

Y en cuanto a la conclusión del Tribunal de no estar debidamente agotada la vía gubernativa por haberse reclamado la indemnización por mora bajo supuestos diferentes a los determinados en la demanda, independientemente de que esa tesis jurídica tenga fundamento en las normas legales que regulan lo concerniente al denominado agotamiento de la vía gubernativa, es lo cierto que se trata de una cuestión de puro derecho que no puede ser discutida por la vía escogida para formular el cargo contra la sentencia. 4.

En lo que atañe a la contestación de la demanda de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, el recurrente afirma que en esa pieza procesal en ninguna parte “se alude a algún hecho exonerativo para efectos de establecer la buena fe patronal ni se solicita prueba alguna tendiente a demostrar la misma” (Folio 23 del cuaderno de la Corte), aseveración que no corresponde a lo que surge de ese documento, en el que se mencionó la buena fe de la empresa, ya que se afirmó: “Durante la vigencia de la relación laboral y a la terminación de la misma TELECOM pagó al actor todos los salarios cesantía parcial y definitiva, primas de toda naturaleza legales y extralegales, intereses de cesantía a que tuviera derecho y demás acreencias laborales que de buena fe consideró deberle.

Consiguientemente TELECOM no adeuda suma alguna por ningún concepto y por consiguiente no procede la suplica (sic) por indemnización moratoria” (Folio 101). Por lo expuesto, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por MARCO FIDEL SEGURA CÁCERES contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES y la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES.

Las costas en el recurso serán de cargo del recurrente y en favor de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, por haber sido la única opositora. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario