CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 18067 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 18067 Acta Nro. 33 Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil dos (2002) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la apoderada de JOSE COSME ZULETA AVENDAÑO contra la sentencia de fecha 12 de Septiembre de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario Laboral promovido por el recurrente a la FÁBRICA.

DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S.A. "FABRICATO".

ANTECEDENTES José Cosme Zuleta Avendaño demandó a la Fabrica de Hilados y Tejidos del Hato S.A."Fabricato", para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral de primera instancia, se le condene a pagarle: la pensión sanción de jubilación; el valor de las mesadas retroactivas debidamente indexadas; las costas procesales. En forma subsidiaria, solicita el pago de las cotizaciones por los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta el momento en que cumpla la edad mínima de pensión. Los hechos expuestos por el demandante en sustento de las anteriores pretensiones, son: que nació el día 21 de febrero de 1.948, por lo que en la actualidad tiene 51 años; que laboró al servicio de la sociedad demandada desde el día 17 de marzo de 1.969 y hasta el 21 de septiembre de 1.988, en el oficio de "hilandero", mediante contrato a término fijo; que su último salario promedio diario fue de $2.771,69; que el día 21 de septiembre de 1.988 se le despidió en forma ilegal y sin justa causa; que, como consecuencia de ello, demandó el reintegro ante las autoridades judiciales laborales; que el Tribunal de Medellín en su Sala Laboral, mediante sentencia concluyó que no procedía el reintegro por existir incompatibilidades, no obstante de declarar que el despido de que había sido objeto fue ilegal e injusto.

La demanda se contestó con oposición a las pretensiones, aceptándose la relación contractual laboral y sus extremos, pero frente a los demás hechos manifestó atenerse a lo que se pruebe en el proceso. Como medios exceptivos se plantearon los que denominó: “ Inexistencia de la obligación " y " Falta de causa para pedir". La primera instancia la desató el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 23 de enero de 2001, en la que condenó a la empresa demandada a pagar a favor del actor la suma de nueve millones seiscientos setenta y ocho mil doscientos cuarenta y nueve pesos m.l. ($9'678.249.oo), por concepto de la pensión sanción de jubilación, desde el 28 de febrero de 1998 hasta la fecha de su providencia: 23 de enero de 2001, sin perjuicio de los aumentos legales posteriores a que haya lugar, al igual que las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. Así mismo, dispuso que a partir de tal fecha se le continuara pagando la suma de $286.000.oo mensuales, sin perjuicio de los aumentos posteriores y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. Apelada la anterior decisión, la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con providencia del 12 de septiembre de 2001, la revocó y, en su lugar, absolvió a la demandada.

En sustento de su determinación el Tribunal expuso: “Sobre el particular, la Sala considera que le asiste razón a la parte demandada, por cuanto esta Sala entiende que la pensión que se reclama dejó de estar a cargo del empleador en el momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, especialmente cuando se trata de trabajadores que para ese momento no contaran con más de diez años al servicio del empleador, período éste que permitía establecer un régimen de transición para efectos de determinar la existencia del derecho.

“Efectivamente, las pensiones de jubilación permanecieron a cargo de los empleadores hasta cuando el Seguro Social se hizo cargo de ésta prestación en una determinada región, que para este caso fue en 1967, momento para el cual el trabajador ni siquiera estaba vinculado a la empresa, ya que lo hizo el 17 de marzo de 1969, siendo claro que desde el principio fue afiliado a la seguridad social en pensiones y la empresa accionada cotizó por todos los riesgos.

“Pero principalmente se debe tener en cuenta que para éste caso concreto se observa que el actor ha superado el mínimo semanas de cotización que se exigían y se exigen para obtener derecho a la pensión de vejez, que es precisamente el derecho que se intentaba salvaguardar al consagrar el legislador la pensión sanción. “Para el caso concreto se observa que, según informa el ISS en el documento de Fls. 93, el actor reporta ante esa entidad un total de 1006 semanas de cotización, lo que da cuenta del cumplimiento por parte de la empresa de la responsabilidad que sobre ella recaía. “Es por ello que no puede aplicarse una carga más a la empleadora que en el periodo que tuvo a su servicio al actor, cumplió con la obligación que se le imponía legalmente, por cuanto, como es bien sabido, esta pensión se constituía en un castigo o pena que se imponía al empleador que malograba la expectativa que tenía el trabajador de jubilarse algún día, lo cual como se repite no podría pensarse que ocurre en este caso, cuando por todo el tiempo de servicio el actor estuvo afiliado al ISS y se cotizó el número de semanas que se exigen para obtener el derecho a la pensión de vejez“.

EL RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. Al fijar el alcance de la impugnación el recurrente indicó: “Pretende el recurso Extraordinario la CASACIÓN TOTAL del fallo recurrido, para que, convertida esa Sala en SEDE DE INSTANCIA, se sirva CONFIRMAR el Fallo de Primer Grado.

Se fijen las costas en el recurso extraordinario y en las instancias." Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante le formula a la sentencia controvertida, el siguiente: UNICO CARGO “De conformidad con lo normado en el Decreto 528 de 1964, manifiesto que la sentencia acusada infringe por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los artículos 8 de la ley 171 de 1961 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 17 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 8 ley 10 de 1972, 50 y 142 ley 100 de 1993.

Artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional." DEMOSTRACION DEL CARGO Después de citar el artículo 8º de la ley 171 de 1961 y el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, aduce el recurrente: que de la lectura desprevenida de los citados preceptos es posible colegir, sin dubitación alguna, que el tema de la pensión sanción, por lo menos en la época en que se entiende consolidado el derecho del actor, era ajeno a cualquier discusión sobre el número de semanas que el demandante tuviere aportadas a la seguridad social, ya que el artículo 8 de la ley 171 de 1961, vigente para cuando el demandante fue despedido, no consagraba nada a ese respecto; que el artículo 259 de la codificación sustantiva del trabajo, alude que las pensiones de jubilación dejarían de estar a cargo del empleador cuando el riesgo sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, esto es, para el caso de vejez, cuando el asegurado tenga 60 años y haya sufragado la densidad de cotizaciones de conformidad con el acuerdo 049 de 1990, aún aplicable por virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pero, es entendido que en el interregno entre los 50 y los 60 años la prestación debe ser asumida por el empleador; que armonizando las disposiciones de la codificación sustantiva del trabajo con las de seguridad social, permite concluir que la pensión sanción debe ser asumida por el empleador desde el momento en que el trabajador arribe a la correspondiente edad (50 años para este caso) y que luego sea subrogado por el Sistema si, además, se cumpliere con el requisito de densidad de semanas cotizadas, pero, en todo caso, a cargo del empleador mientras- se repite- la seguridad social institucional no la asuma.

Finalmente, el censor, afirma: que el alcance que el Tribunal pretende fijar al artículo 8 de la ley 171 de 1961, no se compadece con su espíritu ya que si bien es cierto el legislador quiso que no se truncare la posibilidad del trabajador de recibir una pensión, no lo es menos que dicha institución debe entenderse subsistente hasta cuando la pensión haya sido subrogada por el ISS, pues, los constantes cambios legislativos en materia de pensiones no permiten presumir a priori si el ex trabajador tendrá derecho a la pensión por el Sistema de Seguridad Social cuando arribe a la edad reglamentaria; que el cambio legislativo puede variar las condiciones de acceso a la pensión para determinado grupo de personas, y en esa medida el trabajador (si se aumentaren los requisitos) quedaría sin la pensión del empleador y sin la del Sistema lo que a la postre resulta absurdo.

LA REPLICA Plantea el opositor: que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 que organizó el sistema de la seguridad social, estatuye que las prestaciones consagradas a cargo de los patronos dejarán de estarlo a partir de la asunción de los riesgos de que se trate por la seguridad social y, cumplido ese evento, las prestaciones respectivas se regirán por los reglamentos correspondientes, según lo prevén los artículos 195 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y dejarán de aplicarse las disposiciones reguladoras de esas antiguas prestaciones patronales.

Que, a su vez, el artículo 76 de la misma Ley 90 previó que el seguro (en realidad pensión) de vejez reemplaza a la pensión empresarial de jubilación, sin que en ningún caso las condiciones de ese seguro (pensión) pudiesen ser inferiores a las de la prestación empresarial para los trabajadores que al tiempo de asumir el sistema de la seguridad social el riesgo de vejez tuviesen diez o más años de servicio.

Que es un hecho público y notorio, por lo cual legalmente no necesita probarse, que el sistema de la seguridad social asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el Valle de Aburrá y en la ciudad de Medellín a partir del 1º de enero de 1967, por lo que, como consta en autos, el demandante ingresó a trabajar en Fabricato mucho después, o sea el 17 de marzo de 1969, resulta incuestionable que para efectos pensionales, quedó sujeto integralmente a los reglamentos expedidos por el ISS para los dichos riesgos de invalidez, vejez y muerte y no a las leyes anteriores que establecían pensiones a cargo de los empresarios, tal como surge de los estatuido por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Que el contrato de trabajo del actor feneció el 21 de septiembre de 1988, por lo que a la luz de lo estatuido por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las situaciones jurídicas derivadas de ese fenecimiento (como la opción a jubilarse), quedaron indeleblemente sujetas al régimen normativo vigente al tiempo de ese fenecimiento, lo que descarta en forma rotunda la aplicabilidad en el presente caso de los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 (expedida 5 años después), del artículo 17 del acuerdo 49 de 1990 (expedido por el ISS 2 años después de fenecido el contrato de trabajo) aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y aún la aplicabilidad en este añejo caso de los dictados de los artículos 42, 48 y 53 de la actual Constitución Política de Colombia porque fue expedida en 1991, o sea 3 años después de haber dejado de trabajar.

SE CONSIDERA El tema medular en discusión se circunscribe a determinar si por el hecho de haber estado el demandante afiliado al Instituto de Seguro Social desde el mismo momento en que se vinculó para la empresa demandada, la pensión restringida de jubilación o también denominada pensión sanción, dejó de estar a cargo de ésta desde la fecha en que dicha entidad de seguridad social asumió el riesgo de vejez, o si por el contrario, como lo sostiene el impugnante en su acusación, la misma debe ser asumida por el empleador a partir de la fecha en que el trabajador llegue a la edad que establece la norma que se denuncia vulnerada y hasta tanto el I.S.S. le reconozca la de vejez.

Para resolver el aludido interrogante empieza la Sala por anotar que son situaciones fácticas sobre los cuales no existe reparo alguno: que el actor estuvo vinculado laboralmente al servicio de la demandada por espacio de 19 años, 7 meses y 2 días, o sea, del 17 de marzo de 1969 al 19 de octubre de 1988; que en la última fecha señalada, fue despedido sin justa causa declarada judicialmente; que cumplió los 50 años de edad el día 21 de febrero de 1998; que estuvo afiliado al Instituto de Seguro Social desde el mismo día de su vinculación y hasta cuando se produjo su despido, totalizando 1006 semanas cotizadas.

Ahora bien, aun cuando el Tribunal no menciona el marco normativo que le sirve de soporte a la decisión absolutoria que profirió, sí es posible colegir que su razonamiento lo hizo con referencia implícita a las disposiciones legales que denuncia el recurrente como infringidas, dado que son ellas las que consagran el derecho pretendido por el actor y las que aluden a la subrogación deducida en la providencia gravada.

En cuanto hace a la denominada pensión sanción prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, ha sido criterio reiterado de la Corte que el derecho a la misma se configura desde el momento mismo en que el trabajador fue despedido injustamente, y que si bien dicha norma fue derogada por la Ley 100 de 1993 en su artículo 133, tal preceptiva no afectó la situación de los trabajadores desvinculados sin justa causa con anterioridad a su entrada en vigencia, ya que respecto de esos trabajadores su derecho quedó consolidado.

Al efecto, basta examinar las sentencias de agosto 8 de 1995, 24 de enero de 2002 y mayo 28 de 2002, radicaciones 7265, 16784 y 18117. Así mismo, ha precisado la Sala que el cumplimiento de la edad a que alude la norma citada constituye sólo un elemento para la exigibilidad de su pago, tal y como lo expuso, entre otras sentencias, en la de fecha 21 de mayo de 2002, en la que reiteró lo dicho en las del 24 de enero de 2002, julio 9 de 1999 y agosto 8 de 1995, radicaciones 16784, 11798 y 7465.

En lo que hace a la circunstancia de que el demandante fue afiliado al Instituto de Seguro Social desde el mismo instante en que se vinculó para la empresa demandada y cotizó durante todo el tiempo en que estuvo vigente la relación contractual laboral, tales hechos no eximen al empleador de asumir la carga pensional reclamada en el sub judice, ya que dicha entidad de seguridad social no subrogó a los patronos en la obligación del pago pensional derivado del despido injusto.

Al respecto esta Sala de la Corte, en sentencia del 24 de enero de 2002, radicación 16784, en la que se reprodujo la del 2 de diciembre de 1997, radicación 9999, precisó: "Y a propósito de la reiterada argumentación del casacionista en el sentido de que el demandante no puede acceder al derecho que se le ha reconocido, pues al momento de iniciarse la asunción por el seguro social del riesgo de vejez no llevaba más de diez años de servicio, ciertamente la misma no consulta la literalidad del artículo 8º de la ley 171 de 1961 ni la del artículo 61 del acuerdo 224 de 1966, pues los supuestos de hecho cronológicos contenidos en la primera norma hacen alusión, de un lado a la edad del trabajador, y del otro al tiempo de servicios a la empleadora, sin que sea discutible como trascendente para el reconocimiento del crédito social debatido la extensión del tiempo de labor del beneficiario al 1º de enero de 1967, cuando el sistema de seguridad social se hizo cargo de eventos como el de la vejez.

Y en lo que hace la segunda, si bien alude a 10 años o más de servicios, es para efectos de destacar que "ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores ( )". Así mismo, sobre el tema que se viene comentando se dijo: “ el I.S.S. no asumió el riesgo de la pensión restringida de jubilación causada por el hecho del despido injusto, ni sustituyó a los empresarios en la obligación de pagarlo, por lo que tal pensión a pesar de la asunción del riesgo de vejez por aquella entidad, continuó en pleno vigor y a cargo exclusivo de los empleadores( )” (sentencias de enero 24 de 2002 y abril 28 de 1995, radicaciones 16784 y 7373).

Por lo tanto, en el contexto anterior, el razonamiento del Tribunal en torno a que operó la subrogación del crédito social reclamado por llevar el actor menos de diez (10) años al servicio del empleador para cuando el I.S.S asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se torna abiertamente distorsionado y, en consecuencia, altera el alcance de las preceptivas legales denunciadas en el cargo.

Por lo tanto, el cargo prospera; sin que haya lugar a imponer costas por el recurso extraordinario debido a su resultado. En sede de instancia, la Sala encuentra acertado que el a quo haya concluido que al demandante le asiste el derecho a disfrutar de la pensión restringida de jubilación a partir del 21 de febrero de 1998, fecha en la cual cumplió los 50 años de edad, pues de las pruebas aportadas para la decisión de la controversia se demuestran los supuestos fácticos que consagra el artículo 8º de la ley 171 de 1961, esto es, el despido sin justa causa y un tiempo de servicios superior a 15 años.

Y en cuanto hace al monto de la mesada pensional fijado, ningún reparo hay para formular; advirtiendo que cualquiera sea la tesis que se adopte respecto al tema de la revaluación judicial de la base salarial para liquidarla, esto es, bien la actual y mayoritaria de la Corte que sostiene que aquella no es pertinente, o la minoritaria que la admite, para el caso que se trata ello ninguna incidencia tiene, ya que, con o sin indexación, el valor que resulta está por debajo del salario mínimo mensual legal vigente para el año de 1998, por lo que, como se dispuso, era imperioso ajustarla a ese tope, bajo el entendido de que ninguna pensión puede ser inferior al mismo.

De otra parte, en cuanto a la compartibilidad de la pensión restringida de jubilación con la de vejez que posteriormente pueda reconocerse por parte del Instituto de Seguro Social a favor del promotor del presente proceso, a lo que alude la parte demandada en el escrito sustentatorio de su recurso de apelación, debe accederse a ello, pues al respecto la Sala ha dicho: “Es conveniente anotar que la pensión sanción prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, tratándose de trabajadores afiliados al Seguro Social estuvo a cargo exclusivo de los empleadores hasta cuando entró a regir el Acuerdo 029 de 1985, pues conforme a esta disposición una vez cumplidas las circunstancias previstas en la primera normatividad el empleador estaba en la obligación de pagar al trabajador dicha pensión cuando cumpliera 60 ó 50 años de edad o bien desde la fecha del despido si ya tuviere una de tales edades, dependiendo de que hubiera sido despedido con más de 10 o 15 años de servicios, respectivamente, y teniendo el empleador la carga de seguir cotizando al I.S.S. hasta cuando esta entidad asumiera la pensión por satisfacer el trabajador las exigencias previstas por sus reglamentos para otorgar la de vejez, subsistiendo para el empleador la obligación de pagar el mayor valor entre la pensión que le otorgare dicho instituto y la que venía siendo sufragada por él".

(sentencia de 17 de mayo de 2001, radicación 15671 y reiterada en la del 24 de enero de 2002, radicación 16784). En consecuencia, habrá de confirmarse la decisión de primer grado, con la adición de que una vez el Instituto de Seguro Social le reconozca al actor la pensión de vejez, será de cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere, entre la que pensión que le conceda tal entidad de seguridad social y la que para ese entonces le venga pagando la empresa, para lo cual ésta deberá continuar cotizando para el seguro de invalidez, vejez y muerte.

Las costas de primera instancia se le impondrán a la parte demandada; en segunda no se causaron. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia del 12 de septiembre de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que JOSE COSME ZULETA AVENDAÑO le promovió a la FABRICA DE HILADOS Y TEJIDOS DEL HATO S.A. “FABRICATO”.

En sede de instancia, se confirma en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, de fecha enero 23 de 2001, adicionándola en el sentido de que una vez el Instituto de Seguro Social le reconozca al actor la pensión de vejez, será de cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere, entre la que pensión que le conceda tal entidad de seguridad social y la que para ese entonces le venga pagando la empresa, para lo cual ésta deberá continuar cotizando para el seguro de invalidez, vejez y muerte.

Sin costas en casación, y las de primera instancia a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario 20