SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 18063 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ Acta N° 18 Radicación N° 18063 Bogotá D.C, veintidós (22) de mayo de dos mil dos (2002) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor JORGE IGNACIO GONZÁLEZ PÉREZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de junio de 2001, en el juicio seguido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La condena impuesta por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, referente al reconocimiento de la pensión por vejez por valor de $1.750.416.80 desde febrero 2 de 1997, fue revocada por el Tribunal, que entonces absolvió al ISS de las peticiones del actor consistentes en la declaración atinente a haber cotizado más de 1000 semanas pagadas y recibidas por el ISS y que por tanto corresponde el reconocimiento indexado de aquel derecho, desde la fecha de la solicitud, en enero de 1997, pues para entonces contaba con la edad de 60 años, cumplidos en mayo de 1996.

No obstante, el ad-quem dispuso la devolución indexada de los aportes efectuados por el accionante a la seguridad social, con el reconocimiento de intereses legales mensuales. La oposición del ISS a las reclamaciones del demandante, se sustentó fundamentalmente en la ausencia de pago de salarios al señor González Pérez, no obstante los reportes a la institución desde mayo de 1987 hasta diciembre de 1996, y los incrementos registrados así: en 1994, de un salario base de liquidación de $590.000,00 pasó a $1.500.000,00; en febrero de 1996, se aumenta a $2.500.000,00 y en julio de ese año, a $3.500.000,00, siendo socio y gerente de la empresa.

Hechos que dice evidenciaron el ánimo de lograr una pensión más alta, sin que en realidad existiera la relación laboral.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA ACUSADA El ad-quem, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, estableció que el ISS realizó una investigación de la que resultó su decisión de no colacionar las cotizaciones efectuadas indebidamente por el accionante, pues no estuvo vinculado laboralmente a la empresa “Construcciones Modulares S. A.”, y su intención fue obtener una pensión de vejez aumentada.

Para el efecto aludió a las previsiones legales respecto a la cancelación parcial o total de la afiliación de quienes no tuvieran derecho a ella, como trabajadores dependientes o independientes, y de sancionar la conducta del empleador que reporte un salario distinto al realmente devengado por el trabajador, de conformidad con el Dec. 2665 de 1988, arts. 20 y 26.

Entonces, se refirió a la declaración del señor González Pérez, vertida ante el ISS, en la cual manifestó que fue gerente de aquella sociedad desde 1987 hasta diciembre de 1996 y que los salarios eran determinados por la junta directiva, sin que existan actas; además, de los fols. 40 a 70, dedujo el juzgador, los aumentos salariales del 50% en 1994 y 1995, y del 200% en 1996, los cuales, asoció el revisor fiscal en la declaración de fol. 135, a los incrementos en las ventas y a la calidad de “pionero” del actor, y explicó que únicamente se causaban aquellos salarios, pues se pagaron luego con un apartamento; no obstante, indicó el Tribunal, según lo expresó el propio accionante en aquella declaración “.. las utilidades han sido muy pocas, ha (sic) sido muy bajas relativamente porque es un sistema de prefabricados y no ha sido tan fácil la entrada..” (resaltado del texto original), y añadió: “..Lo extraño es que los bienes de la empresa pasaron a su poder en una operación que no permitió llevar el valor de la venta de un apartamento a la contabilidad de la misma.

Ese bien tenía un valor de $ 60.000.000,oo el cual fue vendido por el propio demandante; quien decidió quedarse con el dinero, sin ingresarlo siquiera a la contabilidad de la empresa, como lo afirma el señor Merino Bueno (f. 134). Tampoco se repartieron utilidades ni dividendos “porque no ha habido con qué ” (folios –sic- 41) “El revisor fiscal no encuentra justificación a la diferencia salarial reportada a la DIAN con la reportada al ISS (doce millones a la primera y treinta y cuatro millones al segundo).

Argumenta el mismo testigo que los pagos al demandante se le hacían a través de una cuenta corriente, “siempre se hace un cheque x y se lleva a la cuenta corriente”, de socio, pero no de trabajador, y por ello no se le pagaban prestaciones sociales. Expresa que los aportes a la seguridad social los asume en su integridad la empresa. “En la investigación administrativa se logró establecer que los salarios reportados al ISS superaban a los salarios denunciados a la Caja de Compensación Familiar y a la DIAN.

“Los libros y demás documentos puestos a consideración del ISS no demuestran que el actor fuera trabajador de la empresa, sino que recibía bienes, como un apartamento; no se le hacían retenciones en la fuente, deducciones para el ISS, ni se le pagaban prestaciones sociales, ni aparecía en la nómina de la empresa. “Entre el señor Jorge Ignacio González Pérez y la empresa Construcciones Modulares, existió una prestación personal del servicio, ya que era el gerente y socio de la empresa, pero contablemente no existen documentos legales que soporten el pago de los salarios reportados al Seguro Social.

Los pagos que se le hacían al gerente, no figuran en la contabilidad y causados solamente, pero no se pagaron, no existen comprobantes de pago”. “La anterior afirmación encuentra soporte, además de lo detectado en la investigación, en la propia afirmación del demandante cuando señala que como gerente se dedica a la prestación de asesoría, pero ya sin sueldo (a partir de 1996) y que realmente la administración la llevan sus dos hijos Juan David y Jorge Mario quienes reciben de salario $ 1.000.000,oo cada uno..” (ver, fols 299 y 300, negrillas del texto trascrito).

RECURSO DE CASACION Por la causal primera de casación laboral se propone el quebranto del fallo acusado, y en instancia, la confirmación del de primer grado. Así, a través de un cargo acusa la falta de aplicación, que en la vía indirecta, “..según doctrina constante de la H. Sala, (..) se equipara a la aplicación indebida”, siendo aplicables al caso, los arts. 1 y 2 de la Ley 50 de 1990, 19 y 22 del C. S. del T, 53 del C. de Co, 1562 1971-2, 2407, 2426, 2457 y 2458 del C. C “normas estas últimas de las cuales la jurisprudencia y la doctrina extraen la existencia en nuestro derecho de la figura jurídica denominada dación en pago”; además denuncia la aplicación indebida de los arts. 6, 20 y 26 del Dec. 2665 de 1988, así como el 33 de la Ley 100 de 1993, todo a causa de los siguientes errores de hecho: “1- No dar por demostrado estándolo la existencia de un contrato de trabajo entre Construcciones Modulares S. A, y el doctor Jorge Ignacio González Pérez. 2- Dar por demostrado sin estarlo que el doctor González Pérez no devengaba una retribución en su calidad de trabajador (Gerente) de Construcciones Modulares S. A. 3- Dar por demostrado sin ser ello cierto que el doctor González Pérez obró indebidamente al recibir una dación en pago por parte de la empresa Construcciones Modulares SA., con la que se cancelaban cuentas por cobrar a su favor y a cargo de la empresa, por concepto de salarios y prestaciones, y que ésta última venía contabilizando en la debida forma. 4- Dar por demostrado sin ser ello cierto que el demandante reconoce que como Gerente se dedicaba a la prestación de asesorías a la empresa Construcciones Modulares SA., sin sueldo, a partir de 1996. 5-Dar por demostrado sin estarlo que las cotizaciones hechas al Instituto de Seguros Sociales no se efectuaron dentro del marco de la ley sino que fueron fraudulentas, calificación que les da el ISS y que el Tribunal acoge.”.

Cita como pruebas mal apreciadas la investigación del ISS vista a fols. 38 a 253, la declaración jurada vertida por el actor ante esa entidad (fols. 60 a 61), el testimonio de Germán Merino Bueno rendido allí mismo (fols. 134 y 135) y los documentos contables vistos a fols. 128 a 130 del cuaderno principal, 10 a 20, 22 a 24 y 26 a 63 del anexo; como dejadas de valorar menciona la resolución de fols. 5 o 32 y el peritaje del cuaderno anexo.

Para demostrar la acusación y luego de aludir al contenido de los arts. 53 del C. de Co, 19 y 22-2 del C. S. del T, 1 de la Ley 50 de 1990 y 20-c del Dec. 2665 de 1988, expone que el examen de las pruebas mencionadas, a la luz de los principios allí consagrados, conduce a inferir que la resolución de fols. 5 y ss, especialmente a fol. 6, acredita los 3 elementos del contrato de trabajo pues el accionante, como gerente de la empresa, era subalterno de ella y por tanto subordinado, percibiendo una retribución y unas prestaciones, de lo cual hubo registro contable oportuno, con afectación del patrimonio social, conforme a los documentos de fols 128. a 130 del cuaderno 1 y los del anexo, fols. 10 a 20, 22 a 24, 26 a 63.

Explica que si bien el salario no se pagó en la forma convencional, sino que se hizo al accionante por un medio especial, dación en pago, ello es admitido por el C. S. del T, art. 22, y por el derecho en general, que lo concibe como un modo de extinguir las obligaciones. De ahí que estime equivocado que por esa forma sui generis de pago, el Tribunal concluyera la inexistencia del elemento salarial.

Al respecto cita la doctrina desarrollada en Colombia. Señala luego que también resulta errada la consideración del ad-quem respecto a la falta de retribución de los servicios del actor, por el hecho de haber prestado un servicio de asesoría a la empresa, pues anota que de acuerdo con la declaración juramentada rendida ante el ISS por el accionante, tal asesoría solo se ejecutó con posterioridad a la finalización del contrato de trabajo, en diciembre 31 de 1996 y que por tanto no pueden involucrarse los 2 momentos, como lo hizo el juzgador.

Así, dice se evidencia el contrato de trabajo entre Construcciones Modulares S. A, y el demandante, de modo que los aportes a la seguridad social resultan conformes a las normas pertinentes y de ahí que encuentre erróneamente apreciados, especialmente, los registros contables de fols. 85 a 120, 128 a 130 y las autoliquidaciones vistas a fols. 223 a 247.

A continuación se ocupa la censura del dictamen contenido en el cuaderno anexo, para señalar que la empresa empleadora del actor contabilizó gastos por conceptos de salarios y su contrapartida en cuentas por pagar a su favor, y que en 1996 figura la dación en pago de 2 apartamentos, con lo cual se cancelaron saldos al trabajador, según se desprende de los documentos de fols. 4, 5, 65 y 66 y de la comunicación suscrita por los socios de la empresa (fol. 64).

Asegura que el salario del señor González Pérez, se encuentra en el rango de los percibidos por otros gerentes de empresas similares y que los aumentos significativos, que resultaron sorprendentes para el sentenciador, tienen su causa en el “repunte significativo en los negocios de la empresa”. La censura descarta, el testimonio del señor Merino Bueno, por considerarlo contrario a los documentos examinados por el perito, y afirma que la supuesta inconsistencia entre los reportes al ISS y a la DIAN, solo podían generar una sanción tributaria, pero no el desconocimiento de la existencia del salario sufragado al demandante.

SE CONSIDERA La invalidez de la cotizaciones efectuadas por el actor a la seguridad social, entre 1987 y 1996, se debió principalmente, para el ad-quem, a la falta de demostración de la existencia del contrato de trabajo, pero específicamente se sustentó en la ausencia de la retribución de los servicios a la empresa Construcciones Modulares S. A., por cuenta de la cual estuvo afiliado al ISS durante el mencionado período.

No obstante, partiendo del supuesto establecido por el juzgador, no discutido por el ISS, que por el contrario lo consignó en la resolución vista a fols. 5 y ss, referente a la prestación personal del servicio por parte del demandante, como gerente de la sociedad, se observa que el Tribunal se equivocó ostensiblemente al concluir la inexistencia de la retribución de esa labor, pues ella aparece efectivamente relacionada y contabilizada en la forma señalada por la impugnación, en los documentos que cita y que obran a fols. 85 a 120 y 128 a 130 del cuaderno 1, así como en los visibles en el anexo, fols. 22 a 24, 26 a 63.

En efecto, en el cuaderno anexo obran diferentes nóminas y recibos de pago correspondientes a algunas semanas o meses de los años de 1987 a 1991, en los que figuran en general los valores reconocidos por concepto de salarios y deducciones para el ISS. (fols. 22 a 24 y 26 y ss.), y en algunos, los referentes a intereses a la cesantía y primas de servicios (ver, fols. 32, 33, 41, 42, 43, 46, 47 y 49); y en los documentos, allegados a la investigación administrativa practicada por el ISS, de fols. 85 y ss, así como en los titulados “balances de prueba” y “auxiliar del movimiento” (fols. 52 y ss. del anexo y 128 a 130 del principal), aparecen los pagos mensuales por concepto de salario para el accionante, entre 1994 y 1996.

De forma, que es patente que, en su calidad de gerente, el señor González Pérez, tenía una remuneración de la sociedad arriba mencionada, independientemente de que fuera a su vez socio de la misma. Tal evidencia lleva a tener por mal apreciada la aludida investigación administrativa, en la que figuran los documentos reseñados. Adicionalmente, también acredita la censura la equivocación del sentenciador al haber deducido de la declaración juramentada del actor, rendida ante el ISS, que prestó un servicio de asesoría desde el año de 1996, siendo palpable que manifestó haberla ejercido solo con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, fecha hasta la cual desempeñó el cargo de gerente de la sociedad (fol. 60), de tal modo que no podía, como sostiene el cargo, involucrarse las dos circunstancias o vinculaciones, ni descartar la relación laboral, por la asesoría ejercida desde 1997.

Así, son evidentes los dos primeros errores atribuidos al sentenciador, por no tener por demostrado el salario, retributivo de los servicios personales del accionante, como gerente de la sociedad, y por ende el contrato de trabajo con la empresa Construcciones Modulares S. A, de modo que no podían desconocerse los aportes efectuados a la seguridad social, y procede el quebranto de la decisión acusada.

Para mejor proveer y dictar la decisión que corresponda en instancia, se dispone que la Secretaría solicite al DANE la variación del IPC correspondiente al período transcurrido entre el 1° de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1996. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de junio de 2001, en el juicio seguido por el señor JORGE IGNACIO GONZALEZ PEREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Para mejor proveer y así proferir la sentencia de instancia, la Secretaría proceda en la forma indicada en la parte motiva. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 10