CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia 18056 José Vicente Paternina Peinado Segunda instancia No. 18056 José Vicente Paternina Peinado Proceso No 18056 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 100. Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil tres (2003). Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el procesado JOSE VICENTE PATERNINA PEINADO, ex Juez Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, y su defensor, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la cual fue condenado a las penas principales de cuatro (4) años y dos (2) meses de prisión, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor penalmente responsable del delito de concusión, al tiempo que le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.

ANTECEDENTES

1. JOSE VICENTE PATERNINA PEINADO, quien a la sazón ocupaba el cargo de Juez Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, recibió en el mes de julio de 1999 la visita de su tío AUGUSTO CESAR PEINADO MENDOZA, en solicitud de que intercediera ante el Instituto del Seguro Social de esa ciudad, en relación con una prestación económica que se le adeudaba y estaba en mora de ser reconocida.

PATERNINA PEINADO buscó entonces una cita con el doctor JAVIER MUNERA OVIEDO, Gerente Administrativo de la entidad, a quien en el pasado había conocido en una reunión social, inicialmente con resultados negativos, pues al decir del procesado siempre “ lo negaban ” (fl. 177, c.o. 1). El día 26 de ese mismo mes y año, pretextando conocer de una orden de captura en contra de MUNERA OVIEDO, llamó telefónicamente a la gerencia del Instituto, y fue así como consiguió que éste lo atendiera en su oficina en esa misma fecha.

Cuenta MUNERA OVIEDO que inicialmente interrogó a PATERNINA PEINADO sobre la orden de captura, quien respondió que se trataba de “ una broma para que yo pasara al teléfono dado que me había estado llamando anteriormente y no le había contestado la llamada ” (fl. 48, c.o. 1). De inmediato, refiere, su interlocutor pasó a plantearle el problema del pariente, pidiéndole su intervención para que se resolviera en el menor tiempo posible lo concerniente al reconocimiento y pago de la prestación adeudada, ante lo cual se mostró receptivo en ayudarlo.

Al decir de MUNERA OVIEDO, una vez tratado este asunto, PATERNINA PEINADO lo interrogó acerca del conocimiento que tenía del ex Gobernador del Magdalena JORGE LUIS CABALLERO CABALLERO. Frente a la respuesta de que era su sobrino político y lo consideraba un hijo más, el visitante acotó que “ él tenía conocimiento de que unos Funcionarios de la Fiscalía Especializada estarían interesados en negociar por una suma de dinero, una providencia que le resolviera favorablemente el caso a CABALLERO, ante lo cual requerí, a qué funcionarios se refería y de manera imprecisa y vaga habló de que el conocimiento que tenía era el de unos funcionarios de esa Fiscalía que Coordinaban y manejaban el negocio”.

(fl. 49). Se refería a la investigación previa que en esos momentos cursaba en la Unidad de Fiscalías Especializadas de Barranquilla en contra de JORGE LUIS CABALLERO CABALLERO, por hechos sucedidos el 5 de octubre de 1997 en la localidad de El Piñón (Magdalena), consistentes en el secuestro y posterior muerte de VIRGILIO CHARRIS CAMARGO por un grupo de sujetos armados al margen de la ley.

Lo anterior provocó en MUNERA OVIEDO una contundente reacción de rechazo, y pidió a PATERNINA que le colaborara en obtener una información precisa sobre la identidad de los funcionarios. Este se ofreció a averiguar lo pertinente, y abandonó el lugar, no sin antes responder a una pregunta del gerente sobre lo que pasaría si no se entregaba el dinero –que según la información que conocía era de $100.000.000.oo-, en el sentido de que “ él no haría algo similar, pero que no estaba en el pensamiento de las demás personas para responder por ellos y finalmente que en la Fiscalía Especializada cualquier cosa podría pasar ” (fl. 50).

El 5 de agosto siguiente, PATERNINA PEINADO regresó a la oficina del citado gerente a agradecerle sobre la gestión realizada a favor de su pariente, y comunicarle de paso que el otro tema de conversación lo “tuviera por no dicho porque él estaba seguro que eso no debía suceder y por lo contrario debía producirse una decisión favorable a CABALLERO, en el corto plazo, porque la Justicia Especializada iba a terminar” (fl. 50).

Enterado JORGE LUIS CABALLERO CABALLERO de aquél episodio, se comunicó inicialmente con el Coordinador de la Unidad Especializada de Fiscalía, doctor DAVID ANTONIO MARTINEZ ATENCIA, quien negó cualquier participación en los hechos. Finalmente, el día 6 de este mismo mes y año la Directora seccional de Fiscalías de Barranquilla optó por recepcionar denuncia escrita a CABALLERO sobre los hechos que involucraban al Juez PATERNINA PEINADO. 2.

El caso fue asignado a la Fiscalía 2ª de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, quien el 12 de agosto de 1999 dispuso la apertura de la investigación (fl. 8 c.o. 1) y la vinculación no sólo del Juez PATERNINA, sino también de DAVID ANTONIO MARTINEZ ATENCIA y ULISES ANTONIO LADRON DE GUEVARA MARTINEZ, Fiscal Coordinador y Fiscal de la Unidad Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Barranquilla, respectivamente. 3.

Escuchados en indagatoria los imputados (fls. 74 a 126, y 173 a 218), definió su situación jurídica en resolución de 29 de noviembre de 1999, con medida de aseguramiento de detención preventiva para los dos primeros por el delito de concusión (la cual sustituyó por detención domiciliaria), y absteniéndose de adoptar igual determinación en relación con el último (fl. 528 y ss). 4.

Inconformes los afectados y sus defensores con la medida adoptada, interpusieron el recurso de apelación. Un Fiscal Delegado ante esta Corporación le impartió confirmación en la suya de 24 de enero de 2000 respecto de JOSE VICENTE PATERNINA PEINADO, y revocó a favor del otro procesado, a quien ordenó devolver la caución (cuad. original 2ª instancia Fiscalía). 5.

Cerrada la investigación, la instructora procedió a calificar el mérito del sumario a través de la resolución de 10 de abril de ese mismo año, mediante la cual acusó a PATERNINA PEINADO como “ autor presuntamente responsable ” del delito de concusión, y precluyó la investigación a favor de los restantes imputados. 6. La causa (Rad. 49.472) correspondió tramitarla a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que después de realizar la audiencia de juzgamiento profirió por decisión mayoritaria sentencia condenatoria (fls. 129 a 155, cuad.

Tribunal), en consonancia con el cargo formulado por la Fiscalía en la resolución de acusación. Tanto el procesado como su defensor apelaron el fallo y sustentaron oportunamente el recurso. LA SENTENCIA RECURRIDA Tras realizar una síntesis de los hechos con base en la denuncia formulada por JORGE LUIS CABALLERO CABALLERO, de la resolución de acusación y de la intervención de los distintos sujetos procesales, el Tribunal analizó por separado la existencia del punible de concusión y la responsabilidad del acusado.

Dentro del acápite correspondiente al “ hecho punible de concusión ”, el a quo otorgó credibilidad al testimonio de JAVIER ENRIQUE MUNERA OVIEDO, en tanto relata lo sucedido en la entrevista que sostuvo con el procesado el 26 de julio de 1999, para concluir que el comportamiento asumido por el procesado encuadra en el verbo rector solicitar, “ es decir, pedir algo, así sea sin coacción o inducción ”, con lo cual “ la conducta realizada sería y es típica ” (fl. 16).

Se aplica luego a responder básicamente el argumento del representante de la Fiscalía vertido en audiencia pública, en el sentido de que la versión de MUNERA OVIEDO no ofrecía certeza en cuanto al comportamiento realizado. Estima el Tribunal que en el texto de la argumentación defensiva se omite realizar un examen profundo sobre la circunstancia relatada por el testigo, que en su concepto constituye la “ piedra de toque ” de la valoración probatoria, atinente a la llamada telefónica previa que realizó PATERNINA PEINADO a la oficina de MUNERA OVIEDO para anunciarle que tenía una orden de captura en contra suya.

Considera este acto como arbitrario y abusivo, y en consonancia con el representante del Ministerio público, lo interpreta como el “ ir abonando el terreno para la solicitud final que formulara PATERNINA…Ningún Juez de Colombia podría hacer eso, sin que simultáneamente persiga fines protervos, ilícitos y reprochables” (fl. 17). Dice, entonces, que se trata de un acto preparatorio del delito de concusión, y al mismo tiempo un hecho indicador del cual es posible derivar incluso la responsabilidad del procesado.

Reconoce que el testigo MUNERA OVIEDO acude a la retórica al relatar los hechos, lo cual explica por su condiciones personales y profesionales; y en cuanto advierte que la defensa lo cuestiona por su parcialidad, el Tribunal afirma que es entendible que deponga en el sentido de favorecer a su sobrino político, dando fe de la amenaza que se cernía sobre él por la acción de PATERNINA PEINADO.

De la estrecha relación existente entre este testigo y CABALLERO CABALLERO, establece la imposibilidad que aquél transmitiera a éste algo que no hubiera presenciado y escuchado, máxime cuando, según el noticiante, la denuncia iba a ser presentada en conjunto, lo cual no fue posible por razones ajenas a la voluntad de MUNERA OVIEDO. Cuando alude al “ aspecto objetivo ”, ninguna circunstancia advierte que haya podido afectar el proceso de formación del testimonio, en tanto MUNERA OVIEDO no padece de ninguna limitación, aparte que el contenido de sus distintas deposiciones no se presta a conjeturas.

Además, el relato aparece circunstanciado y emplea expresiones claves que permiten deducir claramente el sentido de la conversación. En punto de lo anterior, resalta y transcribe lo concerniente a la reacción que tuvo el testigo ante la información recibida de PATERNINA, al señalar que “ eso era una mostruosidad propia de un salvaje inhumano y anticristiano, por varias razones ”.

Esta frase conduce a los integrantes de la Sala a asegurar que MUNERA reaccionó así porque vio en PATERNINA el emisario de la real o hipotética agresión que se gestaba en contra de su sobrino político. En otras palabras fue la transmisión “ de un mensaje, sin que importe si provenía de las aspiraciones del propio acusado o si realmente se gestó en los dos” (?).

Ninguna explicación distinta a la pretensión de sacar un provecho personal encuentra en la afirmación de PATERNINA cuando dijo que en la Fiscalía especializada cualquier cosa podría pasar y que él no podía responder por el pensamiento de los demás, lo cual condujo a MUNERA OVIEDO a pensar que PATERNINA era la persona que estaba interesada en el dinero.

Del papel que cumplió el procesado en la entrevista resalta, asimismo, la información del testigo según la cual PATERNINA le comentó que la suma de dinero a la cual aspiraban los funcionarios era de $100.000.000.oo, a lo que éste replicó que no darían esa suma, ni la mitad y tampoco ninguna otra cantidad. Si bien posteriormente reconoció que PATERNINA no solicitó el dinero, piensa el Tribunal que ello no modifica en nada la declaración inicial.

Se refiere a otras manifestaciones del declarante, para afirmar que no vislumbraba ninguna contradicción con el dicho del denunciante. Luego de advertir que MUNERA OVIEDO no era amigo de PATERNINA, termina manifestando que si amenazó con la orden de captura no era porque se le atendiera para tratar el asunto de su pariente, sino porque perseguía algo más. Descalifica la afirmación del procesado hecha en indagatoria -de que MUNERA fue quien le pidió que averiguara los rumores que corrían sobre una exigencia que le sería hecha a CABALLERO por parte de los fiscales a cargo de la investigación preliminar-, y antepone las afirmaciones del propio testigo acerca de que la iniciativa partió de PATERNINA.

Estima que éste afirmó la verdad en términos tan categóricos como claros y considera que de haber ocurrido lo que afirma el procesado, éste habría buscado al ex juez, y no al contrario como sucedió. En conclusión, para el a quo la versión de los hechos expuesta por JAVIER ENRIQUE MUNERA OVIEDO en diferentes oportunidades, incluida la ampliación rendida en la audiencia de juzgamiento, concuerda exactamente con las manifestaciones del denunciante CABALLERO CABALLERO.

Además, dada su personalidad y la correspondencia de su dicho con otros medios de prueba, como el testimonio de la Secretaria de MUNERA, es ineludible asegurar que el procesado valiéndose de su cargo solicitó o sugirió la necesidad de entregar aquella suma de dinero para que aquél fuera favorecido con una providencia judicial dentro de la investigación seguida en su contra en la Fiscalía especializada de Barranquilla.

Asegura que a pesar del esfuerzo dialéctico empleado por el Fiscal y los “ defensores” (incluye al vocero designado por el procesado), ha de concluirse que el comportamiento encuadra perfectamente en la modalidad de concusión señalada en la resolución de acusación. En verdad, el verbo solicitar no implica que el sujeto activo “ cuando desarrolle su conducta utilice la palabra solicitar o alguno de sus derivados ”.

Tampoco se diluye por el hecho de que los demás funcionarios vinculados a la investigación hubieran negado enfáticamente cualquier tipo de relación con la actuación asumida por PATERNINA PEINADO. Rechaza los planteamientos del defensor,de quien afirma que declinó discutir que el procesado era servidor público y que si bien es cierto no abusó de la función, sí lo hizo respecto del cargo.

Explica que todo el iter criminis lo orientó a partir de la premisa según la cual debía hacer resaltar la calidad de servidor de la Rama Jurisdiccional para que se “ cumpliera el metus potestatis que la doctrina exige en el tipo de marras ”. De allí concluye el Tribunal que el delito de concusión descrito en el artículo 140 de la ley 190 de 1995 tuvo realmente existencia. Dentro del apartado “ De la responsabilidad penal del acusado”, el a quo afirma la inexistencia de justificantes, y discurre brevemente sobre la imputabilidad del acusado al decir que sus condiciones físicas y psíquicas se encontraban intactas al momento de la comisión de los hechos.

Concluye con la imposición de una pena de cuatro (4) años y dos (2) meses de prisión, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, en virtud de que “ además de la tipicidad de su conducta, concurre la agravante genérica de carácter objetivo, como es la posición distinguida que ostenta el juez en nuestra sociedad por razón de su cargo”.

E n consideración de lo anterior niega también el subrogado de la condena de ejecución condicional, y ordena el traslado del sentenciado de su domicilio al sitio de reclusión que señale el INPEC para hacer efectiva la pena privativa de la libertad. El fallo fue adoptado por decisión mayoritaria, pues uno de los integrantes de la Sala salvó su voto, al considerar que si los fiscales que conocían de la investigación adelantada en contra de JORGE LUIS CABALLERO CABALLERO fueron desvinculados del proceso en tanto eran ajenos a los hechos, ello quería decir que el Juez PATERNINA PEINADO no actuó en ejercicio de sus funciones.

Agrega que no obstante su condición de servidor público, procedió como simple particular “ porque cualquier persona sin tener ese rango oficial, hubiese podido obrar en la misma forma ilícita, y en tal hipótesis, adecuaría su conducta a la descrita en el artículo 147 del C.P., modificado por el 25 de la ley 190 de 1995, en grado de tentativa, bajo en (sic) nomen juris de Tráfico de Influencias…”.

Se apoya para ello en sentencia de esta Corporación de enero 18 de 1983, para concluir que si no existe el sujeto calificado de autor del delito de concusión, el copartícipe del supuesto hecho punible queda sin la cualificación que le comunicaría el anterior, y, por tanto, la concusión se desvanece para adecuarse en el injusto de tráfico de influencias, en la modalidad de tentativa.

Considera, en consecuencia, que la Fiscal delegada ante el Tribunal que calificó el mérito del sumario generó una nulidad por vulneración del debido proceso al acusar al imputado, sin competencia, por un delito diferente al que realmente pudo haber cometido, el cual se encuentra en capítulo distinto al de concusión. LA IMPUGNACION Tanto el procesado como su defensor impugnaron y sustentaron individualmente el recurso. 1.

El procesado JOSE VICENTE PATERNINA PEINADO, antes de formular reparos al fallo condenatorio, comienza por señalar que la decisión de la Corte no puede ignorar antecedentes relacionados con el móvil de la denuncia, acreditado con pruebas aportadas al proceso, y desdeñado sistemáticamente desde la etapa instructiva. Se refiere a circunstancias relacionadas con la investigación preliminar, conocidas fundamentalmente a través de la indagatoria rendida por el Fiscal ULISES LADRON DE GUEVARA sobre la filtración de información en la Unidad de Fiscalías Especializadas acerca de la iniciación del proceso en contra de CABALLERO CABALLERO.

Esto, según el sentenciado, llevó a montar una trama para obtener que, antes de que eso sucediera, la investigación se radicara en la Unidad Nacional de Derechos Humanos con sede en Bogotá, como en efecto sucedió después del escándalo suscitado a raíz de la denuncia del ex Gobernador. Enseguida, tras declarar que no existe certeza para condenar, refuta al Tribunal al sostener que: 1.1.

No es cierto que solicitó dinero para favorecer a CABALLERO CABALLERO, pues el Tribunal tuvo como válidas las primeras expresiones del testigo MUNERA OVIEDO. Sin embargo, no reparó que al proseguir en su relato éste aseguró que “ Paternina no solicitó dinero y que esa afirmación fue producto de mi interpretación de los hechos, es una afirmación que emana de mí no de Paternina ”.

Y reconoce a continuación que a todos sus actos les imprime una cuota de maldad; lo cual lleva al procesado a sostener que se está en presencia de un testigo que actúa de mala fe, y revela personalidad negativa. 1.2. El Juez plural no podía segmentar las declaraciones del testigo, tomando una parte como si fuera el todo, y otorgando significado y alcance diverso a los hechos.

Se refiere a la ampliación de la declaración del testigo, en cuanto el Tribunal dejó de considerar frases de éste sobre la ausencia de solicitud, persuación y constreñimiento. 1.3. No se puede hablar de retractación de la declaración inicial, pues el deponente nunca afirmó que PATERNINA solicitó dinero o persuadió a alguien para que lo entregara.

De ahí que no entiende porqué se quiere tergiversar la versión del testigo, si éste categóricamente afirmó la inexistencia de petición, constreñimiento o inducción. 1.4. Existen contradicciones en las distintas intervenciones del testigo, y entre éstas y las afirmaciones del denunciante, como lo hizo notar el anterior representante del Ministerio público.

Esto, precisamente, intentó esclarecer al solicitar la ampliación de la declaración de CABALLERO, lo que fue imposible porque éste se excusó hábilmente y no compareció cuando fue citado. 1.5. La simple lectura del interrogatorio formulado al testigo MUNERA OVIEDO en la etapa instructiva revela que fue realizado sin ninguna técnica, en tanto se conduce al declarante a deponer en el sentido que desea el interrogador.

Además, ciertas incidencias procesales denotan que el Tribunal y la Fiscalía ignoraron la prueba recogida por Procuraduría en el proceso disciplinario. 1.6. La mención a la orden de captura como pretexto para que el procesado fuera atendido por MUNERA OVIEDO, no puede tenerse como origen del episodio delictivo, cuando la sala omite apreciar las múltiples peticiones de su pariente por la desatención notoria del Seguro social.

Esta fue la verdadera razón para que acudiera a la oficina de aquél a verificar lo que sucedía con la prestación económica. En el peor de los casos no constituiría indicio grave, sino simplemente contingente, pues la explicación puede ser diversa. 1.7. Para soportar la credibilidad que otorga al testigo MUNERA OVIEDO, el Tribunal acuña frases de éste referidas a su capacidad intelectual y a su condición de víctima en el delito.

No obstante, dice, si se cree en lo dicho por el declarante, se debe excluir el valor de aquéllas palabras atinentes a la dosis de malicia, reconocida por el propio testigo y el Tribunal. 1.8. Asegura, de otra parte, que en la sentencia de primera instancia se comete el error de no precisar el móvil que habría tenido para delinquir. Móvil, por lo demás, ausente en su caso, si está demostrado que quienes manejaban y coordinaban la investigación preliminar eran fiscales, sujetos diferentes al juez especializado, y cuyo compromiso penal fue descartado en este caso.

Asimismo, que dentro de las diligencias preliminares seguidas contra CABALLLERO, el fiscal se encontraba ad portas de abrir investigación formal y librar orden de captura. Si él no tenía el manejo del asunto, entonces, le impedía exigir o insinuar la entrega de dinero, máxime cuando en el evento de ser capturado CABALLERO estaría en imposibilidad de responder ante el presunto exaccionado. 1.9.

Está probada, asimismo, la filtración de la decisión que se iba a adoptar; luego, dada la relación del testigo MUNERA OVIEDO y el denunciante CABALLERO CABALLERO, se entiende que aquél haya querido prestarle un favor a éste al deponer en la forma como lo hizo para evitar la acción penal. 1.10. No se dio en este caso el temor ni la intimidación propios del abuso del cargo o la función pública en la concusión, pues la iniciativa, aunque diga lo contrario, le correspondió a MUNERA OVIEDO, si se toma en cuenta que era quien conocía los pormenores del asunto de su pariente político.

Tan es así que procuró una segunda entrevista para indagar acerca de los rumores referidos. Asimismo, no se debe olvidar en ese sentido, que MUNERA y el testigo RICARDO ENRIQUE BERDEJO INSIGNARES, funcionario del I.S.S, reconocieron finalmente haber incurrido en una confusión al tenerlo como el fiscal que llevaba la investigación de CABALLERO. 1.11.

El Tribunal nada dice respecto de las publicaciones de prensa, radio y televisión que no fueron autorizadas por la Fiscalía y a través de las cuales surge el indicio grave de que el beneficiado con la publicidad del caso era el denunciante, que como político quería aparecer impoluto ante la comunidad y alentar la idea de que fue víctima de funcionarios corruptos.

En conclusión, razones subjetivas que carecen de apoyo probatorio, determinaron el fallo de condena. Previa revocatoria de éste, debe decretarse, en consecuencia, la absolución por atipicidad de la conducta, no tanto por duda o por lo que advierte el salvamento de voto. 2. Con idéntica pretensión el defensor sostiene que el Tribunal desconoció, o al menos inaplicó, los artículos 246 y 247 del código de procedimiento penal anterior (232 actual), pues equivocadamente tuvo como prueba eficaz para condenar al procesado el testimonio de JAVIER MUNERA OVIEDO.

Ese medio, empero, carece de tal condición jurídica para el impugnante, pues se afirma e infirma excluyentemente en sus distintas versiones. Además, proviene de una persona con interés en la controversia procesal, en razón al vínculo familiar que lo liga al denunciante. En síntesis, no ofrece credibilidad sobre la ocurrencia del supuesto hecho que se le endilga a PATERNINA PEINADO “ ontológicamente considerado en el sentido fenoménico de comportamiento valorativamente encuadrable o adecuable a las prescripciones generales señaladas rectoralmente en los artículos 1 a 5 del Código Penal, en concordancia con las especificaciones típico-descriptivas contenidas en el artículo 140 de la ley 190/95”.

Eventualmente, se estaría frente a un estado de duda, insuperable e ineliminable, razón por la cual habría que aplicar el principio de presunción de inocencia. En ese sentido considera que el sentenciador de primer grado incurrió en extremas subjetividades que lo apartaron de la sana crítica al valorar el testimonio. Por tal errada consideración terminó haciendo suposiciones probatorias, o por lo menos segmentando la prueba, o, en fin, otorgándole un efecto o resultado cognoscitivo que no tiene.

Al señalar los aspectos críticos del testimonio de JAVIER MUNERA, tras realizar algunas acotaciones sobre el tema de la sana crítica, asegura que es primordialmente excluyente, diverso, divago, contradictorio y “ gelatinoso”. En la fiscalía declaró en dos ocasiones y no existe entre sus deposiciones proporcionalidad correspondiente que permita otorgarle credibilidad por su firmeza y carácter concluyente.

Prosigue diciendo que el declarante sostiene, de manera categórica y tajante, que PATERNINA PEINADO no cometió delito. Además, es del criterio de que la sindicación obedece al “ índice o cuota de maldad o malicia humana” que emplea el testigo, cuando pone en boca del implicado lo que éste no ha pensado, hecho, o dicho, pues es MUNERA quien así piensa y luego lo endilga a su representado.

Anota que la autocalificación de " jurista insigne y científico del derecho” proviene del propio testigo, y que la defensa únicamente la tiene como punto de referencia para la valoración crítica de la prueba, en el sentido de que esas calidades deben tenerse en cuenta cuando afirma de manera concreta que JOSE VICENTE PATERNINA no ha cometido delito alguno y que las deducciones las hace determinado por la cuota de maldad que coloca a sus palabras.

En este aspecto, asegura, la sentencia apelada hace también una distorsión, por que pone en boca suya los calificativos señalados, situación que sería intrascendente si no fuera porque de allí deduce circunstancias y consecuencias jurídico probatorias adversas a su defendido. Agrega que el a quo no tuvo en cuenta la declaración que MUNERA rindió ante la Procuraduría, reconocida y ratificada en la misma diligencia de audiencia pública, y en la cual se mantiene en su afirmación de que el procesado no cometió delito alguno y en negar que le hubiese exigido, sugerido, insinuado, o hecho prometer la entrega de dinero, para sí o para un tercero. Otras inconsistencias de la sentencia, las concreta en el hecho de haber otorgado valor probatorio a la denuncia presentada por CABALLERO CABALLERO, lo que considera una enorme falencia, pues ésta no pasa de ser una noticia criminal, pero no prueba, ni medio de prueba, menos cuando se fundamenta en la información que le suministró el testigo MUNERA OVIEDO, que no es conciso ni coherente.

También, en no tener en cuenta el listado de llamadas entre los teléfonos celulares de MARTINEZ ATENCIA y JORGE CABALLERO, en cuyo cruce “ no se insinúa para nada el nombre del procesado, ya directa o indirectamente…Si CABALLERO CABALLERO, estaba en línea directa con el coordinador, MARTINEZ ATENCIA, entonces, para que iba éste acudir a una tercera persona, como lo viene siendo PATERNINA PEINADO, quien a su vez se iba a valer de otro intermediario, en el caso MUNERA OVIEDO …”.

Al tratar las falencias lógicas de la sentencia, el defensor tiene la impresión de que su contenido está cargado de ironía frente a sus planteamientos vertidos en la audiencia de juzgamiento, pues el Tribunal no elabora una refutación sistematizada por vía de autoridad para señalarle los desatinos cometidos, sino que da a entender que carece de técnica y se caracterizó por su desarticulación. Estima que en el fallo se expresan generalizaciones como hipótesis y supuestos, y se concluye teniendo como razón demostrativa a la hipótesis misma, de tal manera que no se puede decantar cuál es el procedimiento lógico y/o metodológico.

Este error se concreta al dejar de integrar la valoración de todas las declaraciones rendidas por el testigo MUNERA OVIEDO, tomando apenas insularmente apartes de la primera declaración. Para luego con una vacía generalidad, concluir que no existe disonancia o incoherencia en el testigo, excluyendo del análisis probatorio las versiones que rindió ante la Procuraduría y en la audiencia pública.

En síntesis, estima que al procesado se lo condenó por la simple creencia de que delinquió, sin haberlo demostrado. El recurrente solicita a la Corte que al desatar la alzada tenga en cuenta, asimismo, el salvamento de voto emitido por el magistrado disidente, que por su fundamentación y contenido expresa un sólido criterio distinto al de la sentencia. En conclusión, para el defensor no se acreditaron en el proceso los extremos probatorios exigidos por el artículo 247 del código de procedimiento penal para dictar sentencia condenatoria, por lo que se impone la absolución del sentenciado previa revocatoria del fallo de primer grado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Es competente la Corte para desatar la alzada, en los términos del artículo 75-3 del código de procedimiento penal, si se toma en cuenta que la sentencia objeto de recurso fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial en proceso donde se imputa a un juez de la república la comisión de un delito derivado del cargo. 2.

Como quiera que el Tribunal edifica la responsabilidad del acusado JOSE VICENTE PATERNINA PEINADO, a partir de la versión del único testigo directo de cargo, apartándose del criterio del representante de la Fiscalía, se impone verificar, en orden de prioridades, si los elementos básicos del delito de concusión se encuentran satisfechos en este evento.

Esto es tanto más importante, cuanto el representante judicial del sentenciado solicita a la Sala que tenga en cuenta la posición del magistrado disidente, quien sostiene que el procesado actuó como simple particular, lo cual en su criterio desintegra el injusto deducido en el pliego de cargos. 3. El delito de concusión que describe el artículo 404 del nuevo código penal (anterior artículo 21 de la ley 190 de 1995) puede ser cometido por el servidor público cuando, abusando de su cargo o de sus funciones, constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite.

Como fácilmente puede apreciarse, los elementos que estructuran la concusión, son: 3.1. Sujeto activo calificado: servidor público; 3.2. Abuso del cargo o de las funciones; 3.3. Empleo de actos de constreñimiento, inducción o de solicitud; 3.4. Entrega o promesa indebidas de dinero u otra utilidad hechas al funcionario o a un tercero; 3.5.

Nexo causal entre el acto del funcionario y la promesa de dar o la entrega de dinero o utilidad indebidos. En un somero análisis de la figura, que ha de servir de marco conceptual a la decisión que debe adoptar la Sala en este asunto, resulta necesario realizar algunas precisiones sobre los anteriores elementos del tipo. En primer lugar, en orden a la estructuración de la figura no basta la simple calidad de servidor público, sino que es necesario también el abuso, que puede referirse tanto al cargo como a la función. Se trata, como ha venido juzgando esta Sala, de situaciones que son de suyo diferentes.

Se abusa de la función cuando se desbordan o restringen indebidamente sus límites o se utiliza con fines protervos; y se abusa del cargo, cuando se aprovecha de modo indebido la vinculación que éste pueda tener con una situación concreta que el empleado no está llamado a resolver o ejecutar por razón de sus funciones. En el abuso del cargo, que es la modalidad que interesa aquí en tanto resulta incuestionable que no podía existir abuso de función, es indispensable que en el momento de la comisión del hecho el sujeto activo haga sobresalir ilícitamente la calidad pública de que está investido.

En segundo lugar, cuando se trata de analizar la conducta, es conveniente establecer si los actos ejecutivos del servidor público se adecuan a una de las tres formas a través de las cuales se exterioriza la concusión: el constreñimiento, la inducción o la mera solicitud. En punto de las dos primeras, la Sala ha dicho que el constreñimiento se configura cuando se utilizan medios claramente coactivos que vencen el consentimiento del sujeto pasivo, o se amenaza abiertamente con un acto de poder.

En la inducción, de su parte, el resultado se alcanza mediante un exceso de autoridad que va latente u oculto, en forma sutil, con un habilidoso abuso de funciones o del cargo, de suerte que el sujeto pasivo se siente intimidado y teme que si no hace u omite lo que el funcionario pretende, pueda devenir un perjuicio en su contra. El código penal de 1980, como se sabe, introdujo la última variante de realización de la concusión en su artículo 140, a través de la mera solicitud, que la actual codificación (artículo 404 de la ley 599 de 2000) mantuvo inalterable.

Se trata de la solicitud de dinero o cualquier otra utilidad, expresamente manifestada. En otras palabras, se elevó a la categoría de delito el comportamiento del servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones, solicita a una persona, sin acudir a la violencia o al engaño, que le dé o prometa dinero o cualquiera otra utilidad.

Dicha solicitud debe ser inequívoca, pues no toda expresión o comportamiento del funcionario pueden ser tomados como delictuosos. No debe quedar duda, por decirlo de otra forma, acerca de la pretensión del funcionario de poner en venta su propia función o cargo mediante el ofrecimiento directo, y sin necesidad de acudir al ardid o a las amenazas.

Es importante señalar finalmente que, en tratándose de una cualquiera de dichas formas de exteriorizar la exigencia, debe permanecer subyacente el denominado metus publicae potestatis como elemento subjetivo predicable de la víctima. De modo que, si la investidura carece de la capacidad de persuadirla, en el sentido de no llegar a comprender fácilmente que no tiene otra alternativa que ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios derivados de su negativa, la conducta no alcanza configuración. Este elemento estructurante y diferencial de la concusión, ha sido reconocido expresamente por la doctrina y jurisprudencia. Así, en providencias de esta Sala de septiembre 30 de 1980, julio 31 de 1984, marzo 19 de 1987, febrero 15 y julio 5 de 1989, y marzo 25 y octubre 8 de 1993, entre otros.

“ De la comparación de estas descripciones típicas se colige, que en cualquiera de las modalidades concusionarias tiene que haber en el sujeto activo algo que pone de presente que está usando de su autoridad para determinados fines reñidos con la función que desempeña suscitando en la víctima el ‘metus potestatis’ que lo hace plegarse a la voluntad del agente”, sostuvo la Sala en el pronunciamiento de febrero 15 de 1989 (M.P. Dr. Lizandro Martínez Zuñiga). 4.

Dentro del anterior marco conceptual, se plantea la Sala, entonces, si el acusado formuló efectivamente una solicitud con relevancia en este campo, como sostiene el Tribunal. Sobre el particular la Sala se atendrá básicamente al testimonio de JAVIER ENRIQUE MUNERA OVIEDO, no solo porque con fundamento en él dio por demostradas el a quo la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado, sino también por que constituye la única prueba directa de cargo en ese asunto contra el ex juez PATERNINA PEINADO.

Para permitir la cabal comprensión de los hechos, la Sala anticipó en los antecedentes de esta sentencia lo que en términos generales relató el testigo acerca de lo sucedido el 26 de julio 1999, cuando JOSE VICENTE PATERNINA PEINADO asistió a entrevistarse con él en su oficina. De las varias declaraciones que rindió, es posible establecer los siguientes supuestos que resultan importantes en la definición del asunto:

4.1. MUNERA OVIEDO y PATERNINA PEINADO no eran amigos, sino simplemente conocidos, pues fueron presentados en una reunión social, y por ello llegó aquél a conocer que éste “ pertenecía a la justicia sin rostro o de orden público” (fl. 62), pero sin especificar el cargo que ocupaba. 4.2. El procesado PATERNINA PEINADO no se identificó como juez especializado cuando solicitó la comunicación con el gerente, lo cual se corrobora con la versión de la Secretaria NANCY MARIA OÑATE SOCARRAS (fl. 67) y el contenido de la agenda donde ésta registró la llamada (fl. 69).

Tampoco lo hizo cuando acudió a la entrevista con aquél (fl. 61), donde después de excusarse por la “ broma ” relacionada con la supuesta orden de captura, procedió inmediatamente a explicar el motivo de su presencia en la gerencia. La fundó en la necesidad de que su interlocutor interviniera en “el problema de un tío suyo que se encontraba en circunstancias de inferioridad económica y de salud, que había solicitado al Seguro Social el reconocimiento de unos derechos laborales sin obtener respuesta pronta ” (fl. 48). 4.3.

La frase que el testigo atribuye a PATERNINA PEINADO surgió al final de la entrevista, y sólo hasta después de tratar el asunto relacionado con su pariente. Incluso tras la intervención de MUNERA OVIEDO para que uno de sus subalternos (RICARD0 ENRIQUE BERDEJO INSIGNARES) atendiera a PATERNINA, como efectivamente sucedió ese mismo día, según relata este testigo –fl. 384 y ss-.

Por lo demás, esa frase únicamente la viene a expresar cuando MUNERA OVIEDO comentó a PATERNINA que JORGE LUIS CABALLERO CABALLERO era su sobrino político y persona de sus más hondos afectos. Al respecto refirió concretamente: “ …luego de tratar ese tema (se refiere al asunto del tío del exjuez), me preguntó sobre qué conocimiento tenía yo del Exgobernador del Magdalena CABALLERO, y le respondía (sic) que lo conocía perfectamente porque además de ser mi sobrino político, es y ha sido un hijo para mí, caracterizándose nuestra relación en esta perspectiva de afectos, y le requerí porqué, a lo cual respondió que él quería hacerme saber de que él tenía conocimiento de que unos Funcionarios de la Fiscalía Especializada estarían interesados en negociar por una suma de dinero, una providencia que le resolviera favorablemente el caso a CABALLERO, ante lo cual requerí, a que funcionarios se refería y de manera imprecisa y vaga de que el conocimiento que tenía era el de unos funcionarios de esa Fiscalía que Coordinaban y manejaban el negocio”. 4.4.

Pese a que JORGE LUIS CABALLERO CABALLERO dijo en su denuncia (fl. 3) que su tío político le comentó que PATERNINA PEINADO fue a su oficina con el exclusivo fin de pedir cien millones ($100.000.000), a nombre del fiscal que adelantaba la investigación en su contra -suma que inicialmente rebajó a cincuenta ($50.000.000) y luego a veinte ($20.000.000) millones ante la negativa de su pariente-, el propio testigo lo desmiente desde su primera intervención procesal.

En efecto, MUNERA OVIEDO en la declaración inicial, aparte que aclaró el verdadero motivo de la visita de PATERNINA, aseguró que éste simplemente le transmitió el conocimiento que tenía “ sobre el interés de unas personas que no determinó” (fl. 10). Insistió, asimismo, que no recibió manifestación del funcionario acerca de “ que actuaba como emisario o representante de los señores fiscales” (fl. 63), dando a entender con ello que CABALLERO apoyó su declaración en la interpretación que el testigo hizo sobre lo sucedido aquél día. Difiere incluso respecto del dinero exigido, no sin dejar de anotar la Sala que la información transmitida por MUNERA OVIEDO sobre el punto, resulta poco confiable.

En el relato inicial (fls. 47 a 50), no concretó ninguna suma, pese a la importancia que revestía el dato, y simplemente aludió a un monto indeterminado. Tras un intenso interrogatorio del instructor sobre el punto, es que termina por aceptar que la suma a la cual aspiraban los “ funcionarios de la Fiscalía era de $100.000.000”, según le habría comentado PATERNINA.

Niega, empero, que el ex juez haya rebajado dicho valor, al sostener categóricamente que tal interpretación del denunciante obedece a su propia afirmación de que no estarían dispuestos a dar esa suma, y ni siquiera otra menor (fl. 54). En las siguientes intervenciones, el testigo, sin ninguna excepción, persiste en sostener que PATERNINA no pidió dinero para él ni para terceros, ni tampoco aseveró que era emisario de nadie.

En ese sentido, el declarante es explícito en ampliación rendida a los pocos días de su primera deposición, cuando expresó: “ Debo aclarar que PATERNINA no me hizo ninguna propuesta como claramente lo expuse en mi primera declaración y que en concreto al interrogarle yo en concreto (sic) por el nombre de los fiscales, él se centró en su idea de expresar que el caso no era típico ni podía serlo de tráfico de dinero, a la vez que indicaba una seguridad en que ese tema no era suyo y mal podía estar inmerso en él” (fl. 363) o “ Debo ser coherente con los términos de mi declaración inicial, y afirmar una vez más que PATERNINA no pidió dinero para él ni tampoco lo pidió para otros” (fl., 375). 4.5.

En desarrollo de la entrevista, PATERNINA PEINADO dejó en claro que no tenía ninguna vinculación con la investigación que la Unidad de Fiscalía especializada adelantaba contra el ex gobernador JORGE LUIS CABALLERO CABALLERO. Se debe recordar en ese sentido que, según el testigo, al momento de abordar el tema PATERNINA se refirió a funcionarios de la Fiscalía especializada, y cuando le pidió mayor concreción señaló a “u nos funcionarios de esa fiscalía que Coordinaban y manejaban el negocio ”.

Esto condujo al citado gerente a pedirle “una información más exacta y perceptible para ubicar a las personas que estarían con ese pensamiento…él me respondió que si intentaría colaborarme en la obtención de mayor información sobre el caso…” (fls. 49 y 50). La individualización de los funcionarios proviene del mismo deponente, pues MUNERA OVIEDO, por lo que se establece de su versión de los hechos, conocía con precisión la identidad de los funcionarios a cargo de la indagación preliminar.

Al respecto reconoce expresamente que interrogó a PATERNINA PEINADO si se trataba de “ MARTINEZ ATENCIA, como Coordinador que reparte el negocio, y LADRON DE GUEVARA, como Fiscal de conocimiento ” (fls. 49 y 50). Incluso, cuando replicó que ellos no darían ninguna suma de dinero, expresó a PATERNINA que ojalá conociera el proceso para que pudiera verificar la inocencia plena de CABALLERO (fl. 53).

La falta de vinculación de PATERNINA PEINADO con la investigación preliminar adelantada contra CABALLERO y los funcionarios encargados de su adelantamiento, es evocada de manera persistente por el testigo al señalar en sus distintas intervenciones que “ He de decir una vez más que no recibí manifestación de PATERNINA sobre que actuaba como emisario o representante de los señores Fiscales ya citados ” (fl. 63)”, o “ Debo señalar que PATERNINA no dijo ser vocero de nadie ni menos que él tuviera interés directo o indirecto en las resultas de esas (sic) pseudo-negociación” (fl. 368).

Lo mismo ocurre en su declaración rendida ante la Procuraduría, que obra como prueba trasladada. Allí dijo que éste le pidió “ que le concediera una cita personal y asistió a mi despacho en esa misma mañana” (fl. 477) o “ Jamás dijo directa o indirectamente, ni por aproximación, ni por insinuación que era emisario de otra persona cualesquiera fuese para conversar conmigo sobre tema alguno concerniente a la investigación…y menos sobre el tema de la exacción de dinero” (fl. 26 cuad. original Tribunal).

Con lo anterior estaba reafirmando su creencia de que el procesado era totalmente ajeno a la indagación preliminar, y que si éste se refirió a la información que había llegado a su conocimiento sobre fiscales interesados en “ negociar ” una decisión favorable a CABALLERO, lo hizo por su vinculación con el medio judicial. 5. En la forma como lo relata el testigo y atendiendo a las circunstancias que rodearon la entrevista, no se podría sostener válidamente, entonces, que la expresión que se pone en boca de PATERNINA PEINADO constituya una verdadera solicitud de dinero, y menos con la capacidad de doblegar la voluntad de la víctima o infundirle temor.

Como se dijo con antelación, la solicitud de dinero o cualquier otra utilidad, debe ser inequívoca. En este caso, no obstante la credibilidad que pueda merecer el testigo, la frase proferida por el procesado se ofrece vaga e imprecisa en ese sentido, como incluso habría de reconocerlo el fiscal de segunda instancia en resolución de 24 de enero de 2000 (fl. 11).

Tal como la transmite el deponente, a quien el Tribunal otorga plena credibilidad, la expresión deja serios interrogantes acerca de la verdadera pretensión del funcionario. Como de manera apropiada lo sostuvo el representante del Ministerio Público en la audiencia de juzgamiento (fl. 90 del cuaderno del Tribunal), en la forma como se encuentra estructurada, no se sabe ciertamente si el procesado estaba “ lanzando el anzuelo para ver que pescaba ”, como vulgarmente se dice.

O si, por el contrario, pretendía congraciarse con el citado gerente por la atención prestada en el caso de su pariente, al transmitirle un rumor que tuvo la oportunidad de escuchar por su vinculación con la justicia especializada. Al respecto no se puede olvidar que esa fue la impresión que tuvo el interlocutor del acusado, cuando la califica de “ versión o rumor que PATERNINA presentó” (fl. 374).

Cualquiera que haya sido su sentido, la frase así transmitida no puede tener trascendencia penal. En últimas, lo único que trasluce es el conocimiento que aseguraba poseer el visitante de unos funcionarios interesados en decidir favorablemente, a cambio de una suma de dinero, la investigación adelantada contra el sobrino político de su interlocutor.

Se trata, más bien, de una conducta que tiene interés en el ámbito disciplinario, pues no se puede ocultar que la actuación del exjuez riñe abiertamente con la dignidad y el decoro que deben observar en su vida pública y privada los funcionarios encargados de administrar justicia, a quienes no es permitido dar pábulo a ese tipo de comentarios o informaciones que ponen en entredicho la imparcialidad de la justicia, y tampoco valerse de tretas para lograr ser atendidos en asuntos de interés particular.

Si no se trató, entonces, de una solicitud de dinero, según el propio interlocutor del procesado y único testigo directo de lo acontecido el día de la entrevista, sino de la transmisión de una información, o, como la calificó el propio testigo de una “ versión o rumor que PATERNINA presentó ”, el Tribunal erró en su interpretación del caso.

En otras palabras, no podía desconocer la realidad que emerge del plenario para concluir, sin detenerse a analizar la versión del testigo, que el comportamiento corresponde al verbo rector solicitar, propio de la concusión. Ni siquiera se puede sostener que en la comentada frase subyace el engaño, como para creer que el procesado pretendió inducir a la víctima a dar o prometer alguna suma de dinero.

Ciertamente, no podría hablarse en este caso de un hábil y sutil procedimiento para embaucar a la víctima, ni tampoco que ésta pudo ser engañada. Por el contrario, la aparente propuesta ni siquiera movió el ánimo de quien supuestamente debía transmitirla a CABALLERO, quien sin dudarlo un instante la rechazó como “ una monstruosidad propia de un salvaje inhumano y anticristiano” (fl. 49) y por la cual no estaría dispuesta a entregar ninguna suma de dinero.

Yerra el Tribunal, entonces, al apreciar el contenido de las expresiones; e incluso las circunstancias que rodearon la entrevista. En efecto, el testigo MUNERA OVIEDO ha sido contundente en señalar que el procesado se presentó como simple particular a su oficina, para interceder por un pariente suyo a quien el Instituto del Seguro Social debía reconocer y cancelar una prestación económica.

Esto se encuentra corroborado por la declaración de RICARDO ENRIQUE BERDEJO INSIGNARES, Gerente del Centro de Atención de Pensionados y quien a solicitud de su superior atendió el caso (fl. 384 y ss, c.o. 1), y por el propio tío del acusado, AUGUSTO CESAR PEINADO MENDOZA (fl. 408 y ss). Para el Tribunal esta circunstancia, resulta intrascendente, al punto que al relacionar inicialmente los supuestos fácticos de la sentencia no hizo mención de ella.

Si posteriormente lo hizo, fue para especular sobre el antecedente relacionado con la supuesta orden de captura, en el sentido de considerar que se trataba de un acto tendiente a preparar el terreno para solicitar el dinero. Respecto de ese hecho, que el sentenciador de primer grado tiene como vinculante en orden a la demostración del abuso del cargo por parte del procesado, el declarante afirmó simplemente que PATERNINA PEINADO llamó a su oficina y le dejó razón para que se comunicara con él “ porque sabía (no que tenía) de una orden de captura proferida en mi contra ” (la frase entre paréntesis, fuera de texto).

Ello, más que preocupación, le causó “ soberbia, pues sabía de antemano que se trataba de una broma o de un ardid” (fl. 48), como efectivamente se lo confirmó el propio imputado cuando asistió a su oficina y le dijo que se trataba de lo primero. Cuando el testigo preguntó al respecto respondió que se trataba de una broma para lograr que pasara al teléfono, dado que había estado intentando la comunicación con resultados negativos.

Si algo se le podría reprochar, entonces, es haberse valido de una treta para conseguir que el gerente lo atendiera en un asunto de interés particular, lo cual deberá ser objeto de reproche, como se dijo, en el campo disciplinario. No es acertado afirmar, empero, que exista un nexo inescindible entre este primer episodio y la información que transmitió a su interlocutor al final de la entrevista, pues ello sería entrar en el campo de las especulaciones.

Eso fue precisamente lo que hizo el Tribunal al considerar que tal circunstancia indicaba que el procesado pretendió “ abonar el terreno” para hacer la supuesta exigencia de dinero. De esta manera ignoró el sentenciador de primera instancia que ambos interlocutores aceptaron que se trataba de un simple artificio, para que PATERNINA estableciera contacto con el gerente, y así lograr plantearle el problema de su pariente.

No es hecho que se pueda desconocer en ese sentido que el procesado acudió directamente a interceder ante el gerente del Seguro Social por un pariente suyo, ya pensionado y a quien tiene como una persona de sus más cercanos afectos. Que si con ocasión de lo anterior, y sólo hasta después de que fue resuelta la situación de su pariente, incluso con posterioridad a la intervención en ese sentido de uno de los subalternos de MUNERA OVIEDO, el ahora acusado aludió a la información que tenía acerca del interés de unos funcionarios de la Fiscalía de adoptar una decisión favorable al ex gobernador a cambio de una suma de dinero, de ello no se puede colegir indefectiblemente que la intención que movió al procesado a entrevistarse con el citado gerente fue la de hacer la exigencia del dinero, como se concluye en la sentencia de primer grado.

Para rebatir esta hipótesis, bastaría advertir que el procesado no tenía porqué saber que el gerente MUNERA OVIEDO mantenía una estrecha relación de afecto con el denunciante JORGE LUIS CABALLERO CABALLERO. Es por ello que previamente interrogó a su interlocutor sobre si conocía al ex gobernador y solamente hasta cuando éste afirmó que era una persona cercana a sus más íntimos sentimientos, procedió a transmitir el supuesto conocimiento que tenía sobre aquel espinoso tema.

En tales circunstancias, a nadie se le ocurriría montar semejante trama para transmitir una exigencia a un tercero, cuando, de una parte, no tenía ninguna seguridad de la relación de MUNERA con CABALLERO; y, de otra, nada le impedía acudir directamente al interesado, evitando al intermediario, quien incluso se negó en un principio a atender sus llamadas.

Vista de ese modo la conducta del ex funcionario, fuerza concluir que la conducta no corresponde al tipo cuya realización fue imputada en el pliego de cargos. 6. Expresa el salvamento de voto, a cuyos términos se remitió la defensa, que la conducta encuadra en el delito de tráfico de influencias de particular, en el grado de tentativa, por lo que habría la necesidad de declarar la nulidad de la actuación, por incompetencia de quienes tuvieron a su cargo el proceso.

Cuando se produjo la sentencia no había entrado en vigencia el nuevo código penal. Esa conducta, cuando la despliegan los particulares, fue recogida bajo la denominación de estafa agravada (artículos 246 y 247-3), al paso que se conservó como tal cuando es cometida por servidor público que ejerce influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función (artículo 411).

Así tuvo la oportunidad de analizarlo la Corte en reciente pronunciamiento ( Cfr. auto marzo 19 de 2002, Rad. 17283). A juicio de la Sala, sin embargo, el comportamiento del procesado, conocido por boca de MUNERA OVIEDO, no responde a ninguna de estas figuras delictivas. De estimar que JOSE VICENTE PATERNINA PEINADO actuó como simple particular, no se podría sostener que cometió el delito de estafa tentado.

Al menos, en orden a considerar la existencia de la tentativa, se requiere que la real o mentida influencia, logre producir sobre la víctima ciertos efectos, que la lleven a actuar en consonancia. Pero cuando la supuesta propuesta ni siquiera logra convencer al afectado, y menos a quien se supone funge como simple intermediario de la misma, como en este caso, el acto carece de la suficiente trascendencia para considerar que es lesivo y merece reproche por afectar el bien jurídico del patrimonio económico.

De otra parte, el tráfico de influencias, tal como se encontraba redactado en el artículo 25 de la ley 190 de 1995, que modificó el artículo 147 del decreto 100 de 1980, exigía la intervención de una pluralidad de sujetos. De una parte el instigador o patrocinador, quien se atribuye influencias reales o simuladas ante el otro servidor oficial; y, de otra, el instigado o patrocinado quien, ante la propuesta de éste, la acepta y en consecuencia, otorga o promete dar el dinero o dádiva.

Se requiere, en otras palabras, la simultánea o sucesiva participación de un particular y un funcionario público, exigencia ausente en este evento, ya que la supuesta instigación no fue aceptada por MUNERA OVIEDO, ni por CABALLERO CABALLERO, quienes por el contrario la rechazaron con vehemencia por considerarla una monstruosidad propia de un salvaje inhumano y anticristiano, según palabras del propio testigo (fl. 49).

Esta figura, de otra parte, requiere para su estructuración que exista un pacto entre el particular interesado y el traficante de influencias, así éste no consiga el beneficio perseguido. Resulta incuestionable de autos, sin embargo, que aquí no se dio ningún pacto o convenio, a más que la instigación, si la hubo, ninguna influencia tuvo en el ánimo de los particulares involucrados (MUNERA y CABALLERO).

Ni siquiera existe evidencia de que el procesado haya invocado su influencia para obtener algún beneficio del denunciante, o que hubiera intervenido en algún sentido ante el fiscal encargado de la investigación, por lo que constituye un imposible fáctico hablar de tráfico de influencias. 7. De ese modo, se impone concluir que la frase que el testigo MUNERA OVIEDO atribuye al funcionario, sobre la cual basa el Tribunal su condena, no califica como una conducta concusionaria.

Asimismo, no se puede en este caso hablar de error en la denominación jurídica de la infracción, pues la conducta no corresponde a un tráfico de influencias, ni tampoco al delito de estafa en el grado de tentativa. Es claro entonces que si la conducta atribuida es atípica, se impone la revocatoria de la sentencia apelada, para absolver al procesado, desde luego independientemente de las consecuencias derivadas de la acción disciplinaria iniciada en su contra.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Revocar la sentencia apelada. 2. Absolver al procesado JOSE VICENTE PATERNINA PEINADO del cargo que por el delito de concusión le formulara la Unidad de fiscalías delegadas ante el Tribunal superior de Barranquilla, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Devuélvase la caución prestada y archívese el expediente.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. YESID RAMIREZ BASTIDAS HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE Salvamento de voto JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO Salvamento de voto Salvamento de voto ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON Salvamento de voto GUILLERMO GARCIA GUAJE MAURO SOLARTE PORTILLA Conjuez TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Sentencia de febrero 11 de 2003, Rad. 16319, M.P. Dra. Marina Pulido de Barón � Sentencia de julio 31 de 1984, M.P. Dr. Fabio Calderón Botero, Reiterada en fallos de marzo 28 de 1985 y noviembre 24 de 1987. 1 52