Casación: Rad. 18054 38 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No.18054 Acta No.11 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil dos (2002). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por UBALDO ENRIQUE JACQUIN QUINTERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de agosto de 2.001, en el juicio seguido por el recurrente contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Previamente, reconócese personería al doctor SANTIAGO AGUILAR MURCIA, con tarjeta profesional 28960, como apoderado de la parte opositora, conforme a poder que obra a folio 25 de este cuaderno. I-.

ANTECEDENTES El demandante citado pretendió a través de proceso ordinario laboral, que se condene a la entidad demandada, al reconocimiento y pago de la indexación de su mesada pensional a partir del 23 de enero de 1.997, sin perjuicio de los reajustes legales, al igual que la diferencia de pensión a partir de dicha fecha. Subsidiarimente solicitó el reconocimiento y pago de la indexación efectuada sobre la base de equivalencia entre el último salario promedio devengado en los extintos Ferrocarriles Nacionales de Colombia y su correspondiente en salarios mínimos legales vigentes con efectividad al 23 de enero de 1.997, sin perjuicio de los reajustes legales.

El fundamento de sus pretensiones se sintetiza así: Laboró para la entidad demandada hasta el día 6 de diciembre de 1.979, cuando fue despedido. Mediante sentencia judicial obtuvo pensión de jubilación proporcional a partir del 23 de enero de 1.997, con un monto equivalente a un salario mínimo legal vigente más sus reajustes legales. Como su pensión se hizo exigible muchos años después de su causación, tiene derecho a que el valor de la misma sea actualizado o indexado de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el Dane.

La entidad demandada en la contestación de la demanda, solicitó la prueba de unos hechos y otros no los consideró como tales. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación por parte suya, cobro del debido pago, buena fe por parte de la demandada, mala fe del demandante y compensación. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de fecha 9 de julio de 2.001, absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las súplicas impetradas por el demandante.

Declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Le impuso las costas a la parte actora. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó el fallo del juzgado y le impuso las costas al recurrente.

Consideró el tribunal que por tratarse de una pensión convencional no es procedente la aplicación de la corrección monetaria prevista en la Ley 100 de 1.993, y por lo tanto se debe respetar la autonomía de la voluntad en cuanto a la liquidación de la respectiva pensión. Además para cuantificar el monto de la mesada pensional se tuvo en cuenta el salario al retiro ajustado al salario mínimo legal de la época, lo cual impide actualizar o aplicar el IPC, entre la fecha de retiro y el día de causación de la pensión, pues ya la ley previó el mecanismo de ajuste.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la apoderada del demandante interpuso el recurso de casación, en cuya demanda pretendió que se case totalmente el fallo acusado y que en su lugar, obrando la H. Corte Suprema de Justicia en sede de Instancia, revoque totalmente la sentencia de primer grado dictada por la señora Juez Segundo Laboral Del Circuito de Bogotá fechada el 9 de julio del 2001 y en su reemplazo profiera sentencia de mérito que acoja favorablemente las declaraciones y condenas impetradas en forma principal o subsidiaria en la demanda incoativa del proceso y en consecuencia provea lo pertinente en costas.

Por la causal primera de casación laboral, formuló el siguiente cargo: “CARGO UNICO: Acuso la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de calenda 29 de agosto del 2001, de violar por la vía directa en el concepto de infracción directa los artículos: 16 del Código Sustantivo del Trabajo; 11, 21 y 151 de la Ley 100 de 1993, transgresión que produjo como consecuencia la aplicación indebida de los artículos: 8 de la Ley 153 de 1887; 1, 13,19,21,145,148,260, 467,468,491, del Código Sustantivo del Trabajo; 1 del Decreto 2831 de 1978; 1 del Decreto 2872 de 1994' - 37, 38 del Decreto 2351 de 1965( art.3 de la Ley 48 de 1968); 1,2 de la Ley 4ª de 1976; 1,2 de la Ley 71 de 1988; 11, 17 literal b), 46,47,49 de la Ley 6a.

De 1945; 831 del Código de Comercio;14,34,35,36,117 de la Ley 100 de 1993;145 del C.P.T.- 307,308 del C.P.C.-87 DEL Decreto 1848 de 1969; 3 del Decreto 1160 de 1989; 575, 1215,1494,1530,1536,1546,1547,1549,1612,1613,1614,1615,1616,16 17,1626,1627,1646,1649,1771,2056,2224 y 2441 del Código Civil; 178 del Código Contencioso Administrativo; 25, 48 y 53 de la Constitución Política.

“DEMOSTRACION DEL CARGO “Antes de entrar a sustentar las violaciones denunciadas, considero menester relevar los fundamentos esenciales de la sentencia impugnada; así dijo el AD QUEM: " Son hechos ahora no discutidos la existencia pensión convencional a cargo dei FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, lo que no ameritaría aplicar la corrección monetaria, en los términos de la ley 100 de 1993 acorde además con los recientes pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte, en. cuanto que la actualización que se anhela, no resulta cubierta por las prescripciones de la normatividad aquí citada, toda vez que como quiera que el derecho a la pensión provino de manera voluntaria debe respetar el Juzgador la autonomía de la voluntad en cuanto a la liquidación consagrada para la respectiva pensión, ahora el Tribunal en segunda instancia (fl 102, 104)al conocer del debate que hubo entre las partes encaminado al reconocimiento de la pensión, estimó a foIios 102, 104 ordenar el pago de la pensión vitalicia de jubilación a favor dei demandante en un monto no inferior al salario mínimo legal vigente para la fecha de su causación a partir del momento en que cumpla 50 años de edad.

Revisada la historia procesal, encuentra la Sala, que para efectos de cuantificar el monto de la mesada pensional, se tuvo en cuenta el salario al retiro $13.345.03.oo, (fl 45 vuelto)ajustado al salario mínimo legal de la época (fl-104), motivo adicional que impide actualizar o aplicar el IPC, entre fecha de retiro y el día de causación de la pensión, sencillamente por que la ley para este caso previó el mecanismo de ajuste en la forma ya dicha".

“Acto seguido es pertinente puntualizar que no me asiste ninguna clase de reparo con la estructura fáctica sobre la cual se cimentó el H. Tribunal para haber dictado su fallo, sin embargo es del caso y resulta muy oportuno relevar los principales puntos fácticos de convergencia que tengo en relación con lo señalado por el AD QUEM​.- Ultimo salario promedio de liquidación devengado en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA por mi procurado 13.345.03..- La pensión de jubilación concedida judicialmente a mi cliente tiene naturaleza extralegal..- La pensión de jubilación convencional se hizo efectiva a partir de la fecha en la que mi mandante completó los 50 años de edad..- La pensión de jubilación voluntaria fue concedida a mi representado en un monto no inferior al salario mínimo legal vigente para la fecha de la causación. “INDEXACION DE LA BASE SALARIAL EN EL CASO DE PENSIONES CAUSADAS DESPUES DE LA VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993: “Es del caso destacar que en este tópico la posición mayoritaria de la H. Corte es la de admitir la actualización de la base salarial pensional en el caso de pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 con base ora en la variación dei índice de precios al consumidor (I.P.C.) certificado por el DANE, ora con base en la devaluación de la moneda colombiana respecto del dólar certificada por el Banco de la República, ora con base en los montos de los salarios mínimos legales; en efecto así dijo brillantemente esta Corporación: "frente a una pensión legal que se reclama en vigencia de la Ley 100 de 1993, como es la de que trata este juicio, no puede aducirse que la disposición legislativa no autoriza la actualización de la base salarial de la pensión para negar su reconocimiento, pues aquella normatividad vino a llenar ese supuesto vacío alegado por quienes así lo consideraban.

“"El artículo 11 de dicho compendio normativo, previó la aplicación de¡ sistema general de pensiones a todos los habitantes de¡ territorio nacional, salvo al personal incluido en la preceptiva del artículo 279 Ibídem. Resumiendo lo dicho subsiguientemente tenemos: "A su vez los artículos 14,21 y 36 inciso 3°., establecieron: el reajuste de oficio de las pensiones de acuerdo a las variaciones del Indice de precios al consumidor (I.P,C.); el ingreso base de liquidación, es decir, el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, " actualizados anualmente con base en la variación del I.P.C.; que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tuvieran 35 o más años de edad si son mujeres y 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, seria el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, "actualizado anualmente con base en la variación del I.P.C".; respectivamente.( Los resaltos en negrilla son expresiones de la suscrita).

“" De suerte que frente al imperativo panorama legal antes expuesto, no hay motivo válido que pueda ahora aducirse por el juez laboral para sustraerse a la aplicación de la actualización de la base salarial, ya que si antes se alegaba carencia de un basamento legal, hoy ello no puede hacerse; cuando además el sistema de seguridad social que creó la comentada ley responde a postulados constitucionales establecidos en los artículos 48 y 53, el primero de ellos en cuanto en su inciso final ordenó que "La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante"; y el segundo citado, en su inciso 3°, dijo que el "Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales".

Así mismo, porque, como ya se dijo, el legislador en el artículo 11 de la comentada ley fue categórico en imponer la aplicación del sistema general de pensiones a todos los habitantes del territorio nacional, salvo las excepciones ya destacadas. Se advierte, entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente para actualizar la base salarial de la pensión, tiene un soporte no solo legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia: cumplió el requisito de la edad, necesario para disfrutar de la pensión. De modo que frente a la pensión legal de que trata este asunto, reconocida a partir del momento en que el actor cumplió los 55 años de edad -25 de junio de 1994--, después de haber laborado para el Banco- Popular por un tiempo superior a los 20 años (cdno. 1. fl.61). no resulta difícil predicar que, con fundamento en las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993, (11,14, 21, 36 -régimen de transición y 151-​)resulta viable la actualización de la base salarial de la pensión. Son suficientes las reflexiones anteriores para concluir que el Tribunal infringió directamente los artículos 11,21 y 151 de la Ley 100 de 1993." (Extracto de la sentencia de casación del 8 de agosto de 2000 dictada dentro del ordinario de JOSE NICOLÁS LEMUS contra EL BANCO POPULAR;

Radicación No. 13426; Ponencia del Dr. LUIS GONZALO TORO CORREA). Retomando específicamente lo del caso sub-lite es menester puntualizar que el AD QUEM incurrió en franca, abierta y flagrante rebeldía contra los postulados de los artículos-16 del Código Sustantivo de¡ Trabajo; 11, 21 y 151 de la Ley 100 de 1993 al no aplicar la indexación laboral deprecada desde el libelo inicial a favor de mi mandante por haber este consolidado el derecho al disfrute de su derecho a la pensión de jubilación a partir del 23 de enero de 1995 ​fecha en la que completó 50 años de edad, aspecto cronológico del que da cuenta el folio 44 del paginario (calenda en la cual ya estaba en vigencia la ley 100 de 1993), lo cual lo condujo a aplicar indebidamente los artículos: 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la ley 153 de 1887, 14,34,35,36 y 117 de la Ley 100 de 1993 al darles a estas normas un efecto inconveniente o no contemplado por el legislador, de contera el H. Tribunal cometió el garrafal error de juicio al pretextar la no aplicación de la indexación pretendida sobre la base de que " la ley 100 de 1993 no prevé indexar la pensiones de jubilación voluntaria", este argumento sale de todo contexto, pues la pensión de jubilación voluntaria tiene adoctrinado en forma enfática y reiterada la jurisprudencia de la H. Corte " que la pensión de jubilación voluntaria tiene el mismo estirpe y linaje jurídico que la pensión de jubilación legal";

Palabras más palabras menos ha dicho esta Corporación a este respecto: "cuando la ley se refiere a las pensiones o pensionados sin hacer distinción en cuanto al origen de las pensiones que disfrutan comprenden tanto a las que por naturaleza son legales como a las convencionales o voluntarias. En consecuencia los pensionados que disfrutan de una pensión voluntaria tienen derecho a las mismas prestaciones o pagos a que hace referencia la ley para los pensionados; bien puede suceder que empresario y empleado converjan pacíficamente que aquel le pague a este una cantidad mensual ora temporal ora vitaliciamente, este acuerdo mutuo es plenamente válido ajustado en derecho, en consecuencia un acuerdo semejante no desmerita o disminuye las prerrogativas mínimas que la ley le concede a los trabajadores, esto no implica que tal pensión deje de ser jubilatoria, ya que jubilación equivale a retiro del trabajo cumplido largamente y entonces una prestación que ampare a quien ya no labora es pensión de retiro o de jubilación y merece por lo tanto, todas aquellas ventajas que la ley les concede a los jubilados.

Es sabido que las leyes dei trabajo contienen el mínimo de derechos y garantías que merecen los asalariados los cuales pueden ampliarse o superarse en virtud de convenios colectivos, acuerdos individuales entre empleado y empleador, conciliaciones ante autoridad laboral y aun por voluntad unilateral de patrono expresada en el reglamento de trabajo o en acto de simple liberalidad pero de todos modos el derecho a pensión vitalicia de retiro reconocida por el patrono al trabajador ora temporal ora vitaliciamente tiene la misma naturaleza de la pensión de jubilación que impone la ley a cargo del empleador cuando el asalariado cumple las condiciones de edad y tiempo de servicios exigidos por ella para poder disfrutarla y debe en consecuencia regirse por las mismas normas de la pensión legal en cuanto atañe a las repercusiones y alcances de ese derecho" El régimen especial de seguridad y protección social si comprende a la prestación llamada "pensión de jubilación" medida que tiende a proteger a los trabajadores que por llegar a la edad provecta con disminución de su capacidad de trabajo, merecen que se les ampare cuando han prestado servicios durante un término prolongado y este derecho cuadra con el concepto de seguridad social, conjunto de medidas y mecanismos enderezados a precaver y guardar al trabajador contra riesgos y circunstancias adversas, seguridad social, protección, pensión de jubilación son instituciones jurídicas sustantivas de la misma casta.

Además señalo en forma lucida la H. Corte: "Son los convenios colectivos del trabajo fruto del consenso entre los interlocutores sociales, logrado luego de un proceso de negociación entre los representantes de los empresarios y dei sindicato, federación o confederación, y a pesar de su naturaleza de acuerdo colectivo, tienen una innegable fuerza normativa, equiparable a la de la ley, siendo su finalidad fijar las condiciones de trabajo que han de regir los contratos individuales laborales de los destinatarios del mismo durante su vigencia. “"Aun cuando a través del convenio se protege el bien jurídico de la autonomía colectiva expresada libremente y procura la mejora del mínimo legal, su poder normativo no es absoluto, pues está limitado a los destinatarios legales, a su objeto y al orden público.

Y si en principio prevalece el avenimiento colectivo sobre la voluntad individual, no se descarta que en ocasiones puedan trabajadores y empleador pactar individualmente condiciones que superen lo establecido en el convenio o que acomoden condiciones generales a supuestos concretos, siempre que con ello no se incurra en discriminaciones inaceptables que desconozcan los derechos fundamentales o las garantías esenciales reconocidas por la Constitución o la ley a otros trabajadores o sus derechos mínimos.

"Naturalmente que a través de la simple sumatoria de conciertos individuales no es dable desquiciar o modificar el imperio general de la convención colectiva de trabajo. “"Bajo esos supuestos fundamentales de que la convención no infrinja esos postulados o atente contra el orden legal, lo pactado entre las partes en el acuerdo colectivo es ley de la empresa y no puede desconocerse por el empresario ni por el sindicato o los trabajadores a quienes aplique.

“"No afecta los derechos mínimos del trabajador el reconocimiento de una pensión convencional ora temporal ora vitalicia, tal estipulación supera con creces el mínimo legal, es acordada por las partes partes en desarrollo de su autonomía colectiva, que tiene plena eficacia jurídica v fuerza vinculante ( Extracto de la sentencia de casación de junio 21 de 2001.

Radicación No.15.987, con la Ponencia de su Señoría.) Es un hecho indiscutido que mi procurado obtuvo por sentencia judicial el reconocimiento de su derecho a la jubilación vitalicia de carácter extralegal, que tal como lo expresaron los foIios 48 y 49 dei Informativo se hizo exigible a partir dei 23 de enero de 1995( fecha en la cual mi cliente completó sus 50 años de edad {tal como da cuenta el folio 44 dei informativo- y esto en clara observancia de lo ordenado por el fallador del proceso primigenio y que se encuentra visible en el folio 104 del plenario) y acompasado con lo acabado de exponer (acerca de la pensión de jubilación voluntaria) es objetivamente jurídico aseverar que el derecho a la pensión de jubilación de la que actualmente vive mi procurado, tiene el mismo linaje en sus repercusiones y alcances (garantías de monto no inferior salario mínimo legal, reajuste pensional anual en la misma fecha y periodicidad, trasmisibilidad, indexación de la base salarial de las pensiones causadas en vigencia de la ley 100 de 1993, cobertura por la seguridad social, etc.,)que la pensión de jubilación legal, por lo cual resultó la decisión del H. Tribunal violentamente antijurídica al aplicar en forma inconveniente al caso sub-lite la normatividad prevista en los artículos: 13, 19, 467,468,491 del Código Sustantivo del Trabajo; 37,38 del Decreto 2351 de 1965(art.3 de la ley 48 de 1968); 46,47,49 de la ley 6a de 1945 al quebrantarle a mi representado un derecho válidamente conquistado a través del lícito mecanismo de la contratación colectiva, que fue el de la pensión de jubilación voluntaria y el legítimo derecho a su indexación en igual forma al de la pensión de jubilación legal esto condujo al AD QUEM a impactar en forma abierta y violenta los textos de los artículos 11,21 y 151 de la ley 100 de 1993 que a su vez lo llevó a aplicar en forma inconveniente los artículos: 14,34,35,36,117 de la ley 100 de 1993, al deducir de estas ultimas normas en cita, efectos que no contemplan, al inferir de todo este compendio normativo que en la ley 100 de 1993 "no se establece regulación alguna en tratándose de indexación de pensiones de jubilación voluntaria" esto es un aserto que no consulta el verdadero espíritu de dicha normatividad, pues allí no se hizo exclusión alguna en materia de indexación acerca de un derecho pensional de origen extralegal o voluntario, por tanto desbordó el H. Tribunal el marco legal invadiendo órbitas propias del legislador al fulminar "un tratamiento diverso de la pensión de jubilación legal y la voluntaria al rasero de lo previsto en la ley 100 de 1993" esto contradice todo el esquema y estructura jurisprudencial antes visto acerca de la unicidad y homogeneidad de tratamiento jurídico entre dichas pensiones (la legal y la voluntaria) y nos llevaría al peligroso sendero de enervar respecto de la convención colectiva de trabajo: su fuerza normativa (que aun hoy como elemento de fijación de las nuevas condiciones de trabajo, se hace equiparable al de la ley), su eficacia jurídica y su poder vinculante para fijar las condiciones de trabajo que han de regir los contratos individuales laborales de sus destinatarios.

Además tampoco es de recibo la tesis dei H. Tribunal " de no poder aplicar la indexación deprecada pues así se irrespetaría la autonomía de la voluntad de los contratantes en cuanto a la liquidación consagrada para la respectiva pensión" esto es un aserto ostensiblemente desacertado, pues con las nuevas luces jurídicas proporcionadas por los artículos: 14,21, 36 inciso 3° de la ley 100 de 1993, lo que se hace o se impone por mandato expreso dei legislador es la mantención del valor real a favor de mi procurado de la prestación (pensión) primigeniamente acordada por los contratantes (artículo 57 de la convención colectiva de 1963 reseñada en el folio 86 dei Informativo)con el fin de que su revaluación desde diciembre 6 de 1979( fecha de retiro de la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA)produzca el efecto deseado por el legislador de 1993 de mantener el poder adquisitivo de la moneda a la fecha en que se causó y empezó a disfrutar de la pensión mi representado, que fue el 23 de enero de 1995 (cuando completó sus 50 años de edad), con lo cual no estamos haciendo más onerosa la cuantía de la prestación (pensión) del deudor solo estamos prohijando la pervivencia del poder adquisitivo de la primera mesada pensional( haciendo equivalente la base salarial pensional de la fecha de retiro y la mesada pensional inicial)a través de la utilización dei mecanismo de la corrección monetaria de la base salarial pensional previsto en los artículos 14,21 y 36 inciso 3° de la ley 100 de 1993 con la utilización de los instrumentos tales como: ora en la variación del índice de precios al consumidor (I.P.C.) certificado por el DANE, ora con base en la devaluación de la moneda colombiana respecto del dólar certificada por el Banco de la República, ora con base en los montos de los salarios mínimos legales;

Veamos lo estrictamente anterior en los terrenos puramente aritméticos para mayor comprensión de esta exposición y encuadrándonos en aspectos fácticos en los cuales me asiste plena convergencia con lo puntualizado por el Adquem ( y que señalados por el a quo no fueron confirmados también), tales son: a.- Mi procurado fue retirado de la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA: el 7 de diciembre de 1979 (folio 42 del plenario). b.- Mi mandante obtuvo judicialmente el derecho a la pensión de jubilación voluntaria de carácter vitalicia, con efectividad a partir de la fecha en la que completase 50 años de edad (tal como da cuenta el folio 104 del paginario); pensión esta de carácter proporcional que en atención a la antigüedad consolidada de 6292 días ( del que da cuenta el folio 45 vuelto) le daba derecho a devengar un monto pensional equivalente al 65.54 % de su ultimo salario promedio devengado.. c.- Mi representado completó sus 50 años de edad: el 23 de enero de 1995 (pues el folio 44 dei Informativo, da cuenta que nació el 23 de enero de 1945) que es la fecha efectiva en la cual inició el disfrute de su status pensional (tal como da cuenta los foIios 48 y 49 dei acervo). d.- Mi cliente devengó en la hoy extinta empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, como último salario promedio de liquidación la suma de $13.345.03. e.- Como consecuencia de lo aseverado en los cuatro ordinales anteriores, mi poderdante consolidó el derecho a tener una base salarial para efectos pensiónales al momento de su retiro de los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, de $8.746.33.oo, (ósea el 65.54% de $13.345.03) que para el 6 de diciembre de 1979 equivalía a 2.53 salarios mínimos legales vigentes para dicha época. f.- De no haber cometido el H. Tribunal las transgresiones denunciadas en el cargo le habría dado aplicación a favor de mi mandante la indexación de su base salarial pensional en comento en observancia de los mandatos expresos contenidos en la ley 100 de 1993 y con base en el artículo 21 Ibídem y así en severo cumplimiento de lo ordenado por el legislador en mención habría revocado la sentencia el juez a quo y en su reemplazo se imponía haberle concedido las pretensiones incoadas en el libelo inicial, en efecto sí el AD QUEM no hubiera incurrido en las violaciones denunciadas en el cargo habría despachado que mi procurado reunía todos y cada uno de los presupuestos fácticos para hacerse merecedor a devengar para el 23 de enero de 1995, como primera mesada pensional, v.g. los mismos 2.53 salarios mínimos legales vigentes desde el 1 de enero de 1995 ($118.933.50){para así hacerlo equivalente al monto de la base salarial pensional dei 6 de diciembre de 1979, que como vimos resultó ser =$8.746.33, es decir, 2.53 salarios mínimos legales de esa fecha} y que equivalen a $300.901.75.oo. o el monto que resulte de aplicar los otros mecanismos aritméticos de revaluación o indexación tales como: ora en la variación del indice de precios al consumidor (I.P.C.) certificado por el DANE, ora con base en la devaluación de la moneda colombiana respecto del dólar certificada por el Banco de la República y que realmente corresponden exactamente a lo pactado convencionalmente y cuyo monto habría resultado equivalente a lo que hubiese tenido que desembolsar la demandada para el 23 de enero de 1995 en el hipotético caso de que mi cliente contase para el 7 de diciembre de 1979 con los 50 años de edad cumplidos, evento en el cual el monto de su primera mesada pensional habría sido equivalente a $8.746.33.oo., pero como la realidad resultó ser otra y fue de que entre fecha de retiro de la pluricitada empresa (6 de diciembre de 1979) y fecha de causacíón y disfrute de la pensión (enero 23 de 1995) TRANSCURRIERON 15 AÑOS Y FRACCIÓN, por lo cual la solución justa de la indexación prevista en la ley 100 de 1993 funge como el remedio que impone el equilibrio entre las partes contratantes al ordenar la revaluación de la base salarial pensional ($8.746.33) y así paliar los efectos nocivos de la depreciación de la moneda y conservar el poder adquisitivo de la primera mesada pensional de mi representado haciéndola equivalente para el 23 de enero de 1995 a $ 300.901.75.

Tampoco resulta dable aceptar la tesis del H. Tribunal que en palabras más menos, determinó que a partir del establecimiento por el legislador de "que ninguna pensión puede ser inferior al salario mínimo legal `" que en relación a la pensión de jubilación y/o vejez fue dispuesta por los artículos: 1º. y 2°. de la ley 4a de 1976;1 °. y 2°. ley 71 de 1988; 34,35 de la ley 100 de 1993, {normas estas inconvenientemente aplicadas por el AD QUEM y que lo llevó a cometer las otras transgresiones denunciadas en el cargo }, entonces el dislate cometido por el H. Tribunal fue haber dado por satisfecha la indexación deprecada desde el libelo inicial a favor de mi representado por la determinación judicial visible a folio 104 dei paginarlo "sobre que el monto de la pensión de jubilación convencional despachada a favor de mi cliente no puede ser inferior al salario mínimo legal" esta apreciación dei AD QUEM resulta ser totalmente desfasada y le hace incurrir en las violaciones denunciadas, pues el mecanismo de la indexación de la base salarial pensional para las pensiones causadas en vigencia de la ley 100 de 1993 y prevista Ibídem no se agota con el simple mecanismo de la corrección monetaria de las pensiones con montos equivalentes a un salario mínimo legal (que no es el caso de mi mandante) ya que como lucidamente lo dio por establecido el H. Tribunal el último salario promedio devengado por mi representado al momento de su retiro (6 de diciembre de 1979) de la plurimencionada empresa fue de $13.345.03, lo cual como ya vimos arroja al tenor de lo convenido por los contratantes, un monto de base salarial para efectos pensiónales de $ 3.746.33., que equivalía en 1979 a 2.53 salarios mínimos legales, así las cosas si la base salarial para efectos pensiónales de mi representado resultó ser en 1979 mayor a un salario mínimo legal no es posible sin violar las normas denunciadas dar por indexada la base salarial en comento de mi procurado con el "solo acatamiento dei monto que no puede ser inferior al salario mínimo legal ( como erradamente lo entendió el H. Tribunal)vigente", pues esto sería un abierto desconocimiento de los derechos adquiridos por mi cliente el cual consolidó su base salarial para efectos pensiónales en un monto de 2.53 salarios mínimos legales para el 6 de diciembre de 1979 cuando acaeció su retiro de los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, DERECHO QUE RECOGIÓ EL LEGISLADOR EN LA LEY 100 DE 1993 (ART.21) Y LO ACTUALIZA Y LO HACE EQUIVALENTE PARA EL MOMENTO DEL DISFRUTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN(23 DE ENERO DE 1995) A $300.901.75., MONTO ESTE QUE DEBIÓ CONCEDERLE EL AD QUEM A MI REPRESENTADO AL TENOR DE LO PRETENDIDO EN EL LIBELO INICIAL DE ESTE PROCESO PREVIA LA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DEL JUEZ A QUO.

Como corolario de todo lo antes expuesto considero respetuosamente que se dan en el presente caso todas y cada una de las requisitorias fácticas y jurídicas para que la H. Corte conceda lo pretendido en el ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN.” (Folios 9 a 17 del cuaderno de la Corte). Por su parte el opositor sostiene que el tribunal le dio plena aplicación a las normas que regulan lo atinente al incremento de la pensión de jubilación y se ajusta a la reciente jurisprudencia de esta Corporación. IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1-. El fallo del tribunal estuvo sustentado en una hermenéutica jurisprudencial, y a su turno la demanda de casación controvierte la exégesis del juzgador: ello pone en evidencia que el concepto de violación pertinente es el de interpretación errónea y no el de infracción directa que fue el empleado impropiamente por la censura.

Esa falta de técnica es suficiente para la desestimación de la acusación. 2-. Ha dicho reiteradamente la Corte Suprema en casos similares al presente: “ Sea lo primero aclarar que las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

“Si bien antes del advenimiento de dicha preceptiva, por no estar consagrada en la legislación colombiana ninguna indexación del salario base de liquidación de pensiones, no le era dable al juzgador inventarla, creando por jurisprudencia un derecho no consagrado por el órgano competente, desde la entrada en vigor de esa flamante normativa no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella reguladas y con el alcance que la propia Ley 100 otorga en su clara normativa.

“Distinta la situación en casos, como el sub examine, en que se trata de una pensión de carácter voluntario o convencional, a las cuales no les es aplicable esta normatividad. “En las pensiones voluntarias, como su nombre lo indica, por provenir de la voluntad de ambas partes o de una de ellas, la regla de liquidación prevista en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“Hecha la anterior precisión, se encuentra que de conformidad con lo expresado por esta Sala en sentencia del pasado 18 de agosto (Rad.11818) en punto de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, no incurrió el tribunal en la interpretación errónea que se le atribuye en el cargo. “En efecto, de conformidad con la jurisprudencia tradicional de esta Sala, para resarcir el daño emergente, procede la corrección monetaria de las obligaciones exigibles que por su naturaleza sean susceptibles de tal fenómeno por no existir otro mecanismo que permita recuperar total o parcialmente el detrimento del poder adquisitivo.

Tratándose de pensiones de jubilación, si bien el derecho se causa con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, para su exigibilidad es menester el retiro del servicio. Luego el perjuicio no se causa sin que haya deuda y mucho menos se puede indexar lo que legalmente no es exigible ni constituye un pago retardado. “Siguiendo ese criterio, si las normas reguladoras de la pensión de jubilación de los sectores particular y público establecieron que ésta equivale al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios (art. 260 C.S.T.) o del salario promedio que sirvió de base para los aportes en dicho lapso (art. 1° Ley 33 de 1985), o las cláusulas convencionales o arbitrales fijan determinado porcentaje, tales parámetros normativos no pueden ser modificados por el juez actualizando su valor monetario, en tanto la Ley no lo autoriza.

“Esa siempre fue la jurisprudencia de la Corte que no aceptó la indexación de la base salarial y se mantuvo incólume durante más de 40 años hasta 1996, en que se varió por mayoría por la Sala Laboral de la primera Corporación, pero ahora se ha regresado a ella desde la memorada sentencia del 18 de agosto de 1999. “La única actualización de la base de liquidación pensional, la introdujo la Ley 100 de 1993, que para éstos efectos rige desde el primero de abril de 1994, sin que pueda aplicarse en forma retroactiva.

Dicha Ley define con claridad y precisión la forma de liquidación, para la cual es indispensable tener en cuenta, no el salario del último año de servicios, sino el “Ingreso Base de Liquidación”, conformado por el “promedio de salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión... actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“No es dable entonces desconocer por vía de jurisprudencia tan claras reglas legales de liquidación de pensiones que todos los juzgadores están obligados a acatar. “En la citada decisión se definió el tema en los siguientes términos: “… “4. Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que Bruce Ackerman denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada.

A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social.

Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. “A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias.

Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación). “5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: “a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario.

El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans).

“Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. “b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho.

Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo.

Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia.

“c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales.

Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. “6.

Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla.

Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.

“Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).

“b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido.

“c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.

No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.

“d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago.

“7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada.

“Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.”” (Rad. 17448 – 29 de noviembre de 2.001) Síguese de las referidas consideraciones que el tribunal no incurrió en la violación de la ley que el cargo le endilga.

Por lo primeramente anotado, el cargo se desestima. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 29 de agosto de 2.001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio seguido por UBALDO ENRIQUE JACQUIN QUINTERO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac Nader Luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario