CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 17 Expediente 18053 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Radicación No. 18053 Acta No. 30 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dos (2002). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de REYES FRANCISCO ROLDAN MARTINEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de agosto de 2001, en el proceso instaurado por el recurrente contra la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SUBA LTDA. “AGROSUBA LTDA.” I.

ANTECEDENTES REYES FRANCISCO ROLDAN MARTINEZ instauró demanda ordinaria laboral contra la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SUBA LIMITADA, en la que solicitó su reintegro al cargo de preparador de camas en labores agrícolas, y el pago de los salarios dejados de percibir con ocasión del despido hasta que se produzca su reintegro; o en subsidio, a pagarle la pensión sanción desde el 6 de enero de 1999, de acuerdo con “los incisos 2º y 3º del artículo 8º de la Ley 171 de 1.961” (folio 26); el lucro cesante; la indemnización por mora desde el 12 de junio de 1995 “y hasta que se le pague el lucro cesante por despido sin justa causa” (ibídem), o la indexación monetaria que corresponda al lucro cesante.

Lo anterior con fundamento en haber prestado sus servicios a la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SUBA LIMITADA, mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 8 de octubre de 1979, como preparador de camas, hasta el 26 de junio de 1995, cuando fue despedido sin justa causa; y en las afirmaciones de haber sido beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo; tener más de 10 años de servicios continuos al entrar a regir la Ley 50 de 1990; haber nacido el 6 de enero de 1949; y en que la empresa al dar por terminado su contrato de trabajo, “no se ciño(sic) al procedimiento regulado para su validez previsto en la cláusula décima cuarta de la convención de trabajo” (folio 25), ni en lo previsto en el artículo 2º del Decreto 1373 de 1966 ordinales a, b y c. AGROSUBA LTDA. al responder, se opuso a las pretensiones, negó los hechos de la demanda a excepción de haber terminado con justa causa el contrato de trabajo.

Adujo que “la acción de reintegro, además está prescrita” (folio 48) y que las normas sobre pensión sanción invocadas no son aplicables al demandante toda vez que “siempre estuvo afiliado al I.S.S.” (folio 49); y propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones pretendidas, ausencia de título y de causa, ausencia de la obligación, prescripción y la genérica.

El demandante adicionó la demanda vinculando a NOVAFLORES S.A. y PLANTAS S.A. como demandadas solidarias de AGRÍCOLA DE SUBA LIMITADA, éstas en su escrito de respuesta presentado en la primera audiencia de trámite, propusieron las excepciones de cobro de lo no debido, pago, inexistencia de las obligaciones pretendidas, ausencia de título y de causa, ausencia de la obligación, prescripción y la genérica.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá que fue el del conocimiento, mediante fallo del 10 de mayo de 2000, condenó a la demandada COMPAÑÍA AGRICOLA DE SUBA LIMITADA, a pagar a ROLDAN MARTINEZ la suma de $4.292.685.40; la absolvió de las demás pretensiones incoadas en su contra, declaró probadas parcialmente las excepciones “denominadas cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones pretendidas, ausencia de título y de causa en el demandante, ausencia de obligación en la demanda” (folio 160), no probadas las demás; e impuso costas a la demandada en un 15%.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL En lo que al recurso interesa cabe decir, que con la sentencia aquí impugnada, el Tribunal Superior de Bogotá, modificó el numeral primero de la del Juzgado, “en el sentido de CONDENAR a pagar la indemnización por despido injusto impuesta en primera instancia a AGROSUBA LTDA y solidariamente a PLANTAS S.A. y NOVAFLORES S.A., hasta el límite de la responsabilidad de cada una” (folio 181), la confirmó en todo lo demás y no impuso costas en la instancia. Para confirmar la absolución impuesta por el Juzgado en cuanto a no condenar por pensión sanción, el ad-quem razonó diciendo que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 16 del Código Sustantivo, que dice que las normas del trabajo son de aplicación inmediata y no tienen carácter retroactivo para situaciones consolidadas, al trabajador le era aplicable la Ley 100 de 1993, toda vez que dicha ley “empezó a regir cuando estaba vigente la relación laboral” (folio 185).

Tomando como fundamento de su decisión el artículo 133 de la citada Ley 100 de 1993, una vez transcrito su contenido, dijo textualmente: “De conformidad con la norma transcrita y teniendo en cuenta que según lo establecido en el sub lite, el actor se encontraba vinculado al sistema general de pensiones (folio 124) debe concluirse que, como no se da ninguna de las condiciones establecidas en la norma aplicable tampoco tiene derecho a lo pedido.

“Es decir, si su vinculación se produjo cuando ya estaba en vigencia el nuevo régimen de seguridad social; siendo que la condición establecida en la ley 100 de 1.993 para obtener el derecho a la pensión sanción, además del despido injusto es que el trabajador no hubiera estado afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador; siendo que sí estaba afiliado, no se da la premisa originaria del derecho” (folio 186).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Con la demanda en casación, la recurrente pretende que se case parcialmente la sentencia del Tribunal que “al confirmar la decisión de primer grado, mantuvo lo resuelto por el A-quo de absolver a la empresa demandada de la pensión sanción” (folio 8 cuaderno 2); y en instancia, se sirva “ANULAR la sentencia acusada que confirmó la absolución por pensión sanción y la revocatoria del fallo de primera instancia” (ibídem), para en su lugar, disponer la pensión sanción para el demandante a partir del 6 de enero de 1999, “día en que cumple los 50 años de edad” (ibídem).

Para tal efecto le formula un cargo, en el que la acusa por interpretación errónea de “los artículos 8º de la Ley 171 de 1.961; 37 de la Ley 50 de 1.990; 133 de la Ley 100 de 1.993; en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946; 50, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1.966; 6º del Decreto 2879 de 1.985; 1º de la Ley 71 de 1.988; 1º y 2º del Decreto 1160 de 1.989; inciso final del artículo 13 de la Constitución Nacional, 25 y 91 ibídem y el 1º y 18 del Código Sustantivo del Trabajo; en armonía con los artículos 193, 260 y 267 del Código Sustantivo del Trabajo” (folio 9 cuaderno 2).

Asevera el recurrente que en el proceso se encuentra probado que prestó sus servicios del 8 de octubre de 1979 al 11 de junio de 1995; que fue despedido sin justa causa; que “la sociedad empleadora afilió al actor al seguro social a partir del mes de diciembre de 1979 (Folio 146), sin que hubiera logrado alcanzar las cotizaciones requeridas para que dicha entidad estatal asumiera la pensión de vejez” (folio 9 cuaderno 2).

Empero, en su desarrollo argumenta, que el Tribunal con su decisión “no tuvo en cuenta que el despido injusto del trabajador determinó que sus cotizaciones al Seguro Social resultaran insuficientes para obtener la pensión de vejez” (folio 9 cuaderno 2); de donde resulta la obligación de pagar la pensión sanción. Sostiene que la interpretación errónea de las normas reseñadas en el cargo, llevaron al Tribunal “al desconocimiento de la razón de ser de la pensión sanción o pensión proporcional impetrada” (folio 10), toda vez que los artículos 37 de la Ley 50 de 1990, 133 de la Ley 100 de 1993 que desarrollan los artículos 13, 25 y 91 de la Constitución Nacional, no establecen “que la simple afiliación al Seguro Social pueda traducirse en la desestimación de la prestación invocada” (ibídem).

Para el recurrente, “el requisito de la afiliación al sistema general de pensiones que regula el artículo 133 de la Ley 100 de 1.993 es el de la afiliación completa y eficaz, esto es aquel que permite al trabajador antiguo, despedido injustamente, poder acceder al derecho irrenunciable a la seguridad social, por lo que la afiliación incompleta no exonera al empleador de la pensión sanción” (folio 10 cuaderno 2).

Aduce el censor, que “para los efectos del artículo 133 de la Ley 100 de 1.993 son similares la no afiliación al sistema general de pensiones y la afiliación incompleta, por lo que no hay lugar, en consecuencia, a sostener válidamente la tesis que cuando el contrato es terminado sin justa causa por el empleador, se traduce, por la afiliación incompleta, en la imposibilidad para el trabajador de obtener la pensión, pues queda claro que no puede darse distinto tratamiento a la omisión en la afiliación y a la afiliación incompleta.

En ambos casos el empleador origina, con la ilegal terminación del contrato, las condiciones que le impiden al trabajador el derecho a la pensión del seguro social y por consiguiente la circunstancia referida conduce a concluir que el empleador está obligado al pago de la pensión sanción” (folio 10 cuaderno 2). Así mismo dice, que “La afiliación al sistema general de pensiones no obtiene su finalidad bajo el régimen de transición entre la norma anterior y la nueva Ley, como acontece en el presente caso: el empleador cancela sin justa causa el contrato al trabajador que le ha prestado servicios por más de quince años y no obstante haberle afiliado al Seguro Social, el total de semanas cotizadas no logra garantizarle la pensión de vejez.

La situación susodicha producida por este rompimiento ilegal del contrato tiene consecuencias iguales a la falta absoluta de afiliación, pues crea una misma situación, ya que en ambos casos imposibilita al trabajador el obtener el derecho a la pensión del seguro social” (folio 10 cuaderno 2) La oposición por su parte aduce como defecto de técnica que la demanda debe rechazarse por cuanto además de la casación de la sentencia, el recurrente solicita su anulación. Dice que resulta equivocada la modalidad de interpretación errónea seleccionada por el impugnante; y por lo demás, que el Tribunal no incurrió en error, por cuanto solamente “se limitó a dar aplicación estricta a la ley al entender que la pensión de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no le es aplicable al demandante como de modo expreso y contundente lo establece la Ley 50 de 1990, todo lo cual por lo demás ha sido reiterado por esa H. Corte” (folios 15 y 16 cuaderno 2).

IV. CONSIDERACIONES DE CORTE Es cierto como lo sostiene la oposición que el recurrente de manera impropia le solicita a la Corte la casación del fallo y posteriormente su nulidad, lo cual demuestra su desconocimiento en cuanto a la técnica del recurso extraordinario y los efectos que con ello se persigue, pues de casarse la sentencia, se hace innecesaria la nulidad, por cuanto ese viene a ser el efecto de la casación; sin embargo, tal irregularidad no conlleva el rechazo del recurso, por cuanto resulta claro lo que se pretende con el petitum de la demanda extraordinaria.

Aclarado lo anterior, para la Corte es innegable, que el Tribunal para mantener la absolución de la pensión sanción, consideró que en atención a la fecha de egreso del actor, debía aplicarse el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, para lo cual partió del supuesto fáctico de que “ el actor se encontraba vinculado al sistema general de pensiones” (folio 186), entonces, al no estar cuestionado este hecho, dada la vía de puro derecho seleccionada por la censura, no tiene razón el ataque mientras el empleador haya cumplido con el deber de la afiliación. Según la censura el Tribunal incurrió en error de interpretación, al no haber tenido en cuenta “que el despido injusto del trabajador determinó que sus cotizaciones al Seguro Social resultaran insuficientes para obtener la pensión de vejez” (folio 9 cuaderno 2); este entendimiento del impugnante es equivocado, porque el hecho de terminar el contrato de trabajo no implica la pérdida o ineficacia del número de cotizaciones realizado hasta ese entonces, por cuanto bajo el principio de la universalidad de la seguridad social cuenta la totalidad de las cotizaciones al sistema de seguridad social integral realizadas durante toda la vida laboral.

Además, el hecho del despido tampoco da derecho de manera automática a la pensión sanción, porque de aceptar tal inferencia conduciría a la imposibilidad de terminar el contrato de trabajo, y carecería de sentido la norma que estatuye el derecho para el evento de que además del despido del trabajador antiguo no se le haya afiliado al sistema de pensiones.

Igualmente el impugnante enrostra al ad quem, el no haber tenido en cuenta que el despido injusto del trabajador “determinó que sus cotizaciones al Seguro Social resultaran insuficientes”, tornándolas en incompletas e ineficaces. Esta hermenéutica de la censura tampoco se compagina con el entendimiento que reiteradamente ha sostenido la Sala respecto del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que constantemente ha sostenido que la afiliación da origen a la exoneración del empleador de la pensión sanción, a menos que sea manifiestamente extemporánea.

El criterio de la Sala sobre la materia fue expresado el 22 de agosto de 1995 en el proceso radicado al No 7571 cuando dijo: “ Naturalmente, afiliaciones al ente de seguridad social efectuadas por empleadores con notoria extemporaneidad, y que ocasionen la privación de la pensión de vejez por parte de aquel constituyen un menoscabo de los derechos del trabajador despedido injustamente, y por ello no liberan al patrono de la obligación pensional, como ya ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala mediante sentencia del 29 de septiembre de 1994 (Exp. 6919), en la que expresó: "Como el principio general es que las pensiones restringidas deben de dejar de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Seguro Social (inciso cuarto), si se aceptara la tesis del recurrente -que desconoce ese principio- se llegaría a situaciones de desprotección no queridas por el legislador.

Así, por ejemplo, la del empleador que afiliara al trabajador tardiamente, inclusive el día anterior al despido, y pretendiera acogerse a lo dispuesto en el primer inciso del artículo 37 (en el entendimiento que le da el recurrente ) para no pagar la pensión proporcional.". “Igualmente para la hipótesis de cotizaciones deficientes, el parágra​do primero ibidem contempla la posibilidad de que el empleador continúe pagando el valor de las que falten para que el afiliado adquiera el derecho a la pensión de vejez; más como se advirtió en la sentencia referida se trata de una facultad que puede ser renunciada por empleador que a su elección prefiriera abstenerse de continuar pagando el valor de esas cotizacio​nes y asumir él directamente el pago de la pensión restringida durante toda la vida del trabajador.

Así mismo se observó que el parágrafo segundo del precepto, le permite al empleador convenir con el Seguro Social la conmutación de la pensión, hipótesis en la cual también se puede liberar de la obligación de continuar cotizando para ese riesgo. “Conviene precisar que en los eventos de cotizaciones extemporáneas de los empleadores, permitidas por el ordenamiento positivo, constituye una obligación correlativa del ente gestor de seguridad social respectivo el recibirlas, sin perjuicio del cobro de los intereses y las demás consecuencias consagradas en la normatividad aplicable.

Así se asegura el indispensable acoplamiento entre las normas laborales y las de seguridad social”. Además, en la sentencia 10570 del 1º de noviembre de 1998, después de los antecedentes jurisprudenciales en ella transcritos, en relación con el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, dijo la Sala: “De modo que según esta preceptiva ningún trabajador que obligatoriamente deba ser afiliado [al] Sistema General de Pensiones en el régimen de prima media con prestación definida puede quedar excluido impunemente del mismo como consecuencia de la omisión patronal en el aseguramiento, so pena de tener que pagar la pensión-sanción, si se dan los demás presupuestos exigidos en la norma transcrita.

Empero a contrario sensu, cuando el empleador ha cumplido cabalmente la obligación de aseguramiento no procede la pensión sancionatoria, que por lo demás ya no tendría razón de ser, dado que el afiliado no se queda sin pensión porque con una seguridad social universal y con las cotizaciones al sistema durante su vida laboral, independientemente de quien sea su patrono, pude constituir la pensión de vejez”.

Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en el dislate jurídico de interpretación que le endilga el cargo al hacerle producir efectos al artículo 133 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica propuesta por el impugnante en cuanto a que la terminación unilateral del contrato debe entenderse como una afiliación ineficaz, no consulta ni los antecedentes jurisprudenciales ni el sentido de la disposición denunciada.

Como se dejó establecido atrás al hacerse el resumen de la sentencia, el Tribunal confirmó la absolución de pensión sanción impuesta por el juez de primera instancia, sobre el supuesto fáctico de que “el actor se encontraba vinculado al sistema general de pensiones” (folio 186), lo cual dice haber encontrado demostrado del documento de folio 124.

De lo anterior resulta la improsperidad del cargo, por cuanto, además de ser un hecho nuevo pretender debatir a través del recurso extraordinario que la afiliación del trabajador fue ineficaz por deficitaria o tardía, tema que no fue objeto de discusión en las instancias, tal discusión relacionada con la temporalidad y oportunidad de la afiliación solo podría plantearse a través de la vía de los hechos que no fue la seleccionada por el impugnante para atacar la decisión del Tribunal.

En consecuencia el cargo no prospera En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso instaurado por REYES FRANCISCO ROLDAN MARTINEZ contra la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SUBA LIMITADA “AGROSUBA LTDA.”.

Costas a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario