18046(21-08-02) — Corte Suprema

32 18 Expediente 18046 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 18046 Acta No. 32 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil dos (2002). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MYRIAM CECILIA ARDILA DE LOZANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de agosto de 2001 en el proceso instaurado por la recurrente contra el BANCO CAFETERO.

ANTECEDENTES El proceso fue iniciado por la recurrente en casación para que el BANCO CAFETERO fuera condenado a pagarle $ 5.195.645.OO por las mesadas pensionales de julio a diciembre de 1996, $ 12.638.926.02 por las de enero a diciembre de 1997 y $14.873.488.14 por las correspondientes de enero a diciembre de 1998; $1.239.811.47 a partir del 1º de enero de 1999 por concepto de mesada pensional; la indexación de las mesadas pensionales retenidas y los intereses moratorios sobre el monto de las mesadas adeudadas, a partir del 1º de julio de 1996.

Pretensiones que fundó en que a pesar de reunir los requisitos exigidos para la pensión convencional que le solicitó en 1984, el demandado le negó el reconocimiento de dicha prestación, ante lo cual inició un proceso judicial para obtenerlo, que concluyó con sentencia proferida el 28 de julio de 1989 por el Tribunal de Bogotá, mediante la cual el BANCO CAFETERO fue condenado a reconocerle esa pensión de jubilación, que empezó a devengar a partir del 16 de abril de 1990 cuando se retiró del servicio de esa entidad bancaria, que le pagó la pensión hasta el mes de junio de 1996, pagándole desde enero de ese año hasta esa fecha $824.707.06 mensuales, pero a partir de julio de ese año le continuó pagando $82.472.06 por mes.

Según lo dijo en su demanda, esa disminución en el monto de su pensión se produjo unilateralmente por el banco enjuiciado, alegando que debía ser compartida con el Instituto de Seguros Sociales, aunque ni la convención colectiva ni la sentencia del Tribunal se refirieron a la posibilidad de que el BANCO CAFETERO la compartiera con la de vejez que en el futuro le reconociera el Seguro Social, además que esa pensión fue una prestación especial, autónoma e independiente de la pensión de vejez que más adelante le reconoció el citado instituto.

Igualmente adujo que el banco demandado está obligado a seguir pagando la totalidad de su pensión convencional, la que ha debido reajustarle a partir del 1º de enero de 1997, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y que le reclamó el pago total de la pensión de jubilación, sin resultado positivo. Al contestar, el banco demandado se opuso a las pretensiones, aceptó que la actora agotó la vía gubernativa y alegó en su defensa que “dentro de todo el material probatorio aparece claro que las pensiones de Jubilación oficial y de vejez reconocidas por el Banco y el Instituto de Seguros Sociales, respectivamente, son compartibles, esto es, no acumulables en cabeza del accionante” (Folio 30).

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, “cambio de régimen jurídico e incompatibilidad entre el régimen del sector público y del sector privado”, cobro de lo no debido, falta de título y de causa en el demandante, compensación, pago y reiterada jurisprudencia. Con su fallo del 5 de diciembre de 2000 el juzgado de conocimiento, que lo fue el Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió al BANCO CAFETERO de las súplicas incoadas por la demandante, a quien condenó en costas; decisión que fue apelada por ella y confirmada por el Tribunal, mediante la sentencia acusada en casación. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para confirmar la absolución, asentó que la ley permite la compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez, como lo hizo el banco accionado para el 16 de abril de 1990, cuando se retiró la actora, pues el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, que señaló se aplica al caso, permitía a los empleadores compartir las pensiones extralegales otorgadas a sus trabajadores con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, dándoles la posibilidad, a partir del 17 de abril de 1985, de continuar cotizando a ese instituto, hasta cuando el afiliado reúna los requisitos para gozar de pensión de vejez y en el proceso se probó que el demandado continuó cotizando y que inscribió a la actora con tal fin.

Seguidamente aludió a la sentencia de esta Sala del 15 de abril de 1999, radicado 11511 y expresó que “como en el sub judice la situación de la actora se ajusta a las previsiones de la norma en cita y al criterio jurisprudencial emitido por la alta Corporación, la compartibilidad de la pensión no tiene objeción alguna, por cuanto - se repite – fue otorgada por el Banco el 16 de abril de 1990, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 y el empleador continuó cotizando para el riesgo respectivo” (Folio 327).

Finalmente, manifestó que no es posible el desconocimiento de la compartibilidad con el pretexto de lo resuelto en la sentencia del 28 de julio de 1989 con la que se ordenó el reconocimiento de la pensión convencional de la actora, porque en esa oportunidad ese punto no se debatió y tampoco se puede predicar que para 1984 la demandante tenía derecho a esa pensión en forma cierta e indiscutible, “pues era una simple expectativa, siendo que el derecho se causo (sic)una vez se produjo su retiro definitivo del servicio, desvinculación que se dio en vigencia el Acuerdo en mención y, el cual, entro (sic) a regir, cuando aun se hallaba en marcha el contrato de trabajo, por lo que produjo efectos inmediatos” (Ibídem).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con esa decisión, al sustentar el recurso extraordinario (Folios 11 al 25 del cuaderno 2), que fue replicado (Folio 41 a 44 del cuaderno 2), la recurrente le pide a la Corte que case totalmente la sentencia impugnada para que en sede de instancia revoque la del Juzgado y en su lugar condene al Banco Cafetero conforme lo pidió en la demanda con la que dio inicio el proceso.

Con ese propósito le formula un cargo en el que la acusa por la aplicación indebida “de los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículos 17 literal b de la Ley 6ª de 1.945, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 3º, 16, 467, 468 y 469 del C.S.T, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1.965; 3º de la Ley 48 de 1.968, 27 del Decreto 3135 de 1.968, 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 1º de la Ley 33 de 1.985, 14, 33 y 34 de la Ley 100 de 1.993, 1º del Decreto 3041 de 1.966 que aprobó el Acuerdo 224 de 1.966 del Consejo Directivo de los Seguros Sociales, 8º del Decreto Ley 433 de 1.971, 1º del Decreto 2879 de 1.985 que aprobó el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1.985 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios; 1º del Decreto 758 de 1.990 que aprobó el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1.990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios; 14 del Decreto 692 de 1.994, 17 de la Ley 153 de 1.887, 1613, 1614, 1626, 1649 y 1757 del C.C.; 178 del C.C.A. y 831 del Co. de Co. en concordancia con el artículo 53 de la C.P.” (Folio15 del cuaderno 2).

Infracción de la ley que atribuye a los siguientes errores de hecho: “ 1º.- Dar por demostrado, contra la evidencia, que para el 23 de septiembre de 1984, cuando MYRIAM CECILIA ARDILA DE LOZANO cumplió 25 años de servicios al BANCO CAFETERO, solamente tenía una simple expectativa del derecho a la pensión convencional de jubilación. 2º.- Dar por demostrado, contra la evidencia, que la pensión convencional de jubilación de MYRIAM CECILIA ARDILA DE LOZANO se causó el 16 de abril de 1.990, una vez se produjo su retiro del servicio del BANCO CAFETERO. 3º.- No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que la pensión de jubilación convencional a que tenía derecho MYRIAM CECILIA ARDILA DE LOZANO se causó el 23 de septiembre de 1984. 4º.- Dar por demostrado, contra la evidencia, que la pensión convencional de la demandante a cargo del BANCO CAFETERO debía compartirse con la pensión de vejez que posteriormente le otorgó el Instituto de Seguros Sociales” (Folio 16 del cuaderno 2).

Como pruebas equivocadamente apreciadas indica la convención colectiva de trabajo (Folios 106 a 127), el laudo arbitral de 10 de agosto de 1.982 (Folios 128 a 158), la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 28 de julio de 1.989 (Folios 82 a 85), el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (Folios 64 a 65 y 278 a 279, 285 y 286), la Resolución 476 del 17 de mayo de 1990, mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación (folios 53 a 59) y la comunicación que el 22 de mayo de 1990 le dirigió al Banco Cafetero (Folios 71 y 72).

Luego de referirse a la conclusión del fallador que lo llevó a absolver al demandado y transcribir los artículos 16 de la convención colectiva de trabajo suscrita el 23 de mayo de 1978 entre el banco demandado y su sindicato y el 21 del laudo arbitral proferido el 10 de agosto de 1982, manifiesta que de la simple lectura del primero de ellos se ve sin esfuerzo que el único requisito para tener derecho a la pensión que allí se establece era que el trabajador cumpliera 25 años de servicio al banco, pensión que el artículo 21 del laudo arbitral dejó vigente, salvo para quienes el 31 de marzo de 1982 devengaran un sueldo superior a $22.000.oo, por lo que de esos preceptos surge que los requisitos para adquirir la pensión eran el cumplimiento de 25 años de servicios y devengar menos de $22.000.oo de sueldo, pero en ninguno de ellos se hizo referencia alguna a la compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez del I.S.S., que equivocadamente fue deducida en la sentencia impugnada.

Asevera que la sentencia del Tribunal de Bogotá proferida el 28 de julio de 1989 no fue constitutiva de su derecho a la pensión sino declarativa de la preexistencia de ese derecho que el demandado le negó sin fundamento y en ese fallo tampoco se hizo mención alguna a la compartibilidad de la pensión con la de vejez que posteriormente le reconociera el Seguro Social.

Para la recurrente el hecho de que su pensión se causó el 23 de septiembre de 1984, cuando cumplió los 25 años de servicio, fue confesado por el representante legal del demandado al responder la sexta pregunta del interrogatorio de parte, que fue mal apreciado por el fallador, por cuanto no vio en esa prueba lo que ella evidentemente demostraba, esto es, que su pensión se causó desde el 23 de septiembre de 1984, momento desde el cual se presentó la negativa a su reconocimiento, que fue el asunto que se decidió con la sentencia del 28 de julio de 1989, de modo que el reconocimiento de esa pensión no se produjo voluntariamente por el Banco Cafetero y por eso en el primer considerando de la Resolución 476 del 17 de mayo de 1.990 dijo que por el resultado del proceso ella se hizo acreedora al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional.

Aduce que lo dispuesto por el accionado en el artículo 6º de esa resolución fue una simple decisión unilateral que no podía afectar los textos de la convención y del laudo que sirvieron de fundamento para la obtención de la pensión, ni de la sentencia que declaró el derecho, como ella se lo hizo saber en el escrito de folios 71 y 72, en que advirtió que cualquier incompatibilidad entre la resolución y la sentencia debe resolverse favorablemente a favor de ésta y por ello tal comunicación y la citada resolución fueron mal apreciadas por cuanto de ellas dedujo el Tribunal que debía compartir la pensión de vejez con la que le habría de reconocer el I.S.S, pero fue el propio banco el que señaló que ella estaba comprometida a tramitar la pensión de vejez ante el I.S.S. y que una vez ese reconocimiento se presentara sólo le cubriría la diferencia, posición que no correspondía a la decisión judicial que le reconoció la pensión. Sostiene que si su pensión se causó el 23 de septiembre de 1984, en esa fecha se consolidó su derecho a la prestación, de suerte que es equivocado afirmar que apenas tenía una simple expectativa futura a la pensión convencional y, por lo demás, cuando se causó y consolidó ese derecho estaba vigente el Acuerdo 224 de 1966 según el cual pensiones como la suya eran independientes de la de vejez del Seguro y por ello se acumulaban, razón por la que tenía derecho a percibir las dos, sin que se compartieran entre el empleador y esa entidad de seguridad social, posibilidad que sólo se produjo a partir de 1.985, al ser expedido el Acuerdo 029.

Manifiesta que de no haber apreciado mal esas pruebas, el Tribunal habría visto que su derecho pensional se consolidó y adquirió cuando cumplió 25 años de servicios al demandado, “sin que la circunstancia de que la pensión se hubiera comenzado a pagar solamente a partir de abril de 1.990 modificara en nada la fecha de causación de la prestación” (Folio 23 del cuaderno 2).

Señala que reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que el Seguro Social sólo comparte pensiones extralegales que se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, pero no las causadas con anterioridad, en apoyo de lo cual, reseña varias sentencias y más adelante agrega que no hay prueba en el expediente que permita concluir que su pensión se causó en fecha diferente al 23 de septiembre de 1984.

Concluye aseverando que de haber apreciado correctamente las pruebas del proceso, el Tribunal habría concluido que por causarse su pensión el 23 de septiembre de 1984, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, no era compartible con la de vejez del I.S.S. Al oponerse al cargo el banco demandado sostiene que radica en un punto de puro derecho, como lo es determinar si las pensiones convencionales son compartibles con las que otorga el Seguro Social, de tal modo que la vía adecuada para discutir ese punto es la directa y ese error de técnica hace imposible que el cargo pueda prosperar.

Además señala que la recurrente no cuestiona dos elementos fácticos que sirvieron de soporte al Tribunal, como la Resolución 007168 del 18 de abril de 1996 por la cual el Instituto de Seguros Sociales ordenó pagarle el retroactivo, lo que permite concluir que la pensión era compartida, y la inscripción de la actora como pensionada para que se pudiera compartir la pensión, pruebas que no fueron relacionadas en el cargo.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En cuanto al fondo del asunto debe observarse que el Tribunal concibió como punto central para desatar adversamente la pretensión, su deber de esclarecer “la posibilidad de compartir la pensión convencional reconocida por el Banco demandado con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales”; razonamiento eminentemente jurídico que lo condujo en la fase inicial de la sentencia impugnada a establecer como soportes fácticos: a) las circunstancias de estar probado un primer proceso donde se reconoció a la demandante una pensión convencional mediante sentencia del 28 de julio de 1989, b) haber cumplido la demandante los 25 años de servicio el 23 de septiembre de 1984, c) que vino a disfrutar la pensión convencional a su retiro desde el 16 de abril 1990, d) el reconocimiento de la pensión de vejez por el I.S.S. el 18 de abril de 1996, y e) el estar cubriendo el banco demandado solamente la diferencia del mayor valor entre la pensión convencional y la de vejez, desde el reconocimiento de ésta última; aspectos vitales para la suerte del cargo que son compartidos por la censura.

Con los soportes fácticos atrás relacionados, el ad quem dedujo la legalidad de la compartibilidad de la pensión convencional y la de vejez, con los siguientes raciocinios “no puede pasar por alto que para la precitada fecha – 16 de abril de 1990 – el artículo 5º. Del Acuerdo 029 de 1985, permite a los empleadores compartir las pensiones extralegales otorgadas a sus trabajadores con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales ( ) De modo que la norma legal en cita, dio la posibilidad a los empleadores que otorguen pensiones de jubilación extralegales a partir del 17 de abril de 1985, para que continúen cotizando al I.S.S. hasta cuando el afiliado reúna los requisitos para gozar de pensión de vejez.

Esta disposición se aplica al caso bajo examen, pues como se anotó, la pensión convencional fue reconocida a partir del 16 de abril de 1990, fecha efectiva del retiro de la actora, por lo que a juicio de la Sala, el Banco cafetero tiene la posibilidad de compartir la pensión ( ) Lo anterior implica que, como en el sub judice, la situación se ajusta a las previsiones de la norma en cita y al criterio jurisprudencial emitido por la alta corporación, la compartibilidad de la pensión no tiene objeción alguna, por cuanto – se repite – fue otorgada por el Banco el 16 de abril de 1990, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 y el empleador continuó cotizando para el riesgo respectivo”.

Finalmente anotó, que el Acuerdo 029 de 1985 no puede ser desconocido en razón de la sentencia del primer proceso, porque allí solamente se “ordeno el reconocimiento de la pensión convencional a favor de la actora, como quiera que en esa oportunidad no se debatió el asunto de la compartibilidad. Tampoco es dable predicar que para el año de 1984 a la actora le asistía el derecho a la pensión convencional en forma cierta e indiscutible, pues era una simple expectativa, siendo que el derecho se causo una vez se produjo su retiro definitivo del servicio”.

(subrayado fuera de texto). De lo traído a colación no queda duda que, el planteamiento del único cargo no obstante formularse por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, en su desarrollo, concretamente en la estructuración de los errores de hecho, no se enfoca a enrostrar unas simples equivocaciones de fechas, sino aspectos netamente jurídicos como son los relacionados a diferenciar los conceptos de causación, expectativa y disfrute de la pensión convencional, para de allí entrar a establecer si se interpretó y aplicó o no correctamente el pluricitado Acuerdo 029, frente al fenómeno de la compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez.

Igualmente el enfoque dado por el censor apunta a alegaciones eminentemente jurídicas tendientes a resaltar y evidenciar el sentido de cuando se “adquiere y causa el derecho a la pensión convencional”, enfrentándolo al concepto del Tribunal sobre el de “simple expectativa del derecho”. Entonces, como quiera que el hallar el sentido, alcance y conceptualización de cuando se causa o consolida una pensión, al igual que establecer qué Acuerdo del I.S.S. soluciona la controversia, corresponde a un examen de puro derecho, ajeno a la vía seleccionada por el censor, quien para edificar la acusación diseñó cuatro errores de hecho a causa de una presunta equivocada apreciación de medios probatorios; ha de concluirse que el sendero de la vía indirecta seleccionado para la impugnación no es el propio para el objetivo pretendido.

Así mismo, de la conceptualización dada por el censor a la causación del derecho, le sirve de soporte para plantear otro tema jurídico cual es la aplicación al sub júdice del Acuerdo 224 de 1966, y formular los razonamientos de su vigencia para el caso en estudio, en tanto que en su criterio discrepa ventilar este asunto por el Acuerdo 029, que solo produjo la posibilidad de compartir pensiones desde 1985.

Como quiera que, para concluir si el banco demandado tuvo o no algún fundamento jurídico cuando decidió deducir del monto de la pensión de jubilación convencional que reconoció a la demandante la suma que por concepto de pensión de vejez comenzó a pagarle a ella el Instituto de Seguros Sociales, se impone abordar análisis de los temas jurídicos ya precisados, no queda la menor duda que estas disquisiciones son de puro derecho extrañas a la vía escogida en el ataque.

Por las consideraciones anteriores el cargo se desestima. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso instaurado por MYRIAM CECILIA ARDILA DE LOZANO contra el BANCO CAFETERO.

Costas en el recurso a cargo de La recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario