SALA DE CASACION LABORAL PAGE 18 Expediente 18045 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 18045 Acta No. 24 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil dos (2002). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FIDIAS TABORDA CALVO contra la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por el recurrente contra BANCAFE.

I.

ANTECEDENTES FIDIAS TABORDA CALVO demandó a BANCAFE, para que fuera condenada a reliquidarle el valor inicial de su pensión, “para lo cual debe aplicar el promedio de lo devengado en el último año de servicio, el valor de la devaluación monetaria (indexación), certificada por el DANE o por el Banco de la República, que afectó al peso colombiano entre la fecha de terminación del contrato de trabajo, hasta la fecha en que comenzó a disfrutar de la pensión de jubilación” (folio 2), a pagarle las sumas que corresponden a la diferencia entre las mesadas pagadas “y lo que debió pagarse por mesadas causadas” (ibídem), y, “hacia el futuro” (ibídem), pagarle la pensión “con la indexación y los reajustes de ley” (ibídem).

Fundó sus pretensiones en los servicios que le prestó al banco demandado del 12 de mayo de 1962 al 1º de septiembre de 1982 y en que, por Resolución 282 de 9 de diciembre de 1997, le reconoció la pensión de jubilación teniendo por valor igual al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio --que fue de $47.832,00--, “el cual para la fecha de terminación del contrato de trabajo, equivalía a 4.85 salarios mínimos legales mensuales” (folio 3), pero por ser menor al salario mínimo se la ajustó a $172.005,00, “que para la fecha de reconocimiento equivalía a un salario mínimo legal mensual” (ibídem).

Según afirmó en la demanda, la base salarial promedio del último año que tomó para la liquidación de su pensión de jubilación “fue víctima de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, según los datos suministrados por el Banco de la República o el Dane” (ibídem), por lo que, “aplicando los correctivos indicados, el valor real de ese promedio salarial, llevado al 75% que ordena la ley, sería equivalente a $986.781,00, sin perjuicio de los reajustes de ley” (ibídem).

Al contestar la demanda BANCAFE, aun cuando aceptó que el demandante le prestó los servicios que afirmó en la demanda y que mediante Resolución 282 de 9 de diciembre de 1997 le reconoció la pensión de jubilación en el 75% del salario promedio del último año de servicio que fue de $47.832,00, se opuso a sus pretensiones aduciendo que “el derecho a la jubilación nació a la vida jurídica al cumplir el demandante los 55 años de edad; antes no existió deuda alguna insatisfecha y, en consecuencia, carece de fundamento alguno el pretender corregir una obligación inexistente” (folio 26).

Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y causa en el demandante, pago y prescripción “sin que implique reconocimiento del derecho” (ibídem). El Juzgado Quince Laboral del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia de 29 de junio de 2001, absolvió a BANCAFE “de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el señor FIDIAS TABORDA CALVO” (folio 231) y condenó en costas al actor.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal confirmó la del juzgado a quo y se abstuvo de imponer costas. El soporte de la sentencia impugnada, esencialmente, fue el pronunciamiento de la Corte en sentencia del 18 de agosto de 1999 (Radicación 11818), que agregó era aplicable a todo tipo de pensiones por cuanto “mientras no se cumpla la condición de edad del beneficiario el derecho no se puede hacer efectivo, y una vez cumplida la condición si el empleador empieza a pagar oportunamente la pensión es válido que para su liquidación se ciña estrictamente al mandato legal que lo que le exige es que esta(sic) equivalga a determinado porcentaje del último salario o promedio del mismo devengado por el extrabajador” (folios 239 a 240).

III. EL RECURSO DE CASACION Inconforme el demandante con la decisión de segunda instancia, pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en instancia, revoque la del Juzgado para que, en su lugar, acceda a las pretensiones de su demanda inicial. Con tal propósito le formula dos cargos, en el primero de los cuales la acusa de interpretar erróneamente los artículos 1º, 16, 19, 21, 127, 260 del C.S.T.; 8º de la Ley 171 de 1961; 1º de la Ley 33 de 1985; 28 y s.s. del Decreto 3135 de 1968; 8º del Decreto 2351 de 1965; 3º de la Ley 48 de 1968; 11, 14, 36, 151, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º de la Ley 10 de 1972; 1º y 2º de la Ley 4ª de 1976; 1º y 2º de la Ley 71 de 1988 y 8º de la Ley 153 de 1887, “en relación con los artículos 1547, 575, 1215, 1549, 1771, 2441, 1494, 1546, 1530, 1536, 1612, 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, 1626, 1627, 1646, 1649, 2056, 2224 del Código Civil; art. 145, del Código de Procedimiento Laboral, arts. 1 y 4 del Decreto 2680 de 1973; art. 1 del Decreto 3732 de 1986; art. 1 del Decreto 3000 de 1989; art. 1 del Decreto 3074 de 1990; art. 1 del Decreto 2867 de 1991; art. 1 del decreto 2061 de 1992; art. 1 del Decreto 2548 de 1993; artículos 48, 53, 230 y 373 de la Constitución Política de Colombia” (folio 9 cuaderno 2).

La demostración del cargo se contrae, en lo pertinente, a la aseveración del recurrente de que si bien la pensión nació para él cuando se reunieron los requisitos de tiempo de servicio y edad, su pago debió hacerse tomando como referencia el salario que percibió para 1982 pero “respetando el llamado concepto de valor y de ninguna manera convirtiendo el salario nominal de 1982, en la guía fría y congelada, ante una economía reconocida como indexada” (folio 10 cuaderno 2).

Por eso, aduce, el Tribunal interpretó erróneamente las normas que cita en el cargo y de haberlo hecho de manera correcta “se habría revocado la sentencia proferida por el a quo, imponiéndose el criterio de la indexación” (ibídem). En apoyo de sus aseveraciones transcribe apartes de varias sentencias de esta Sala relativas a los fenómenos inflacionarios y de devaluación monetaria que afectan el valor real del dinero, de la Sala de Casación Civil y de la Corte Constitucional, en el mismo sentido.

Por su parte, BANCAFE confuta el cargo aseverando que no es dable acudir a criterios de equidad para provocar una condena como la demandada y que no existe norma alguna que ordene indexar la primera mesada pensional en eventos como el que se estudia. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cierto es que por haber cumplido FIDIAS TABORDA CALVO el requisito de edad para acceder a la pensión de jubilación el 24 de enero de 1997, por cumplir 55 años de edad al haber nacido el 24 de enero de 1942 -- como quedó consignado en la Resolución 282 de 9 de diciembre de 1997 (folios 48 a 50)--, mediante la cual el demandado le reconoció la pensión de jubilación (folios 14 a 16), lo aceptó el banco en la contestación de la demanda al responder los hechos 1º, 4º, 5º, 6º y 7º (folio 25) y no fue discutido en las instancias--, cuando ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, conforme a ese ordenamiento fue que debió el ad quem estudiar y definir la reliquidación del valor inicial de la pensión que le reconoció BANCAFE y para lo cual expresamente consideró que dicha prestación debía otorgarla por haber cumplido el actor “con los requisitos establecidos en los Decretos 3135/68 y 1848/69, en concordancia con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993” (folios 14 y 48).

No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de le entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).

De lo anterior se sigue que el cargo aparece fundado, pues debió actualizarse el ingreso base de liquidación de la pensión, por lo que se infirmará la sentencia acusada en casación. Por lo mismo, no se estudia el segundo cargo dado que perseguía el objeto que se cumplió con el primero. IV.- SENTENCIA DE INSTANCIA Sin que sean necesarias consideraciones adicionales a las expuestas al resolver el primer cargo del recurso extraordinario, debe decirse que según se desprende del hecho 6º de la demanda con la que se dio inicio al proceso (folio 3), de la contestación a la demanda, específicamente la aceptación expresa del hecho sexto (folio 25) y de los documentos de folios 15 y 49, el salario promedio devengado durante el último año de servicio por el demandante ascendió a la suma de $47.832,00, por lo que su pensión de jubilación, liquidada sobre el 75% de dicha suma, le fue reconocida en un valor equivalente a $ 35.874,00 (ibídem), que se ajustó al salario mínimo legal mensual de 1997, es decir, a la suma de $172.005,00 (folios 3, 15, 25 y 49).

Para efectos de indexar la suma que sirvió de base para calcular el valor de la pensión de jubilación, se aplicarán los índices de variación de precios al consumidor para cada año, conforme a la certificación obrante a folios 130 a 135 --expedida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE en respuesta al oficio 1584 del juzgado de primera instancia--, multiplicados por el número de días calendario que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del demandante (1º de septiembre de 1982), y la de reconocimiento de su pensión (24 de enero de 1997), que lo fueron 5.258, operación que arroja el siguiente resultado: AÑO 1982 (120 días): 47.832,00 x 24.03% x 16.64% x 18.28% x 22.45% x 20.95% x 24.02% x 28.12% x 26.12% x 32.37% x 26.87% x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 120 / 5258 = $29.924,65 AÑO 1983 (360): 47.832,00 x 16.64% x 18,28% x 22.45% x 20.95% x 24.02% x 28.12% x 26.12% x 32.37% x 26.87% x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 5258 = $72.380,84 AÑO 1984 (360): 47.832,00 x 18,28% x 22.45% x 20.95% x 24.02% x 28.12% x 26.12% x 32.37% x 26.87% x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 5258 = $62.054,90 AÑO 1985 (360): 47.832,00 x 22.45% x 20.95% x 24.02% x 28.12% x 26.12% x 32.37% x 26.87% x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 5258 = $52.464,41 AÑO 1986 (360): 47.832,00 x 20.95% x 24.02% x 28.12% x 26.12% x 32.37% x 26.87% x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 5258 = $42.845,57 AÑO 1987 (360): 47.832,00 x 24.02% x 28.12% x 26.12% x 32.37% x 26.87% x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 5258 = $35.424,20 AÑO 1988 (360): 47.832,00 x 28.12% x 26.12% x 32.37% x 26.87% x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 5258 = $28.563,30 AÑO 1989 (360): 47.832,00 x 26.12% x 32.37% x 26.87% x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 5258 = $22.294,17 AÑO 1990 (360): 47.832,00 x 32.37% x 26.87% x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 5258 = $17.676,95 AÑO 1991 (360): 47.832,00 x 26.87% x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 5258 = $13.354,20 AÑO 1992 (360): 47.832,00 x 25.13% x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 5258 = $10.525,89 Año 1993 (360): 47.832,00 x 22.61% x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 5258 = $8.411,96 AÑO 1994 (360): 47.832,00 x 22.60% x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 5258 = $6.860,75 AÑO 1995 (360): 47.832,00 x 19.47% x 21.54% x 17.68% x 360 / 5258 = $5.596,04 AÑO 1996 (360): 47.832,00 x 21.54% x 17.68% x 360 / 5258 = $4.684,05 AÑO 1997 (24): 47.832,00 x 17.68% x 24 / 5258 = $2.569,28 Al sumar los anteriores valores se obtiene la cantidad de $415.631,16, que corresponde al salario base de liquidación de la pensión actualizado al 24 de enero de 1997, que fue desde cuando se le reconoció al actor la pensión de jubilación, valor al cual se le debe aplicar el 75% para determinar el valor de la mesada inicial, lo que arroja la suma de $311.723,37.

De suerte que se revocará la decisión absolutoria proferida por el juez de primer grado y, en su lugar, se condenará a BANCAFE S.A. a reajustar el valor inicial de la mesada pensional de jubilación de FIDIAS TABORDA CALVO a la suma de $311.723,37, a partir del 24 de enero de 1997, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, previo descuento de las sumas ya pagadas por concepto de pensión de jubilación. Así también, se declararán no probadas las excepciones propuestas, respecto de las cuales no es necesario hacer consideraciones particulares, dado que se ha establecido el derecho del demandante a que le sea actualizado el salario promedio base de liquidación de su pensión de jubilación y su reclamación judicial se surtió antes de que se viera afectado por el fenómeno de la prescripción. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de fecha doce (12) de septiembre de dos mil uno (2.001), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por FIDIAS TABORDA CALVO contra BANCAFE.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral primero del fallo del a quo que absolvió a la demandada de las pretensiones del demandante y, en su lugar, CONDENAR a BANCAFE S.A. a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación de FIDIAS TABORDA CALVO, a partir del 24 de enero de 1997, a la suma de TRESCIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS VEINTITRES PESOS CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS ($311.723,37), con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad.

SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones propuestas. Sin costas en el recurso y las de las instancias a cargo del demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario