18006(11-07-02) — Corte Suprema

18006(11-07-02)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2002

Magistrado ponente: Luis Gonzalo Toro Correa

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE ACUERDO MUNICIPAL - El régimen de los trabajadores territoriales no es aplicable a los trabajadores de los entes descentralizados PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » VIGENCIA PARA SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES - Las situaciones jurídicas consolidadas de carácter individual, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones extralegales, anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se conservarán CONSIDERACIONES I: Se analizarán conjuntamente los tres primeros cargos por cuanto al perseguir un mismo fin, denunciar la infracción de similares normas jurídicas y compartir unas mismas deficiencias en su planteamiento, se pueden, no obstante la diferente vía escogida en el tercero, tener en cuenta fundamentalmente las mismas consideraciones para su desestimación. Fueron dos los argumentos que tuvo en cuenta el Tribunal para descartar las pretensiones del actor en lo que respecta a la pensión de jubilación con base en los acuerdos municipales Nros. 82 de 1959, 35 de 1967 y 20 de 1965, a saber: 1) que el actor no había consolidado su derecho a la pensión, por carecer del requisito de la edad, en el momento en que los mencionados acuerdos dejaron de tener vigencia al entrar a regir la ley 11 de 1986; y 2) que tales acuerdos no se puede aplicar a las Empresas Públicas de Medellín, “...porque se trata de una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, dotada de autonomía administrativa, financiera y con patrimonio propio, diferente, en consecuencia, al obligado por el acuerdo.” Y por lo tanto, no puede “...hacérseles extensivas las prerrogativas concedidas en favor de los servidores del Municipio a aquellos que prestan sus oficios a la entidad aquí demandada.” No obstante, ninguno de los cargos que se estudian se ocupa del segundo de los fundamentos del fallo, por lo que, por ese solo hecho, no están llamados a prosperar, pues como se ha dicho con insistencia por esta Sala, el censor, para salir airoso en el ataque, debe poner en evidencia ante la Corte los yerros del ad quem con respecto a cada uno de los soportes de su decisión, bien sean éstos jurídicos o de facto, porque de no hacerlo frente a uno de ellos, siendo éste suficiente por sí solo, continua sosteniendo la sentencia, que se presume acertada y conforme a derecho. Además, ese argumento que no cuestiona la censura, encuentra su respaldo en jurisprudencia de esta misma Sala, que ha sostenido que los acuerdos municipales que soportan la pretensión pensional del actor no les son aplicables a los trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín, por ser éste un ente descentralizado y autónomo, tal como se dijo en los fallos del 28 de agosto de 2001 (rad. 16200) y de 8 de mayo del presente año (rad. 18098), en cuya oportunidad se dijo: “El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que: ‘Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes. Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere. ‘PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’. “Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales. “De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986. “La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó ‘anotación preliminar’, se dijo lo siguiente: ‘... es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensionales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca. ‘Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor. ‘Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo. ‘En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente. ‘Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa: ’’La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios.”’ Fuera de lo anterior, en el segundo de los cargos, incurre el censor en la impropiedad de denunciar, como argumento esencial del ataque, la interpretación errónea del artículo 146 de la ley 100 de 1993 “...al darle a ésta norma legal una aplicación que la restringe en sus alcances...”, lo que supone, más bien, una violación por aplicación indebida, que por ser una modalidad excluyente de la anterior, no puede concurrir en un mismo cargo sobre una misma disposición. Además, dentro de la intrincada maraña de argumentos que esgrime la censura, lo que ciertamente infringe el artículo 91 del C. S. del T., en este cargo segundo, involucra la censura cuestionamientos fácticos que no son propios de la vía directa, como el de que “...tampoco entendió el tribunal en cita que el derecho reclamado por el demandante era, precisamente, un derecho ya consolidado para el momento en que entró en vigencia el artículo 146 de 1.993...”. Por último, el tercer cargo, a pesar de estar enderezado por la vía de los hechos, denuncia la violación de la ley bajo la modalidad de la infracción directa, que supone un yerro de estirpe netamente jurídica, pues sólo se presenta cuando a una situación fáctica, que aparece legalmente demostrada en el proceso y que no se discute, le es aplicable determinada disposición, cuyos efectos jurídicos omite aplicar el fallador de instancia por ignorancia o rebeldía, lo que denota, a ciencia cierta, la improcedencia de la vía escogida por el censor. Por lo tanto, los cargos son inestimables. CONSIDERACIONES II: Al igual que en el tercer cargo, incurre la censura en el dislate técnico de denunciar por la vía indirecta, la violación de la ley bajo la modalidad de infracción directa, que, como se dijo anteriormente, supone un yerro de estirpe netamente jurídica, pues sólo se presenta cuando a una situación fáctica, que aparece legalmente demostrada en el proceso y que no se discute, le es aplicable determinada disposición, cuyos efectos jurídicos omite aplicar el fallador de instancia por ignorancia o rebeldía, lo que denota, a ciencia cierta, la improcedencia de la vía escogida por el censor. Así mismo, en los yerros tercero y cuarto, denuncia el censor la incongruencia de la sentencia de segundo grado, porque no resolvió todos los extremos de la litis, cuando en forma reiterada ha sostenido esta Sala que el recurso extraordinario de casación no está instituido para corregir yerros que han podido subsanarse mediante otros mecanismos expresamente establecidos por las normas procedimentales, como es el caso del artículo 311 del C. de P. C., cuando la sentencia omite resolver sobre algunos puntos de la demanda. Al respecto, dijo esta Sala en fallo del 8 de septiembre de 1998 (rad. 10967), lo siguiente: “En segundo lugar y dada la omisión del Tribunal, debe indicarse que el procedimiento correcto a seguir por la parte afectada era solicitar la adición de la sentencia como lo dispone el artículo 311 del C.P.C., aplicable en el procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y no, como lo hizo, interponer el recurso de casación, que dada su naturaleza de extraordinario, no está instituido para evitar yerros que pueden subsanarse mediante la utilización de herramientas jurídicas regladas para el caso. “Al respecto dijo la Corte en sentencia del 11 de febrero del año en curso: ‘... resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto. ‘En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor. ‘Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece. Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115)’” Pero es que, además, es indudable que al confirmar la decisión absolutoria de primer grado, el ad quem resolvió negativamente todas las pretensiones de la demanda y, en cuanto a las que se refiere el cargo, sostuvo el sentenciador de segundo grado que el actor adquirió su pensión de vejez con los aportes de la demandada, no pudiendo pretender el demandante “...disfrutar simultáneamente de la pensión de jubilación y de vejez, cuando trabajo todo el tiempo con un mismo empleador, y ambas prestaciones tienen la misma causa y finalidad cual es atender el mismo riesgo.” Planteamiento que está acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada, entre otras, en la sentencia del 10 de agosto de 2000 (rad. 14163), que para el caso resulta pertinente: “…en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.” Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones. Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal. Por lo tanto, el cargo es inestimable. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

ANTECEDENTES República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia 39 Rad.No.18006 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 18006 Acta No.27 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil dos (2002). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FABIO CIPRIANO RESTREPO MARULANDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 16 de agosto de 2001, en el juicio que le sigue a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Se reconoce al doctor RAFAEL JOSE ARANGO RESTREPO portador de la T.P.No.10.740 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de la parte opositora, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 89 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES FABIO CIPRIANO RESTREPO MARULANDA llamó a juicio ordinario laboral a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P., para que fuera condenada a reconocerle una pensión de jubilación a partir del 23 de diciembre de 1993, en cuantía igual al 100% del salario promedio devengado en el último año de servicio, en las condiciones precisadas en el hecho 20 de la demanda.

Subsidiariamente, para que se declare que la compensación ordenada por la demandada, entre la pensión de jubilación y la de vejez, es totalmente contraria a la Ley y a los reglamentos del ISS y, como consecuencia de tal declaración, se condene a pagarle las sumas de dinero recibidas por mesadas causadas por la pensión de vejez que recibió del ISS; las sumas de dinero que dejó de pagar a ese Instituto, la demandada, desde que se llevó a efecto la compensación; y las sumas de dinero que le pagó a la entidad como saldo a su cargo por el contrato de mutuo suscrito; los intereses moratorios máximos sobre el valor de las mesadas pensionales no pagadas hasta la fecha de su cancelación total.

En sustento de sus pretensiones, afirma que trabajó para la demandada desde el 31 de julio de 1957 hasta el 1º de abril de 1990, mediante contrato de trabajo; que nació el 12 de enero de 1932; que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la ley 100 de 1993, adquirió el derecho a pensionarse de conformidad con los Acuerdos Municipales que establecen pensiones de jubilación extralegales, como lo son el Acuerdo 82 de 1959 y el 20 de 1985, derecho pensional que adquirió al completar los 25 años de servicio a la entidad; que la primera mesada pensional debe ser actualizada con base en el índice de precios al consumidor; que a partir del 1º de enero de 1967 la demandada afilió a todos sus servidores al ISS; que a partir de junio 30 de 1987 los desafilió en forma masiva del ISS para asumir ella, directamente, todos los riesgos asistenciales que se causaran a favor de los trabajadores; que a partir de la desafiliación masiva la empresa no volvió a cotizar suma alguna por tales seguros y que el actor no fue afiliado a dicho régimen en la forma establecida por el literal b, del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990; que al completar los requisitos de edad y tiempo la demandada le concedió la pensión de jubilación en cuantía igual al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, la cual ha venido disfrutando desde su reconocimiento inicial; que posteriormente el ISS le reconoció la pensión de vejez, declarándose parcialmente subrogada la empleadora, para lo cual procedió a compensar la pensión de jubilación por la de vejez y continuó pagando la diferencia existente entre ambas y a favor del actor; que la demandada lo obligó a firmar un contrato de promesa de mutuo, en el cual la demandada le entregaría quincenalmente y durante doce meses o hasta la fecha en que el ISS le reconociera la pensión de vejez, el valor correspondiente a la mesada pensional que venía recibiendo, sumas que cancelaría el demandante con el valor de las mesadas pensionales de vejez y autorizando al Instituto para que girara a favor de la accionada las sumas causadas con retroactividad al momento de causarse el derecho y el momento de su reconocimiento, las cuales efectivamente entregó el ISS a las Empresas Públicas de Medellín; que tuvo que pagar a la demandada la diferencia existente entre la suma que éste recibió del Instituto y la correspondiente a las sumas pagadas como mesadas pensionales compensadas; que deben pagársele todas las mesadas pensionales causadas desde que adquirió el derecho a la pensión aquí reconocida hasta el día en que se produzca el pago real y efectivo; que junto con las mesadas pensionales causadas debe pagarle los máximos intereses moratorios; que la primera mesada pensional reconocida deber ser actualizada acorde con el índice de precios al consumidor; que la pensión así reconocida debe ser percibida en forma simultánea con la de vejez; que agotó la vía gubernativa.

La entidad, en la respuesta a la demanda (fls. 76 a 80, C. Ppal.), se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos, negó algunos y otros los remitió a prueba y adujó que el actor fue afiliado al ISS desde el momento de su ingreso. En su defensa propuso las excepciones de falta de integración del contradictorio, inaplicabilidad de los acuerdos municipales, pago, prescripción trienal, y subrogación. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del 26 de junio de 2001 (fls. 363 a 374, C. Ppal.), absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y le impuso costas al demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal de Medellín, por fallo del 16 de agosto de 2001 (fls. 426 a 440, C. Ppal.), confirmó en todas sus partes la sentencia del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que no son de recibo las reclamaciones de la parte actora, porque al ser expedida la ley 11 de 1986, solo dejó vigentes las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, pero como, para ese momento, el actor no tenía ni la edad ni el tiempo de servicio, al cual hace referencia el acuerdo 082 de 1959 en el artículo 6º, el actor quedó sometido a las normas legales que indican unos requisitos diferentes y, en consecuencia, el artículo 146 de la ley 100 no lo puede proteger.

Además, adujo que los referidos acuerdos municipales no eran aplicables a la entidad “ porque se trata de una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, dotada de autonomía administrativa, financiera y con patrimonio propio, diferente, en consecuencia, al obligado por el acuerdo.” Y por lo tanto, no puede “ hacérseles extensivas las prerrogativas concedidas en favor de los servidores del Municipio a aquellos que prestan sus oficios a la entidad aquí demandada.” En su apoyo transcribe apartes de la sentencia de esta Sala del 11 de agosto de 200.

En cuanto a la subrogación por parte del ISS, consideró que “ la Sala comparte los razonamientos que hizo la funcionaria de primera instancia para concluir que el ISS subrogó parcialmente a la entidad demandada en el riesgo de vejez, la –sic- cumplir los requisitos exigidos para ese efecto en el decreto 758 de 1990, corriendo por parte de las empresas accionadas el pago de la diferencia entre las dos pensiones.

“ Es que si el trabajador consiguió la pensión de vejez del Instituto de Seguros sociales, fue porque las Empresas Públicas contribuyeron con sus aportes a que se consolidara ese derecho. “ Finalmente no puede pretender el demandante disfrutar simultáneamente de la pensión de jubilación y vejez, cuando trabajo –sic- todo el tiempo con un mismo empleador, y ambas prestaciones tienen la misma causa y finalidad cual es atender el mismo riesgo.” (fls. 438 y 439, C. Ppal.).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente se case totalmente la sentencia impugnada, “y que al proferir la que ha de sustituir la anulada, y previa revocatoria de la sentencia de primera instancia, profiera una decisión en la cual se acojan las súplicas de la demanda, condenando a la Entidad demandada en las costas del proceso.” (fls. 10 y 11, C. Corte).

Con tal propósito formula cuatro cargos que fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente los tres primeros. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser directamente violatoria por infracción directa del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, “de los artículos 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, del artículo 45 del Decreto Reglamentario 1748 de 1995, del artículo 5º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, del artículo –sic- 1º y 9º de la Ley 71 de 1988, de los artículos 11, 14, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1993, del artículo 4º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, y del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, ade –sic- los artículos 177 y 187 del C. de Procedimiento Civil, aplicables al procedimiento laboral por remisión expresa que a éste nos hace el artículo 145 del C. de Procedimiento del Trabajo, al dejar de darles aplicación al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas, como así paso a demostrarlo. ” (fl. 11, C. Corte).

En la demostración dice que el régimen prestacional general de los servidores públicos se inició con la Ley 6ª de 1945, aplicable a los de carácter nacional; luego el Decreto 2767 de 1945 lo extendió a los empleados y trabajadores vinculados a las entidades territoriales, a las cuales facultó para que determinaran el respectivo régimen prestacional.

Que ese mismo Decreto estableció en su artículo 9º, que las disposiciones municipales o departamentales que establecieran el régimen prestacional extralegal prevalecerían sobre las de origen legal en cuanto fueran más favorables al trabajador. Que la reforma constitucional de 1968, dispuso que el régimen prestacional de los servidores públicos del orden nacional solamente podría establecerse por la ley.

Que a partir de la ley 11 de 1986 se estableció que el régimen de los empleados públicos no podía establecerse por normas de rango inferior a la ley, mas no derogó el régimen extralegal establecido por disposiciones departamentales y municipales, las que conservaron su plena vigencia; pero no obstante ello no pueden aplicarse a partir de la vigencia de la ley 11 de 1986.

Que fue el artículo 146 de la ley 100 de 1993 el que estableció la nueva normatividad del régimen de los servidores públicos, por lo que la situación fáctica debatida debió regularse por tal norma. Que el Tribunal erró al no aplicar el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, invocada por el demandante, “ que hace aplicable una parte concreta y específica de ese régimen prestacional extralegal: AQUEL QUE ESTABLECE PENSIONES DE JUBILACION EXTRALEGALES.

Y SOLO ESTA PARTE. ” (fl. 28, C. Corte). Que “Esta violación de la Ley sustancial condujo al Tribunal a no acceder al derecho pensional reclamado por el demandante, violando así, de la misma manera, también en forma directa, POR INFRACCION DIRECTA, al dejar de aplicarlos al caso de autos, los artículos de la ley 71 de 1988 y de la ley 100 de 1993, invocados en el cargo.” (fl. 30, C. Corte).

LA REPLICA Dice el opositor que el recurrente olvida, en sus alegaciones, que al tener la ley rango superior a las Ordenanzas y Acuerdos, los estatutos locales dejaron de regir y perdieron aplicabilidad a partir de la vigencia de la Ley 11 de 1986, y que tan sólo se escapan a este principio las situaciones jurídicas ya consolidadas al amparo de aquellos regímenes; que los acuerdos del Concejo de Medellín, que establecen prestaciones extralegales, no son de aplicación automática a los trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín, como lo ha enseñado esta Sala de la Corte; y que al ser el actor trabajador de las Empresas y no del Municipio carece de derecho a tal pensión extralegal.

Cita y transcribe apartes de las sentencias de esta Sala del 20 de octubre de 1998 y del 5 de abril del 2000. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, en forma directa, por interpretación errónea de la ley sustancial contenida en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, “ al darle a esta norma legal una aplicación que la restringe en sus alcances lo que conduce a dejar por fuera de su reglamentación el caso de autos, siendo, como es, una situación fáctica que exige ser regulada por tal norma legal, ASI COMO ES VIOLATORIA, EN FORMA DIRECTA, PERO POR INFRACCION DIRECTA de las normas legales de carácter sustancial contenida –sic- en los arts 36 de la ley 100 de 1993, en el 5º del Decreto Reglamentario 0813 de 1994, en el art 45 del decreto reglamentario 1748 de 1995, en los artículos 1º y 9º de la Ley 71 de 1988, y en los artículos 14, 141, 143 y 150 de la Ley 100 de 1993 al dejar de darles aplicación al caso de autos, …” (fl. 30, C. Corte).

En la demostración dice que la Ley 100 de 1993 no solamente se limitó a dejar válidas las situaciones ya consolidadas en las disposiciones departamentales y municipales, sino que estableció un derecho nuevo cuando dispone que también tendrán derecho a pensionarse acorde con las disposiciones departamentales y municipales quienes hayan cumplido o cumplan, dentro de los dos años siguientes a su vigencia, los requisitos contenidos en dichas disposiciones.

Que el error de interpretación del ad quem radica en entender que la Ley 100 de 1993 no hizo otra cosa que proteger los derechos ya adquiridos, los cuales debían haber sido cumplidos para el momento de la expedición de la Ley 11 de 1986; que no “entendió el Tribunal, con notorio error de juicio, que la ley 100 de 1993, es una ley posterior a aquella en la cual el Tribunal apoya su decisión y que, por tal razón, la ley nueva no hizo otra cosa que modificar las determinaciones de la ley anterior, en el concreto aspecto en que la ley nueva se ocupa de la misma materia, apareciendo así, de manera evidente, el error de entendimiento en que incurrió el Tribunal en su sentencia. “ De otra parte, tampoco entendió el Tribunal en cita que el derecho reclamado por el demandante era, precisamente, un derecho ya consolidado para el momento en que entró en vigencia el artículo 146 de 1993, razón por la cual ese derecho quedaba comprendido en sus disposiciones. …” (fl. 35, C. Corte).

Que el ad quem incurrió en manifiesta infracción directa del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 por interpretación errónea, y en violación de las demás normas citadas por infracción directa al dejar de aplicarlas al caso. LA REPLICA Expresa que se remite a los planteamientos hechos al cargo primero, y añade que lo previsto en el artículo 146 de la ley 100 de 1993 no revive la vigencia de las ordenanzas y acuerdos extinguidos en virtud de los dispuesto en la ley 11 de 1986; y que respecto al artículo 53 de la Constitución Política, se presupone la vigencia simultánea de dos estatutos legales para que el juzgador pueda decidir cual de ellos es el más favorable al trabajador, lo que no ocurre en el presente caso.

TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial en forma indirecta, por haber incurrido en errores de hecho manifiestos, a consecuencia de los cuales “la sentencia es directamente violatoria, en la modalidad de infracción directa, de las normas de derecho sustancial contenido en el artículo 146 de la ley 100 de 1993, en los artículos 36 de la ley 100 de 1993, en el art 5º del Decreto reglamentario 0813 de 1994, en el artículo 45 del Decreto Reglamentario 1748 de 1995, en los artículos 1º y 9º de la Ley 71 de 1988, y en los artículos 11, 14, 36, 141, 143 y 150 de la Ley 100 de 1993, en el artículo 4º del Decreto 1160 de 1989, en el artículo 228 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, aplicable éste a los procesos laborales por mandato expreso del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, violación a la cual se ha llegado al dejar de darles aplicación al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas, … “ ERRORES DE HECHO “ PRIMER ERROR DE HECHO: No dar por plenamente demostrado en el proceso, que para diciembre 23 de 1993 el demandante ya había laborado para la Entidad empleadora demandada más de veinticinco años.

“ SEGUNDO ERROR DE HECHO: No dar por establecido en el Proceso que habiendo completado, para diciembre 23 de 1993, más de veinticinco años de servicio para la entidad demandada, el demandante reunía, para la fecha indicada, los requisitos exigidos por el Artículo Sexto del Acuerdo Municipales –sic- 82 de 1959, en la forma como quedó al ser modificado por el Acuerdo 20 de 1985, para tener derecho a la pensión de jubilación demandada.

“ PRUEBA DEJADA DE APRECIAR “ A) Los documentos auténticos que reposan a fls 4 a 5 y 213 a 214 del proceso, consistentes éstos documentos en diversas informaciones suministrada –sic- por la Entidad demandada en relación con el tiempo laborado por el demandante para la entidad empleadora. “ B) Los documentos auténticos que reposan a fls 169 a 170 y 173 del proceso, consistentes éstos documentos en copias auténticas de los Acuerdos 82 de 1959 y 20 de 1985, expedidos por el Concejo Municipal de la ciudad de Medellín.” (fls. 38 a 40, C. Corte).

En la demostración afirma que el ad quem no apreció el contenido de los documentos que obran en el proceso (fls. 4 y 5, y 213 a 214), en los cuales consta que el actor al 24 de julio de 1982 completó 25 años de servicio continuo para la demandada, y que para el 23 de diciembre de 1993 llevaba más de 25 años de servicio ininterrumpido, como tampoco apreció los Acuerdos 82 de 1959 y 20 de 1985 del Concejo de Medellín que establecen claramente el derecho reclamado, o sea la pensión extralegal de jubilación, pues los dos requisitos exigidos para reclamar el derecho pensional son 25 años de servicio y 60 años de edad, por lo que para el 23 de diciembre de 1993 el actor ya había completado dichos requisitos y, por consiguiente, adquirido el derecho pensional reclamado.

LA REPLICA Expresa el opositor que los “imaginarios desatinos fácticos, que el cargo le atribuye a la sentencia recurrida, parten del supuesto equivocado de que la Ley 100 de 1993 es aplicable en el asunto sub judice, punto que ya quedó desvanecido y desvirtuado en el estudio de los dos ataques anteriores. “ Por ello, es jurídicamente imposible que el Tribunal ad quem hubiese cometido los errores de hecho acusados sin fundamento legal y fáctico alguno en este ataque. ” (fl. 93, C. Corte).

SE CONSIDERA Se analizarán conjuntamente los tres primeros cargos por cuanto al perseguir un mismo fin, denunciar la infracción de similares normas jurídicas y compartir unas mismas deficiencias en su planteamiento, se pueden, no obstante la diferente vía escogida en el tercero, tener en cuenta fundamentalmente las mismas consideraciones para su desestimación. Fueron dos los argumentos que tuvo en cuenta el Tribunal para descartar las pretensiones del actor en lo que respecta a la pensión de jubilación con base en los acuerdos municipales Nros. 82 de 1959, 35 de 1967 y 20 de 1965, a saber: 1) que el actor no había consolidado su derecho a la pensión, por carecer del requisito de la edad, en el momento en que los mencionados acuerdos dejaron de tener vigencia al entrar a regir la ley 11 de 1986; y 2) que tales acuerdos no se puede aplicar a las Empresas Públicas de Medellín, “ porque se trata de una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, dotada de autonomía administrativa, financiera y con patrimonio propio, diferente, en consecuencia, al obligado por el acuerdo.” Y por lo tanto, no puede “ hacérseles extensivas las prerrogativas concedidas en favor de los servidores del Municipio a aquellos que prestan sus oficios a la entidad aquí demandada.” No obstante, ninguno de los cargos que se estudian se ocupa del segundo de los fundamentos del fallo, por lo que, por ese solo hecho, no están llamados a prosperar, pues como se ha dicho con insistencia por esta Sala, el censor, para salir airoso en el ataque, debe poner en evidencia ante la Corte los yerros del ad quem con respecto a cada uno de los soportes de su decisión, bien sean éstos jurídicos o de facto, porque de no hacerlo frente a uno de ellos, siendo éste suficiente por sí solo, continua sosteniendo la sentencia, que se presume acertada y conforme a derecho.

Además, ese argumento que no cuestiona la censura, encuentra su respaldo en jurisprudencia de esta misma Sala, que ha sostenido que los acuerdos municipales que soportan la pretensión pensional del actor no les son aplicables a los trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín, por ser éste un ente descentralizado y autónomo, tal como se dijo en los fallos del 28 de agosto de 2001 (rad. 16200) y de 8 de mayo del presente año (rad. 18098), en cuya oportunidad se dijo: “El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que: ‘Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes.

Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere. ‘PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’. “Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales.

“De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986.

“La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó ‘anotación preliminar’, se dijo lo siguiente: ‘ es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensionales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca. ‘Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor. ‘Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo. ‘En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente. ‘Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa: ’’La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios.”’ Fuera de lo anterior, en el segundo de los cargos, incurre el censor en la impropiedad de denunciar, como argumento esencial del ataque, la interpretación errónea del artículo 146 de la ley 100 de 1993 “ al darle a ésta norma legal una aplicación que la restringe en sus alcances ”, lo que supone, más bien, una violación por aplicación indebida, que por ser una modalidad excluyente de la anterior, no puede concurrir en un mismo cargo sobre una misma disposición. Además, dentro de la intrincada maraña de argumentos que esgrime la censura, lo que ciertamente infringe el artículo 91 del C. S. del T., en este cargo segundo, involucra la censura cuestionamientos fácticos que no son propios de la vía directa, como el de que “ tampoco entendió el tribunal en cita que el derecho reclamado por el demandante era, precisamente, un derecho ya consolidado para el momento en que entró en vigencia el artículo 146 de 1.993 ”.

Por último, el tercer cargo, a pesar de estar enderezado por la vía de los hechos, denuncia la violación de la ley bajo la modalidad de la infracción directa, que supone un yerro de estirpe netamente jurídica, pues sólo se presenta cuando a una situación fáctica, que aparece legalmente demostrada en el proceso y que no se discute, le es aplicable determinada disposición, cuyos efectos jurídicos omite aplicar el fallador de instancia por ignorancia o rebeldía, lo que denota, a ciencia cierta, la improcedencia de la vía escogida por el censor.

Por lo tanto, los cargos son inestimables. CUARTO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial en forma indirecta, por haber incurrido en errores de hecho manifiestos, a consecuencia de los cuales la sentencia es violatoria, “POR INFRACCION DIRECTA, de los artículos 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990 y 8 del Decreto ley 433 de 1971, así como también de los arts 1º de la Ley 71 de 1988, 11, 14, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1993, 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 228 de la Constitución Política de Colombia y de los artículos 4º, 177, 187 y 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales por mandato expreso del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, AL DEJAR DE DARLES APLICACIÓN al caso sometido a su estudio, siendo regulado por tales normas, … “ ERRORES DE HECHO “ PRIMER ERROR DE HECHO: Dar por plenamente demostrado en el proceso, no estándolo, que la Entidad empleadora demandada cumplió los requisitos exigidos por el Decreto 0758 de 1990 para que en su favor se operara la subrogación del riesgo de vejez para, en consecuencia, poder proceder a compensar la pensión de jubilación que dicha entidad reconoció a favor del demandante con la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. también a favor del demandante, y así, a partir de tal compensación, sólo pagarle, la entidad demandada al demandante, la diferencia entre las dos pensiones.

“ SEGUNDO ERROR DE HECHO: No dar por demostrado en el proceso, estándolo, que la entidad demandada no demostró en el proceso, estando legalmente obligada a demostrarlo, haber afiliado al demandante, al Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, como obligatoriamente ha debido hacerlo por mandato expreso del literal C) del art 1º del Acuerdo 049 de febrero 1º de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Obligatorios, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, de una parte, como tampoco demostró en el proceso, esa misma entidad demandada, haber continuado cotizando por el demandante, al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios de Invalidez, Vejez y Muerte, en el período comprendido entre el momento en que ella reconoció pensión de jubilación a favor del demandante y el momento en que el I.S.S. reconoció pensión de vejez, también a favor del demandante, como igualmente ha debido hacerlo, en forma obligatoria, por así establecerlo el art 16 del mismo Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, de la otra parte, como requisitos exigidos para que la subrogación del riesgo de vejez, y por lo mismo la compensación entre las dos pensiones, fuese procedente, única forma que habría de permitirle, a la entidad empleadora demandada, compensar válidamente esas dos pensiones para, a partir de tal momento, sólo pagarle al demandante, como mesada pensional, la diferencia entre las dos pensiones en referencia. “ TERCER ERROR DE HECHO: No dar por demostrado en el proceso, estándolo, que habiendo cuestionado la parte demandante, en la demanda mediante la cual se inició dicho proceso, como contraria a la ley y a los reglamentos del Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios la subrogación del riesgo llevada a efecto por la entidad demandada y, en consecuencia, la compensación entre la pensión legal de jubilación que la demandada reconoció en beneficio del demandante con la pensión de vejez reconocida, también a favor del demandante, por el I.S.S., el Tribunal autor de la sentencia estaba en la obligación procesal de hacer un pronunciamiento especial y concreto, en la sentencia cuestionada en el recurso, en relación con dichas subrogación del riesgo y compensación de pensiones, so pena de, no haciéndolo, incurrir en una sentencia incongruente.

“ CUARTO ERROR DE HECHO: No dar por establecido en el proceso, estándolo, que habiendo solicitado expresamente la parte demandante, en las peticiones tercera y cuarta de la demanda mediante la cual se le dio iniciación al proceso, la declaración judicial de que, por contrarias a la ley y a los reglamentos del régimen de los seguros sociales obligatorios, tanto la subrogación de4l riesgo de vejez como su consecuencia, la compensación de la Pensión de Jubilación reconocida por la entidad demandada a favor del demandante con la pensión de Vejez reconocida por el ISS también a favor de ese mismo demandante, para a partir de tal compensación proceder la entidad demandada a pagarle al demandante, como mesada pensional, sólo la diferencia entre esas dos pensiones, esa decisión tomada por la entidad demandada debía terminar, debiendo ser condenada la entidad demandada, a favor del demandante, al pago de las sumas dejadas de pagarle como consecuencia de ese irregular proceder, pago que debe efectuarlo en las condiciones solicitadas en la demanda, el Tribunal autor de la sentencia estaba en la obligación procesal de hacer un pronunciamiento especial y concreto, en la sentencia cuestionada en el recurso, en relación con las solicitudes formuladas en esas peticiones Tercera y Cuarta de la demanda, so pena de incurrir, como incurrió, no haciéndolo, como no lo hizo, en el error de proferir una sentencia incongruente.

“ PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR “ A) El documento auténtico que reposa a fls 205 a 206 del proceso, consistente éste documento en la información suministrada por el ISS al Juzgado del conocimiento en primera instancia, información en la cual se precisa –sic- las cotizaciones efectuadas por la entidad demandada al régimen de los seguros sociales obligatorios a favor del demandante.

“ B) Los documentos que reposan en los fls 223 a 246 del proceso, documentos éstos consistentes en copia auténtica de las actas de las reuniones de junta directiva de la entidad demandada, todas ellas relativas a la desafiliación de todos los servidores de la entidad demandada del régimen de los seguros sociales obligatorios para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

“ PRUEBA MAL APRECIADA “ A) la demanda presentada por el demandante, demanda ésta mediante la cual se le dio iniciación al proceso que aquí ocupa nuestra atención, la cual reposa fls 55 a 72 del proceso; “ B) La réplica que a la demanda presentada por el demandante le dio la Entidad empleadora demandada, réplica que reposa a fls 76 a 80 del proceso;

“ C) Los documentos auténticos de folios 220 a 222 del proceso, consistente éste documento en una copia auténtica de la Resolución 2924 de abril 9 de 1992, (Resolución mediante la cual el ISS reconoció pensión de vejez a favor del demandante.), de fls 213 a 214 del proceso, (Información suministrada por la Entidad Empleadora demandada), del documento que reposa a fls 356 a 359 del proceso, consistente éste documento en una copia auténtica de la Resolución 125 de abril 25 de 1990, resolución producida por la entidad demandada como quiera que mediante ella dicha entidad se declaró parcialmente subrogada en el riesgo de vejez para así compensar dichas pensiones de vejez y de jubilación, el documento auténtico que reposa a fls 3 del proceso, consistente éste documento en una copia de la partida de bautismo del demandante, y, finalmente, el documento auténtico de fls 4 a 5 del proceso, documento éste consistente en una información suministrada por la entidad empleadora demandada; ” (fls. 44 a 48, C. Corte).

En la demostración dice que el Tribunal en la sentencia no hizo referencia al hecho de que la demandada no afilió al demandante al Seguro Social Obligatorio de IVM, ni tampoco a que la demandada no continuó cotizando, por el demandante, a los mencionados riesgos por el período comprendido entre el momento en que le reconoció la pensión de jubilación y aquel en que el ISS le reconoció la pensión de vejez, para que pudiera producirse en su favor la subrogación del riesgo de vejez y la compensación entre ambas pensiones, y así permitir a la accionada pagar solamente el mayor valor existente entre ellas.

Que tales hechos fueron expuestos por el actor en la demanda como fuente de los derechos reclamados, mas el ad quem guardó completo silencio sobre ellos, “ sin darles ninguna trascendencia en el litigio que decidía, para así abstenerse de dirimir ese específico conflicto, siendo su obligación dirimirlo puesto que expresamente se le solicitó un pronunciamiento sobre él en las peticiones Tercera y Cuarta de la demanda.” (fl. 53, C. Corte).

Que en ello consisten los errores tercero y cuarto en que incurrió el Tribunal. Que lo que se quiere resaltar en el cargo “ es que la sentencia objeto de cuestionamiento en el recurso, en violación de la ley procesal, es una sentencia incongruente puesto que no existe concordancia entre la sentencia en cita y los hechos y las peticiones de la demanda, prueba contundente de que el Tribunal ha incurrido, en su sentencia, en los errores tercero y cuarto que en cargo le endilgo.” (fl. 55, C. Corte).

Que en el régimen contributivo, como lo es el de los seguros sociales obligatorios, fundamentado en los requerimientos básicos de la afiliación y el pago oportuno de las cotizaciones, la subrogación del riesgo supone el cumplimiento de los requisitos indicados por la ley y los reglamentos del régimen, como son mantener la afiliación del trabajador, que cuando la patronal reconozca la pensión de jubilación debe proceder a la afiliación, como afiliado obligatorio, en calidad de pensionado, para que la pensión de jubilación sea compensada con la de vejez reconocida por el ISS, y que la patronal continúe cotizando hasta que el trabajador complete los requisitos para acceder a la de vejez.

Que con lo anterior demuestra los errores de hecho primero y segundo que le imputa en el cargo al Tribunal. Respecto a la afirmación del ad quem de que no puede el demandante disfrutar simultáneamente de la pensión de jubilación y la de vejez, expresa que tal afirmación es errónea por cuanto para que se cumpla tal principio el empleador debe cumplir cabalmente con la obligación de afiliación y pago oportuno de las cotizaciones, pero que en el caso que nos ocupa la empleadora demandada no cumplió con sus obligaciones para el régimen.

Además, son precisamente las disposiciones reglamentarias del régimen de los seguros sociales obligatorios las que establecen, expresamente, la compatibilidad de la pensión de vejez con toda otra pensión (art. 8º del Decreto 433 de 1971). Finalmente por cuanto a las pensiones de vejez reconocidas por el ISS no se les puede aplicar el art. 19 de la Ley 4ª de 1992, por cuanto los dineros con los cuales se pagan son eminentemente de origen particular.

Que si el Tribunal “no hubiere incurrido en los errores de hecho que le imputo y que he demostrado en el desarrollo del cargo, habría concluido que la subrogación del riesgo de vejez al cual pretende la entidad empleadora demandada acogerse para, con base en ella, COMPENSAR las pensiones –sic- de jubilación por ella reconocida en beneficio del demandante con la pensión de vejez que posteriormente a aquella reconoció el ISS a favor del mismo demandante, no es posible aceptarla en virtud del hecho probado en el proceso de que dicha entidad empleadora demandada no cumplió con las obligaciones de afiliación y pago de las cotizaciones que el régimen le impone.” (fls. 64 y 65, C. Corte).

LA REPLICA Dice el opositor que el ISS “ subrogó a las Empresas Públicas de Medellín en la atención del riesgo de vejez del demandante Restrepo Marulanda, porque es obvio que si éste no hubiera completado la densidad de cotizaciones reglamentaria y los demás requisitos que exige el otorgamiento de la pensión de vejez a cargo de la seguridad social, el ISS no le hubiera reconocido esa pensión al actor.

O sea que habiéndosela reconocido, como aparece de autos, resulta palmaria la susodicha subrogación y la falta de derecho del demandante a reclamarle simultáneamente pensión de jubilación a las Empresas que, como entidad subrogada por el ISS, quedó libre de atender el riesgo de vejez del demandante al haberle reconocido el ISS al dicho demandante la pensión de vejez (que corresponde a la atención del riesgo así llamado) desde el día en que finalizaron sus servicios a las Empresas.” (fl. 95, C. Corte).

SE CONSIDERA Al igual que en el tercer cargo, incurre la censura en el dislate técnico de denunciar por la vía indirecta, la violación de la ley bajo la modalidad de infracción directa, que, como se dijo anteriormente, supone un yerro de estirpe netamente jurídica, pues sólo se presenta cuando a una situación fáctica, que aparece legalmente demostrada en el proceso y que no se discute, le es aplicable determinada disposición, cuyos efectos jurídicos omite aplicar el fallador de instancia por ignorancia o rebeldía, lo que denota, a ciencia cierta, la improcedencia de la vía escogida por el censor.

Así mismo, en los yerros tercero y cuarto, denuncia el censor la incongruencia de la sentencia de segundo grado, porque no resolvió todos los extremos de la litis, cuando en forma reiterada ha sostenido esta Sala que el recurso extraordinario de casación no está instituido para corregir yerros que han podido subsanarse mediante otros mecanismos expresamente establecidos por las normas procedimentales, como es el caso del artículo 311 del C. de P. C., cuando la sentencia omite resolver sobre algunos puntos de la demanda.

Al respecto, dijo esta Sala en fallo del 8 de septiembre de 1998 (rad. 10967), lo siguiente: “En segundo lugar y dada la omisión del Tribunal, debe indicarse que el procedimiento correcto a seguir por la parte afectada era solicitar la adición de la sentencia como lo dispone el artículo 311 del C.P.C., aplicable en el procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y no, como lo hizo, interponer el recurso de casación, que dada su naturaleza de extraordinario, no está instituido para evitar yerros que pueden subsanarse mediante la utilización de herramientas jurídicas regladas para el caso.

“Al respecto dijo la Corte en sentencia del 11 de febrero del año en curso: ‘ resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto. ‘En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor. ‘Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115)’” Pero es que, además, es indudable que al confirmar la decisión absolutoria de primer grado, el ad quem resolvió negativamente todas las pretensiones de la demanda y, en cuanto a las que se refiere el cargo, sostuvo el sentenciador de segundo grado que el actor adquirió su pensión de vejez con los aportes de la demandada, no pudiendo pretender el demandante “ disfrutar simultáneamente de la pensión de jubilación y de vejez, cuando trabajo todo el tiempo con un mismo empleador, y ambas prestaciones tienen la misma causa y finalidad cual es atender el mismo riesgo.” Planteamiento que está acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada, entre otras, en la sentencia del 10 de agosto de 2000 (rad. 14163), que para el caso resulta pertinente: “…en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.” Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal. Por lo tanto, el cargo es inestimable. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de agosto de 2001 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral que FABIO CIPRIANO RETREPO MARULANDA, le adelanta a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E. S. P. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario