CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 17973 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 23 RADICACIÓN No. 17973 Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil dos (2002). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado del demandante JESUS MARIA BELTRAN contra la sentencia del 31 de agosto de 2001, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad, dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente a SANTAFE DE BOGOTA, DISTRITO CAPITAL y al FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL “FAVIDI”.

I.

ANTECEDENTES. 1. Para efectos de lo que se discute en casación, hay que decir que el demandante promovió el proceso con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación convencional y su pago desde el 28 de diciembre de 1995 hasta el 14 de febrero de 1997, fecha en que el Fondo de Pensiones Públicas le otorgó la pensión legal de jubilación, en cuantía de $615.046.21 o el mayor valor que se pruebe en juicio.

Así mismo reclamó la cancelación de la diferencia entre la pensión convencional y la legal, excedente que deberá pagar desde el 15 de febrero de 1997 y por todo el tiempo en que se disfrute la pensión, y la indemnización moratoria por la no cancelación de la citada prestación o, en su defecto, la indexación correspondiente. 2. Dichas pretensiones las fundamenta en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Prestó sus servicios continuos a la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Especial de Bogotá desde el 4 de agosto de 1972; 2) el 23 de noviembre de 1995 presentó un escrito al empleador en el que manifestaba que había cumplido la edad y el tiempo de servicios para acceder a la pensión convencional de jubilación, que de serle reconocida renunciaría a su cargo; 3) La Secretaría de Obras Públicas mediante comunicación del 27 de diciembre de 1995, con efectos a partir del día siguiente, dio por terminado en forma unilateral su contrato de trabajo; 4) En la Convención Colectiva del Trabajo de 1987 se pactó una pensión de jubilación con 50 años de edad y 20 de servicio en cuantía del 75% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año efectivo de labores, pensión a la que tenía derecho al momento de su retiro, pero no se la reconocieron; 5) Su último salario fue de $820.062.oo mensuales; 6) Estuvo afiliado al sindicato de trabajadores de la entidad demandada, durante toda su vinculación laboral; 7) Nació el 15 de febrero de 1942; 8) El Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá D.C. le otorgó la pensión legal cuando cumplió 55 años de edad, es decir, desde el 15 de febrero de 1997. 3.

Las entidades demandadas se opusieron a las pretensiones formuladas. En cuanto a los hechos admitieron como ciertos el extremo inicial de la relación de trabajo, la fecha de nacimiento del actor y el reconocimiento de la pensión legal; frente a los restantes, algunos son negados y en otros - dicen - atenerse a las pruebas. Propusieron las excepciones de inexistencia de las obligaciones e improcedencia de las peticiones. 4.

El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 22 de noviembre de 2000 condenó a Bogotá Distrito Capital pagar al demandante la suma de $13.884.675.oo a título de pensión convencional y autorizó a dicha entidad para descontar lo que hubiese cancelado por anticipos convencionales; igualmente dispuso que a partir del 15 de febrero de 1997 debía pagar el mayor valor o diferencia entre la pensión legal y la convencional.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación interpuesto por Bogotá D.C. conoció el Tribunal Superior de Bogotá el cual, mediante la sentencia ahora impugnada, modificó la de primera instancia en el sentido que la suma a cancelar por concepto de pensión convencional es de $7.177.087.70 y la revocó en lo atinente al pago de las diferencias entre las pensiones legal y convencional al encontrar que la última es de cuantía inferior a la primera.

En lo que tiene incidencia en el recurso extraordinario, el ad quem razonó en los siguientes términos: “Acreditado en el proceso que el actor devengó en el último año de servicios la suma de $9.840.739.38, (fl. 143 y ss), no es este valor el que puede considerar la Sala para efectos de determinar el monto de la pensión convencional a favor del actor, al incluir ese documento, conceptos salariales y prestacionales, mientras que el Art. 38 de la convención se refiere de manera clara e inequívoca, para efectos de determinar el monto de la pensión de jubilación convencional únicamente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, por lo cual, tomando de lo allí expresado, exclusivamente los conceptos salariales que hacen relación a asignación básica, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, prima de vacaciones, horas extras, conceptos todos salariales devengados en el último año de servicios, sin que se considere como salario el quinquenio, al estar consagrado en la convención colectiva (fl 206 dentro del Titulo X “PRESTACIONES SOCIALES CONVENCIONALES”, lo que excluye que sea factor salarial), la pensión convencional del demandante debió corresponder a la suma de $377.094.12, a partir del 28 de diciembre de 1995, monto contrario a lo concluido por el a-quo y en este aspecto se revocará la sentencia apelada. … “Como el Fondo de Pensiones públicas reconoció al actor la pensión legal de jubilación a partir del 15 de febrero de 1997 (fl 143 y ss) en cuantía superior a la que corresponde a la pensión convencional, no queda a cargo del patrono oficial, monto alguno por concepto de pensión de jubilación, a partir de la fecha expresada, al subrogar totalmente al empleador en dicha obligación que se entiende temporal, se revocará lo dispuesto por el a-quo en este aspecto …”.

III. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte demandante interpuso recurso extraordinario con el que persigue la casación de los numerales 1 y 2 de ese fallo para que en sede de instancia confirme el del a quo. Con dicho objetivo formula dos cargos, que no tuvieron réplica, cuyo estudio se hará en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Imputa a la sentencia la violación la ley por la vía directa al dejar de aplicarlos artículos 6º del Decreto 1160 de 1947, reglamentario de los artículos 1º y 2º de la Ley 65 de 1946; 12, 17 y 22 de la Ley 6ª de 1945; 45 del Decreto 1045 de 1978; 19 y 21 del C. S. del T.; 13 y 53 de la Carta Política. Todo ello en relación con los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; 11 de la Ley 4ª de 1966; 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945; 1 de la Ley 33 de 1985.

Al sustentar el cargo aduce que desde finales de los años 40 para el caso de los servidores de las entidades territoriales se toma para efectos pensionales, por analogía, el concepto de salario señalado en el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, referente a la liquidación del auxilio de cesantía. Después de reproducir el citado precepto legal explica que el mismo constituye el antecedente histórico del artículo 127 del C. S. del T. y según sus términos es salario no sólo la remuneración fija sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios.

Recalca que la locución “ordinario” allí empleada “no equivale a todos los días, ni a todas las quincenas, ni a todos los meses, sino … según el Diccionario de la Real Academia a ‘lo que es común, regular y que sucede habitualmente’… Es decir, “ordinario” va en contraposición de “extraordinario” y “extraordinario”, según el miso (sic) Diccionario es “ fuera del orden o regla natural común”.

Tanto la prima de navidad, como el quinquenio, primas de servicios y de vacaciones, la primera de origen legal y los restantes de carácter convencional, por su misma naturaleza hacen parte de las reglas comunes, regulares, habituales, por lo tanto constituyen retribución ordinaria”. Y en cuanto a la expresión “permanentes” arguye que permanecer quiere decir “mantenerse sin mutación en un mismo lugar, estado o calidad” y permanencia significa “duración firme, constancia, perseverancia, estabilidad, inmutabilidad” y como esos derechos han permanecido regulando las relaciones obrero patronales desde hace muchos años “toda vez que los derechos convencionales tienen vocación de permanencia y que nadie pretendió en el curso del juicio la pérdida de permanencia de tales derechos”.

Aclara que si la analogía se hace con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma que regula las relaciones de los trabajadores oficiales nacionales, se encuentra que además de la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, recargos nocturnos, auxilio de alimentación y transporte, expresamente se incluyen “la prima de navidad, la bonificación por servicios prestados (que materialmente es el mismo quinquenio), la prima de servicios y la de vacaciones” como factores salariales para liquidar la pensión de jubilación. Finaliza su discurso diciendo que el ad quem desconoció la existencia de los artículos 6 del Decreto 1160 y 45 del Decreto 1045 de 1978, ya que si los conociera habría aplicado una u otra norma, la que fuese más favorable.

Como ignora tales disposiciones, descalifica el carácter salarial de las primas de navidad, de vacaciones y de servicios y del quinquenio, con el argumento de que la convención los califica como prestaciones sociales convencionales. SE CONSIDERA El Tribunal entendió que todo lo concerniente a la pensión convencional de jubilación, incluido los factores a tomar en cuenta para su liquidación, se gobiernan exclusivamente por lo contemplado en la convención colectiva del trabajo; de ahí que cuando procedió a la cuantificación de dicha prestación consideró que en los precisos términos del artículo 38 de dicho acuerdo colectivo ella sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, concepto en el que únicamente están involucrados la asignación básica, la prima de antigüedad, el auxilio de alimentación, las horas extras y la prima de vacaciones; por consiguiente excluyó para esos efectos, entre otros, explícitamente el quinquenio, que, a su juicio, no constituye factor salarial por estar inmerso este rubro en el título de prestaciones sociales convencionales.

De manera que la fundamentación del fallo recurrido es esencialmente fáctica si se considera que tuvo que ver con el contenido y alcance de disposiciones convencionales, las cuales en el ámbito de la casación laboral son una prueba del proceso y bajo esa condición las divergencias que surjan en torno a ellas sólo pueden ventilarse por la vía indirecta.

El recurrente, apartándose de esos criterios técnicos que han sido reiterados insistentemente por esta Sala, formula la acusación por el sendero de puro derecho lo que en últimas implica que acepta las conclusiones del Tribunal en cuanto al carácter prestacional, que no salarial, del quinquenio y demás factores que no fueron tenidos en cuenta para liquidar la pensión convencional, y admite también que para liquidar ésta únicamente debían tomarse en consideración los rubros con connotación salarial.

Es imposible rebatir las anteriores conclusiones sin examinar el contenido del acuerdo convencional de marras, pero esta última operación está vedada a la Corte por cuanto el recurrente escogió el camino jurídico para el ataque y esa elección implica conformidad con las conclusiones probatorias y con la fijación de los hechos del proceso.

Ahora, si la Sala asumiera que lo que el recurrente plantea en el fondo es que el concepto “salarios devengados” empleado en la convención colectiva debe entenderse en la forma como lo define el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, el cargo tampoco estaría llamado a salir airoso por cuanto ésta definición es aplicable solamente cuando se trata de liquidar prestaciones sociales legales y no las extralegales, ya que las partes, como lo dejó en claro de manera implícita el ad quem, pueden acordar que determinadas prestaciones de esta naturaleza, por constituir justamente algo que va mas allá de lo reconocido en la ley, se liquiden en una forma y con unos factores distintos o no tomen en cuenta algunos rubros que sí deben computarse en las legales, sin que ello implique desde luego un desconocimiento del mínimo establecido en la ley.

En todo caso debe tenerse presente que en el caso que se estudia no resulta aplicable el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 en razón de que dicha norma regula las relaciones de los trabajadores oficiales del orden nacional, y el demandante pertenece al ámbito distrital, que está regido por otras disposiciones. Por lo dicho, se desestima la acusación. SEGUNDO CARGO En forma subsidiaria al cargo anterior, acusa el fallo por la vía indirecta por falta de aplicación de los artículos 6º del Decreto 1160 de 1947; 12, 17 y 22 de la Ley 6ª de 1945; 45 del Decreto 1045 de 1978; 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 13 y 53 de la Carta Política; 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil.

Todo ello en relación con los artículos 467 y 468 del C. S. del T.; 11 de la Ley 4ª de 1966; 51, 61 y 145 del C. P. del T.; 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945; 1º de la Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988. Atribuye a la sentencia recurrida los siguientes errores de hecho: “Dar por demostrado no estándolo que las demandadas controvirtieron o desconocieron el carácter “salarial”, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación convencional, así como de la legal, del quinquenio, prima de navidad, prima de servicios y de vacaciones, y no dar por demostrado estándolo que ambas demandadas admitieron el carácter salarial de tales beneficios, para dichos efectos.

“Dar por demostrado no estándolo que la pensión de jubilación convencional era una obligación de carácter temporal y no dar por demostrado estándolo que no tenía ese carácter temporal sino vitalicia y que por ende reconocida la pensión legal debía la patronal continuar asumiendo el mayor valor de la primera (compartibilidad)”. Yerros derivados de la falta de apreciación de los documentos visibles a folios 80 y 226 a 228; y la estimación equivocada de las contestaciones de la demanda por las accionadas y los anexos allegados por Favidi (folios 40, 41, 42, 43, 44, 47 y 48), la resolución de reconocimiento de la pensión legal de jubilación, el recurso de apelación y la Convención Colectiva del Trabajo.

Para demostrar el cargo, la censura arguye que ni en las contestaciones de la demanda, ni en el recurso de apelación interpuesto por Bogotá D.C., ni en ninguna otra pieza procesal aparece que las accionadas hayan desconocido el carácter salarial, para efectos de las pensiones legal y convencional, del quinquenio, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones, y por ende no tacharon de falsos o de erróneos los documentos auténticos por ellas aportados que así lo afirman.

Es más, los documentos anexados a dicha pieza por “Favidi” (folios 40, 41, 42, 43, 44, 47 y 48) implican el reconocimiento “prima facie” de tales rubros como factor salarial, reconocimiento que es explícito y directo para el caso de las pensiones en los documentos de folios 43, 47 y 48, lo cual es ratificado por los documentos visibles a folios 80 y 92.

En la resolución de reconocimiento de la pensión legal de jubilación, prosigue, los referidos conceptos se tuvieron en cuenta para liquidar esa prestación. Y en el documento de folios 226 y 228 se pone de presente que dichos factores salariales fueron también tomados en consideración para liquidar la cesantía y debió ser el mismo para liquidar la pensión convencional sobre todo si se tiene en cuenta que no existe definición legal de salario para pensión en el caso de los trabajadores de las entidades territoriales, por lo que se debe tomar por analogía el de cesantía. Concluye su argumentación con el siguiente planteamiento: ”Si el ad quem hubiera apreciado rectamente, las piezas procesales y documentos erróneamente apreciados, así como los documentos dejados de apreciar, habría dado por demostrado, a contrario de lo que hizo, que ambas demandadas admitieron el carácter salarial del quinquenio, de la prima de navidad, de la prima de servicios y de la prima de vacaciones, todo ello para efectos de la pensión de jubilación convencional, así como de la legal.

También habría dado por demostrados, que las demandadas, nunca impugnaron esos documentos, y que nunca controvirtieron a los largo de la primera instancia, ni en el recurso de apelación el carácter “salarial” de los mencionados beneficios laborales. Por lo tanto el ad quem al modificar el fallo apelado, desconociendo esos beneficios como factor de salario para liquidar la pensión de jubilación del Actor, tanto de la convencional como de la legal, violentó indirectamente las reglas legales que regulaban para el caso la noción de salario…, así como el principio de congruencia …, habiendo aplicado la más favorable de dichas normas”.

En lo atinente al segundo error de hecho, dice el recurrente que de conformidad con el artículo 38 de la Convención Colectiva del Trabajo la pensión allí consagrada no es temporal, como lo estimó el ad quem, sino vitalicia. SE CONSIDERA El cargo incurre en una inexactitud al acusar por la vía indirecta la falta de aplicación del repertorio normativo señalado en la proposición jurídica cuando se sabe, en primer lugar, que “la falta de aplicación” no corresponde en estricto sentido a un concepto de violación de la ley pues éstos al tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del C. P. del T son únicamente la “infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea”; y aunque como lo aceptado la Sala ese defecto podría darse por superado bajo la consideración que el recurrente en realidad se refiere al primero de los conceptos antes anotados, es lo cierto, que la segunda impropiedad sí resulta insalvable por cuanto si se parte del criterio que la infracción directa de la ley (falta de aplicación como lo califica la censura) consiste bien en su desconocimiento o ignorancia, o en la disposición contra su mandato, ello quiere decir que su quebranto por esta modalidad se produce al margen de toda cuestión probatoria; sin embargo, aquí el recurrente la propone como consecuencia de errores de hecho provenientes de la falta de apreciación o estimación equivocada de determinadas pruebas.

Frecuentemente se ha dicho que la infracción directa de normas sustanciales (o falta de aplicación, como dice el impugnante) constituye un caso típico de violación directa de la ley, porque esa clase de transgresión implica forzosamente el desconocimiento por parte del fallador de los preceptos que regulan la materia, o la franca rebeldía contra ellos, y en esas circunstancias la censura contra un procedimiento de tal naturaleza debe efectuarse al margen de toda cuestión probatoria.

También ha repetido que cuando el juzgador comete errores de hecho al estimar las pruebas del proceso lo que hace es aplicar indebidamente las disposiciones que rigen el caso concreto, absolviendo en vez de condenar o a la inversa, según que el error consista en no dar por probado un hecho estándolo, o en tenerlo por establecido, sin que sea así. La absolución y la condena conllevan la aplicación de precisas normas legales: en el primer caso por haber encontrado que no se demostraron los supuestos de hecho en que la disposición se basa, y en el otro, por haber hallado que esos supuestos fácticos si fueron debidamente establecidos.

De conformidad con lo expuesto, no es posible que el juzgador infrinja directamente o deje de aplicar la ley sustancial cuando comete yerros fácticos pues en tal caso lo que acontece es que la aplica indebidamente. Por consiguiente, incumple el recurrente la regla técnica que manda indicar con precisión y exactitud el concepto en que se produjo la violación de la ley y tal irregularidad apareja el fracaso de la acusación. Además, como se vio al resolver el cargo anterior la sentencia recurrida se apoya de manera vertebral en el entendimiento dado a unas normas convencionales, particularmente aquellas que señalan los factores que debía computarse para efectos pensionales.

En este sentido, si bien es cierto que el recurrente denuncia la convención colectiva como una de las pruebas erróneamente apreciadas, al desarrollar el cargo no refuta las conclusiones del Tribunal en torno al tópico puesto de presente atrás sino que se circunscribe a controvertir la calificación de temporal otorgada a la pensión por el Tribunal, dejando incólume los razonamientos del juzgador sobre aquel aspecto, que a la postre fueron determinantes en el fallo impugnado.

En vista de los defectos puestos de presente, el cargo se desestima. No hay lugar a costas por cuanto no hubo oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de agosto de 2001, en el proceso ordinario laboral seguido por JESUS MARIA BELTRAN contra BOGOTA DISTRITO CAPITAL y el FONDO DE AHORRO y VIVIENDA DISTRITAL “FAVIDI”.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTÁS P. S e c r e t a r i o