CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación: Rad.17962 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Radicación No. 17962 Acta No.12 Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil dos (2002). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -SECCIONAL NARIÑO contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2001 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el juicio seguido por JOSÉ GUSTAVO ZUÑIGA LÓPEZ contra la entidad recurrente.

I-.

ANTECEDENTES El citado demandante pretende se declare que entre las partes “se ejecutó una relación de trabajo entre el 2 de mayo de 1996 y el 15 de enero de 1997” y se condene al ISS al pago indexado de salarios, dominicales y festivos, e indemnización moratoria. El fundamento de sus pretensiones se sintetiza así: Entre el 1º de agosto de 1985 y el 25 de febrero de 1994 estuvo vinculado al ISS como médico general, en calidad de supernumerario.

A partir de mayo de 1994, su vinculación “fue a través de resoluciones de nombramiento provisional, la última de las cuales fue la resolución No. 1982 de 24 de abril de 1996 que lo nombró provisionalmente hasta por el término de 6 meses …”. Desempeñó su labor de médico general de la institución en forma ininterrumpida “incluso en el período comprendido entre el 1º de noviembre de 1996 hasta el 14 de enero de 1997”.

Continuó laborando al servicio del Instituto en desarrollo del contrato de trabajo vigente desde el 15 de enero de 1997, pero se le desconoció “el tiempo laborado desde el 1º de noviembre de 1996 hasta esa fecha” (fl.2). El Instituto demandado, por su parte, alegó que “entre el dos (2) de noviembre de 1996 al 14 de enero de 1997 NO EXISTIÓ NINGUNA VINCULACIÓN LABORAL DE NINGUNA NATURALEZA”, por lo que no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de salarios, y aclaró que su vinculación vino a ser legalizada el 15 de enero de 1997.

Advirtió haber obrado de buena fe y propuso las excepciones de ineptitud sustancial de la demanda, inexistencia de contrato de trabajo, prescripción y las innominadas (fl.96) El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto resolvió, mediante fallo del 6 de abril de 2001, condenar a la demandada al pago de sendas sumas por concepto de salarios insolutos causados entre el 2 de noviembre de 1996 y el 14 de enero de 1997, festivos laborados en dicho lapso e indemnización moratoria (fl.340 ).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto confirmó la anterior determinación. En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario, esto es, la condena a la indemnización moratoria que fuera confirmada por el ad quem, expresó textualmente el tribunal: “Se encuentra acreditado en el plenario que el Instituto de Seguros Sociales omitió el pago de los salarios a favor del demandante durante el período comprendido entre el 2 de noviembre de 1996 y el 14 de enero de 1997, con el argumento que no existió un contrato de trabajo entre las partes por cuanto no fue debidamente legalizado, situación que fue desvirtuada con la prueba arrimada al proceso, por tanto no es de recibo la pretensión del recurrente que se lo exonere del pago de la indemnización moratoria, pues al tenor del decreto 797 de 1949 la administración tiene a su favor un plazo de 90 días para cancelar las acreencias laborales cuyo incumplimiento la hace incurrir en la sanción moratoria, puesto que se sirvió de la prestación personal del actor, quien continuó cumpliendo con la labor encomendada, realizó las consultas médicas que la misma entidad concedió previamente citas, utilizó sin reparo alguno los instrumentos y locaciones de propiedad de aquella, pese a que se afirmó existían circulares explicatorias de la situación, sin que ningún empleado o funcionario adscrito a la Seccional Nariño se hubiera opuesto a ello.

O sea, el Instituto cumplió con una de sus funciones a través del galeno actor, quien ejerció su profesión en servicio de sus afiliados y beneficiarios, pese a lo cual, a través de una postura ostensiblemente refutada en autos, se abstuvo injustificadamente de reconocerle el pago de la remuneración pertinente, máxime que la situación debatida fue consentida y tolerada por la entidad y que prima el principio general que el trabajo debe ser retribuido, sin que se tipifique en autos una excepción a ese postulado legal.

En consecuencia, la decisión de la a quo es acertada en lo que respecta a la imposición de la indemnización moratoria y se deberá mantener en firme” (fl.70 cdno. tribunal). III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme el instituto demandado, pretende que la Corte case la sentencia impugnada “en cuanto confirmó la decisión de primer grado respecto de la indemnización por mora” para que, en sede de instancia, revoque dicha condena dispuesta por el a quo y en su lugar lo absuelva de la referida pretensión. Con tal propósito formula un único cargo, no replicado por el demandante, en el que, por vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 6 y 11 de la ley 6ª de 1945 y 1º del decreto 797 de 1949.

Alega que la falta de apreciación de las resoluciones 1982 y 001834 de fechas 24 de abril y 5 de diciembre de 1996 (fls.10 y 12), la orden de pago del 23 de diciembre de 1996 (fl.13), el escrito del 7 de febrero de 1997 dirigido por el actor al ente demandado y su respuesta (fls.20 y 22), la constancia de la jefatura de Recursos Humanos visible a folio 110, las resoluciones del ISS de folios 146 a 165, las circulares de folios 167 a 169, los documentos de folios 25, 26 a 51 y 145 cuaderno 1, y 7 y 68 cuaderno del tribunal, la demanda inicial y su respuesta y los testimonios que obran a folios 189 y 194, condujo al tribunal a incurrir “en el evidente y ostensible error de hecho de dar por demostrado, sin estarlo, que el ISS actuó de mala fe al no pagar al actor los salarios, dominicales y festivos causados entre el 2 de noviembre de 1996 y el 14 de enero de 1997”.

En su demostración destaca que las diversas resoluciones de nombramiento provisional del actor, ignoradas por el fallador, “permiten evidenciar que los mencionados actos administrativos … ocurridos entre 1985 y 1996, siempre se hicieron con antelación a la fecha de posesión de actor”, es decir, “que sin el previo nombramiento provisional, el médico … no tomaba posesión de su cargo ni desempeñaba el mismo”, lo cual es indicativo del “sometimiento de las partes a los preceptos legales que regulan la vinculación de los servidores públicos”.

Arguye que lo anterior se patentiza con la resolución por medio de la cual el ente demandado ordenó la cancelación de las prestaciones sociales al actor por los servicios prestador entre el 2 de mayo de 1996 y el 1º de noviembre del mismo año, que demuestra “que la intención del Instituto fue siempre la de reconocer los derechos de su servidor al amparo de las normas legales y jamás desconocer tales derechos” y recalca que “el demandante ni siquiera cuestionó en ese momento que su liquidación estaba incompleta o que su vinculación con el ISS continuaba vigente y que por tanto no debía efectuársele dicha liquidación”.

Advierte que ese silencio del actor inexplicablemente sólo fue superado hasta el 7 de febrero de 1997, cuando presentó la reclamación en cuestión, y que en dicha comunicación “se hace plenamente notorio que el actor sabía perfectamente que su vinculación provisional había finalizado, lo cual está reforzado con la respuesta del Instituto de fecha 20 de febrero de 1997, en la cual se explica con absoluta transparencia, la posición de la entidad”.

Hace luego referencia a las circulares de enero, junio y agosto de 1996 a través de las cuales el ISS prohibía laborar sin la posesión y legalización del vínculo laboral, circulares que fueron incluso remitidas al demandante con la arriba citada respuesta, en la que además se le manifestó categóricamente “que en la Secretaría del Departamento de Recursos Humanos … se le había informado que ‘su vinculación había terminado el 1º de noviembre de 1996, que su solicitud de renovación estaba en trámite ante el Nivel Nacional, por lo tanto hasta que no firmara su contrato de trabajo, estaba desvinculado del servicio’”.

Sostiene que con la constancia del 10 de febrero de 1997 expedida por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la Seccional se “vuelve a ratificar que el actor sabía con creces que su última vinculación provisional con el Instituto había finalizado el 1º de noviembre de 1996” y concluye textualmente: “… el Instituto actuó con absoluta buena fe al no cancelar los salarios al demandante durante el tiempo comprendido entre el 2 de noviembre de 1996 y el 14 de enero de 1997.

Solo que el sesgo con que el tribunal examinó las pruebas calificadas sobre las cuales fundamentó su convicción, le impidió deducir para el Instituto una conducta totalmente ajustada a la ley y a las distintas vinculaciones que tuvo con el médico Zuñiga López. Y es que en cada una de las actas de posesión, se estipulaba la fecha de inicio y la fecha de terminación. Luego, se corrobora que el actor sabía plenamente cuándo se su vinculación provisional, sin que fuera necesaria una previa manifestación de terminación …”.

Por último se remite a la prueba testimonial, que afirma da cuenta que la vinculación del actor había terminado y que laboró “voluntariamente” en el período en contradicción. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Fundamentó el tribunal la procedencia de la indemnización moratoria en la consideración de que el Instituto “a través de una postura ostensiblemente refutada en autos, se abstuvo injustificadamente de reconocerle (al actor) el pago de la remuneración pertinente”.

Sin embargo, encuentra la Sala que el demandado adujo razones plausibles para abstenerse de efectuar la reliquidación y pagos reclamados, tal como lo demuestran las pruebas singularizadas por la censura. Desde el escrito de contestación de la demanda (folios 96 a 108) sostuvo como punto básico de defensa que durante el período en cuestión “NO EXISTIÓ NINGUNA VINCULACIÓN LABORAL DE NINGUNA NATURALEZA” entre las partes y si bien ello, por sí solo, no prueba ostensiblemente la buena fe, las detalladas explicaciones que diera en torno al carácter provisional del último nombramiento del actor, en virtud del cual sus funciones cesaban el 1º de noviembre de 1996 sin que se “hubiese impartido autorización para prolongar su vinculación”, así como la existencia de circulares que recalcan la inviabilidad de laborar sin la previa legalización del vínculo correspondiente, el desconocimiento de tales instrucciones por parte del actor quien “en una actitud cuestionable y claramente violatoria de la ley posiblemente desempeñó funciones públicas sin estar investido para ello” y la imposibilidad de ordenar el pago de asignaciones a favor de quien no se halle vinculado legalmente con la entidad, por lo menos descartan claramente un proceder temerario o arbitrario por parte de la demandada.

Tal argumentación encuentra respaldo probatorio no solo en la referida resolución que evidentemente nombró provisionalmente al actor “por el término de seis (6) meses” contados a partir del 24 de abril de 1996 (fl.10) y en aquella de fecha 5 de diciembre del mismo año por la cual el I.S.S. ordenó la cancelación de las prestaciones sociales correspondientes (fl.12), sino también en las mencionadas circulares a través de las cuales la jefatura de Recursos Humanos de la entidad recuerda a los funcionarios y contratistas del ISS que “hasta tanto no hayan legalizado su vínculo laboral o renovación de contrato, no pueden seguir laborando o prestando servicio alguno al Instituto” y prohibe “en forma terminante permitir la ejecución de labores, trabajos y funciones a personal que no se encuentre legal y previamente posesionado o que no haya legalizado … su contrato civil” (fls. 167 a 169), igualmente en el propio escrito que presentara el demandante con el fin de que se le definiera “la situación laboral comprendida entre el 2 de noviembre de 1996 al (sic) 14 de enero de 1997” y en el que afirma comprender que la falta de cancelación de los salarios en cuestión “obedece al período de ‘Transición’ por el cual atraviesa nuestra Institución” (fl.20), y en la respuesta del Instituto a dicha solicitud que informa sobre las explicaciones dadas al actor en el sentido de que “su vinculación había terminado el 1º de noviembre de 1996, que su solicitud de renovación estaba en trámite ante el Nivel Nacional, por lo tanto hasta que no firmara su contrato de trabajo, estaba desvinculado del Instituto” (fl.22).

Las demás pruebas referidas por la censura son irrelevantes a efectos del examen de la buena fe, que es lo que finalmente persigue acreditar. De tal modo, atendiendo a la forma como se inició y desarrolló la primera vinculación entre las partes no puede decirse que inexorablemente ambas tuvieran la convicción de estar atadas por un vínculo laboral, el que sí se formalizó posteriormente.

Por consiguiente independientemente de la condena impuesta, mal podría predicarse que la falta de pago de los conceptos reclamados hubiese obedecido a una actitud caprichosa o arbitraria por parte de la demandada, por lo que resulta manifiesto el error del sentenciador ad quem al derivar mala fe de su proceder. En sede de instancia es suficiente lo expresado para revocar el literal c) del numeral dos de la decisión de primer grado que condenó al Instituto de Seguros Sociales al pago de la susodicha indemnización moratoria.

No es necesario proceder al estudio de la eventual indexación solicitada conjuntamente con la indemnización moratoria en la demanda inicial (ambas como peticiones principales), dado que no obstante haber absuelto el juzgado de la corrección monetaria, dicha decisión no fue objeto de apelación por la parte desfavorecida, quedando por consiguiente lo atinente a ella por fuera del litigio.

Por cuanto no hubo réplica, no hay lugar a costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el juicio seguido por JOSÉ GUSTAVO ZUÑIGA LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -SECCIONAL NARIÑO-, en cuanto confirmó la condena al pago de la indemnización moratoria dispuesta por el a quo.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, revoca la decisión que en este sentido adoptara el juzgador de primer grado para, en su lugar, absolver a la demandada por tal concepto. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de la segunda instancia serán a cargo de la demandada en un 70%. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen.

José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac Nader Luis Gonzalo Toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario