17960 HIDROMIEL S A ESP República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia 16 Rad.No.17960 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.17960 Acta No.24 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil dos (2002). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ADOLFO LEON MEJIA GRAND contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 7 de septiembre de 2001, en el juicio que le sigue a la sociedad HIDROELÉCTRICA LA MIEL S.A. E.S.P. “HIDROMIEL S.A. E.S.P.”.

ANTECEDENTES ADOLFO LEON MEJIA GRAND llamó a juicio ordinario laboral a la sociedad HIDROELECTRICA LA MIEL S.A. E.S.P. ‘HIDROMIEL S.A.’, para que se declare que entre el demandante y la demandada existió un contrato de trabajo; que las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en los años 1998 y 1999 así como los viáticos permanentes que le fueron reconocidos, deben tenerse en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales causadas y pagadas por los años 1997 a 1999, lo mismo que para la indemnización por despido injusto, por lo que se debe condenar a la demandada a reliquidar y pagar el mayor valor resultante de las prestaciones sociales de tales años y la indemnización por despido injusto; al pago de la indemnización moratoria.

En defecto de la anterior condena, se aplique la indexación a los créditos que se ordene pagar; lo ultra y extra petita; las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirma que prestó sus servicios a la demandada, mediante contrato de trabajo a término indefinido, entre el 17 de mayo de 1994 y el 31 de enero de 1999; que de acuerdo con la ley 142 de 1994 tiene el carácter de trabajador particular, sometido al Código Sustantivo del Trabajo; que inicialmente se desempeñó como abogado de la demandada y a partir del 10 de noviembre de 1995 fue nombrado Jefe de la Oficina Jurídica, labor que desempeñó hasta la finalización del contrato de trabajo, que produjo la demandada en forma unilateral el 20 de enero de 1999; que en el año de 1998 y los primeros 15 días de enero de 1999 percibió la suma de “$2.074 mensuales” y entre el 16 y el 31 de enero de 1999 $1.106.133; que en la liquidación de prestaciones sociales y de indemnización por despido injusto no se tuvo en cuenta que el salario varió en los últimos quince días, por lo que debió promediarse el último año de servicio; que la jornada de trabajo era de lunes a viernes de 7.30 a.m. a 12 m. y de 1.30 p.m. a 6 p.m., sin embargo cumplió jornadas superiores a las anotadas, que para el año de 1998 ascendieron a 2.243 horas extras, las cuales no le fueron reconocidas, con la argumentación de que era un trabajador de dirección, confianza o manejo, hecho no cierto porque estaba sometido al cumplimiento de horarios y a autorización para cualquier desplazamiento; que por órdenes de sus superiores tuvo que desplazarse permanentemente a distintos lugares del país, causando viáticos por manutención y alojamiento, los cuales constituyen salario; que para la liquidación de sus prestaciones sociales e indemnización por despido, la empresa no tuvo en cuenta el valor salarial de las horas extras y los viáticos; que agotó la vía gubernativa y la empresa le negó sus pretensiones.

La demandada, en la contestación de la demanda (fls. 152 a 155, C. Ppal.), se opuso a las peticiones de la demanda; sobre los hechos manifestó que el contrato de trabajo se dio por terminado a partir del 29 de enero de 1999; aceptó la fecha de vinculación, los cargos desempeñados, el salario devengado con la aclaración de que no hubo variación salarial entre el 16 y el 31 de enero de 1999 y los horarios de trabajo; que no le canceló valores correspondientes a horas extras por cuanto su cargo era de dirección, confianza y manejo; que los viáticos que le cancelaron fueron ocasionales y no constitutivos de salario; que agotó la vía gubernativa y se le negó lo solicitado.

En su defensa propuso las excepciones de no aplicación al trabajador de la regulación sobre jornada de trabajo, pago total, prescripción, y buena fe. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 4 de mayo de 2001 (fls. 269 a 286, C. Ppal.), absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas; impuso costas a la parte accionante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal de Manizales, por fallo del 7 de septiembre de 2001 (fls. 15 a 29, C. Tribunal), confirmó el apelado e impuso costas al recurrente en ambas instancias. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que el actor viaticó durante 75 días en el año de 1998.

Que por ser la accionada una Empresa de Servicios Públicos y estar clasificada como entidad descentralizada indirecta de economía mixta del orden nacional, “en principio sus servidores son trabajadores oficiales, sólo que al optar por la forma de capital accionario, entonces las relaciones de trabajo se ciñen al Código Sustantivo del Trabajo, como lo expresan los artículos 17 y 41 del Ley 142 de 1994.

Es pues aplicable al caso que nos ocupa, criterio expresado por esta Sala al dilucidar un asunto de similares carácterísticas, con referencia a viáticos, porque fueran ocasionales, o permanentes con incidencia salarial. (fl. 26, C. Tribunal); por lo que estimó aplicable al caso, criterio de esa Sala para asunto de similares características, referido a viáticos, la sentencia del 29 de agosto de 2001, Fabio Iván Díaz González contra Ecopetrol, la cual transcribe entre folios 26 y 28; que el artículo 17 de la ley 50 de 1990 expresa: ‘ Art. 130 Viáticos.

Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que solo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. ‘Siempre que se paguen deben especificarse el valor de cada uno de estos conceptos. ‘Los viáticos accidenteales no constituyen salario en ningún caso.

Son viáticos accidentales aquellos que solo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente.’ Entendido es, que los viáticos son aquellas sumas de dinero que se le suministran al trabajador o empleado para que atienda los gastos de manutención y alojamiento que le demande una comisión de servicio. En el sector oficial, sólo pueden reconocerse viáticos por una comisión que se cumpla dentro o fuera del país, obviamente significando un desplazamiento de la persona a sitio diferente de su sede habitual, pero, con prohibición expresa de concederse de manera permanente, como lo instituye el parágrafo del artículo 9º de la Ley 141 de 1948, expedida el 23 de diciembre de tal año: ‘Desde la fecha de la presente Ley ningún funcionario ni empleado público nacional tendrá derecho a viáticos permanentes.’ ‘ En algunas ocasiones, por necesidades del servicio, la prohibición aludida debe pasarse por alto. ‘ Reiterando la prohibición de los viáticos permanentes, el artículo 65 del Decreto 1042 de 1978 limitó las comisiones concedidas hasta por un máximo de treinta (30) días, que pueden prorrogarse ‘hasta por otros 30 días, cuando fuere necesario por la naturaleza especial de las tareas que deban desarrollarse’.

En el sector oficial están prohibidos los viáticos permanentes, pero se entiende que tienen tal connotación si se otorgan por necesidades del servicio, cuando el trabajador es desplazado de su sede y perdura la situación durante 180 días en el año. concluyendo que “Nada cambia en el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala. Los viáticos devengados por el actor en 75 días que estuvieron enmarcados en 329 días calendario de 1998 fueron apenas ocasionales, no permanentes y por ende no inciden como factor de salario según lo pretende el actor.

Así las cosas, también la absolución hecha en primera instancia por la referida pretensión, habrá de confirmarse.” (fl. 29, C. Tribunal). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por el demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente se “case totalmente la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia, revoque parcialmente la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, que confirmó la sentencia expedida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, declarando que los viáticos que le fueron reconocidos al actor tienen el carácter de permanentes y por tanto deben ser tenidos en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales del demandante, causadas y pagadas en los años de 1997, 1998 y 1999.

Asimismo en la indemnización por despido injusto. Que condene a la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo y que en subsidio de la anterior pretensión se ordene que el pago de los créditos a que fueren –sic- condenada a pagar la sociedad demandada, se haga en forma indexada.” (fl. 10, C. Corte). Con tal propósito formula dos cargos que no fueron replicados y que en seguida se estudian.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar “ directamente en la modalidad de infracción directa, el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, (por ser aplicado sin regular el caso), Violación de medio que condujo a la violación, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 17 y 41 de la ley 142 de 1994 y 17 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo.” (fl. 11, C. Corte).

En la demostración dice que no plantea una discusión de carácter fáctico y que acepta que el actor laboró para la demandada entre el 17 de mayo de 1994 y el 31 de enero de 1999, y que viaticó durante 75 días en el año de 1998. Que en el anterior estado de cosas, “la violación normativa que se le imputa al Tribunal, consiste en que para resolver esta –sic- litigio, procedió a aceptar la definición, por la vía de la analogía, que de los viáticos permanentes, hace el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que determina que los viáticos que se otorgan a los empleados y obreros nacionales se entenderán como salario cuando se den en forma permanente, por medio de resolución especial, y siempre que la radicación se haga por un término no menor de seis meses durante el año. “ La Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, aplica indebidamente el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que regula los viáticos permanentes de los empleados y obreros nacionales, no obstante que es conocedor, y así lo menciona en el proveído, que los trabajadores de la accionada, a pesar de tener el carácter de trabajadores oficiales en sus relaciones de trabajo están regidos por el Código Sustantivo del Trabajo, por expresa disposición de los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994.

“ Los trabajadores que prestan sus servicios en las empresas de servicios públicos, privadas o mixtas, por expreso mandato de la ley 142 de 1994, tienen el carácter de trabajadores particulares y por ende sus relaciones de trabajo están subordinadas al Estatuto del Trabajo. Y no se puede so pretexto de no existir norma que regule el caso (cuando si –sic- la hay), por la vía de analogía, aplicar una norma que regula las relaciones de los empleados y obreros nacionales.

Lo –sic- cual es por demás rigurosa y bastante exigente, en mi criterio, para determinar cuando un viático tiene la condición de permanente o no.” (fls. 11 y 12, C. Corte). SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar directamente, “en la modalidad de infracción directa, (por falta de aplicación) de los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994.

Violación de medio que condujo a la violación, por vía directa, en la modalidad de falta de aplicación del artículo 17 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo.” (fl. 12. C. Corte). Igual que en el primer cargo, en la demostración, aduce que no controvierte lo fáctico y que acepta que el actor laboró para la demandada entre el 17 de mayo de 1994 y el 31 de enero de 1999, y que viaticó durante 75 días en el año de 1998.

Seguidamente transcribe los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994, y dice que “La HIDROELÉCTRICA LA MIEL S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS – HIDROMIEL S.A. E.S.P., de conformidad con sus estatutos, es una sociedad anónima, empresa de servicios públicos, clasificada legalmente como entidad descentralizada indirecta, de economía mixta del orden nacional, de carácter comercial, con personería jurídica propia, plena autonomía administrativa y capital independiente.

Sometida a las reglas del derecho privado con las excepciones que consagre la Ley. “ En este orden de ideas, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales debió aplicar la normatividad transcrita para determinar cuáles eran los preceptos de orden legal que debían tenerse en cuenta para establecer si los viáticos recibidos por el señor ADOLFO LEON MEJIA GRAND tenía –sic- el carácter de permanentes o no. “ Y si como lo predican las mencionadas disposiciones, que las relaciones de trabajo en la sociedad HIDROMIEL S.A. E.S.P. deben estar ceñidas al derecho privado, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales, en el caso subexamine, debió aplicar el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, que subrogó al artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo, para determinar si los viáticos percibidos por mi poderdante tenían el carácter de permanentes.

“ El último inciso de la norma mencionada define los viáticos accidentales, como aquellos que solo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente. A contrario sensu, los viáticos permanentes, son aquellos que se dan por un motivo ordinario, habitual y frecuente. “ Es –sic- entonces, los criterios funcionales y temporales los que deben prevalecer para determinar en un momento dado, si los viáticos tienen la vocación de permanentes o no. “ Desafortunadamente, el único criterio que tuvo en cuenta la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales fue el cuantitativo contenido en el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947.

“ Finalmente, teniendo presente la pretensión formulada en el alcance de la impugnación, en relación con la modificación que la Corte, que en función del Tribunal debe hacer, a la sentencia, del A-quo y del A-quem, brevemente aduzco lo siguiente: “ El señor ADOLFO LEON MEJIA GRAND en promedio viajaba (viaticando) 6.25 días al mes, sumando 75 días al año, de un total de 230 días laborales en dicho año. Esto es dos meses y medio por fuera de la empresa.

Esto nos lleva a concluir, que los viáticos percibidos por él, fueron ordinarios, (se producían con una periocidad –sic-), habituales y frecuentes.” (fls. 13 a 15, C. Corte). SE CONSIDERA Como la censura utiliza la vía directa en los dos cargos, bajo la misma modalidad de violación de la ley y persiguen el mismo objetivo, se despacharán en conjunto, dado que presentan similar deficiencia técnica y la consideración adicional se aviene a ambos.

Respecto del primer cargo precisa decirse que hay incongruencia en su formulación, pues pese a que se acusa infracción directa del artículo 6º del decreto 1160 de 1947, que implica su no aplicación por ignorancia o rebeldía del sentenciador, seguidamente se aduce que ello se debió a “ser aplicado sin regular el caso”, lo que se traduce en una aplicación indebida.

Esta contradicción es evidente, pues una disposición no puede haberse aplicado y dejado de aplicar al mismo tiempo. Así se estructura un defecto técnico que impide el estudio del cargo. En lo que tiene que ver con la segunda de las acusaciones, advierte la Corte que el fallador de alzada sí tuvo en cuenta lo previsto por los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994, tan ello es así que sostuvo lo siguiente: “Recordando que la accionada es una ‘Empresa de Servicios Públicos’ y está ‘clasificada legalmente como entidad descentralizada indirecta, de economía mixta del orden nacional’, en principio sus servidores son trabajadores oficiales, solo que al optar por la forma de capital accionario, entonces las relaciones de trabajo se ciñen al Código Sustantivo del Trabajo, como lo expresan los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994”.

De esta forma, mal podía la censura denunciar el quebrantamiento de estos preceptos bajo la modalidad de “falta de aplicación”, pues como se observa, sí fueron tenidos en cuenta por el Tribunal, sólo que para efectos de decidir el litigio y concretamente al aspecto de la definición de viáticos permanentes acudió a la analogía, figura a través de la cual, entonces, hizo valer lo tenido como tal por el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947.

En estas condiciones el cargo segundo tampoco es de recibo. Aunado a lo anterior, habría que aclarar que se pregona que se está en presencia de una violación de medio, como lo ha sostenido la jurisprudencia, únicamente respecto de normas adjetivas y sólo cuando su quebrantamiento ha conducido a la vulneración de preceptos de orden sustancial.

De esta forma cuando el Tribunal aplica la ley, en este caso, los artículos arriba mencionados, no está haciendo otra cosa que aplicar la ley sustancial en forma directa y, si los viola, lo será en forma directa y no como medio. De otro lado, el Tribunal al no encontrar dentro de las normas sustantivas del trabajo la definición de viáticos permanentes, se valió de su criterio expuesto en proceso similar, en el que acudió, por analogía, a lo previsto por el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, aplicado por el Consejo de Estado en jurisprudencia que transcribió, y en el que luego concluyó que “’Traída la figura a los trabajadores del sector privado, o a quienes se les aplica el Código Sustantivo del trabajo, se puede inferir así que son viáticos permanentes los causados y percibidos durante 180 días en el año respectivo, lo que nunca ocurrió en el caso de autos, pues, como se vio, apenas los recibió el trabajador en diferentes épocas: ”’.

Bajo el anterior análisis, entonces, coligió que los viáticos que devengó el actor fueron apenas ocasionales. Pero si se dejara de lado lo destacado como defecto técnico y se estudiaran los cargos, en el entendido de que la acusación de las disposiciones mencionadas en la proposición jurídica fue por aplicación indebida, y en tal hipótesis se admitiera la equivocación del Tribunal por respaldarse para efectos del significado de los viáticos permanentes, en normas atinentes a los empleados públicos, la sentencia no podría casarse, pues en sede de instancia la Corte llegaría a la misma conclusión, esto es que los viáticos pagados al demandante no tienen el carácter de permanentes ni, por lo tanto, connotación salarial.

Es claro que con la sóla definición que trae la parte final del numeral 3º del artículo 17 de la Ley 50 de 1990, con relación a los viáticos accidentales hubiera podido el ad quem decidir la controversia, pues por exclusión debió entender el significado de los viáticos permanentes. Siendo que la norma en cita previó que “Son viáticos accidentales aquellos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente”, al contrario, los permanentes indicarían que su pago se da por un requerimiento ordinario, habitual o frecuente.

Por lo que en ese orden, atendido que el actor durante el año 1998, viaticó 75 días, como lo concluyó el Tribunal y no se discutió en ninguno de los cargos, se impondría predicar que tales viáticos no fueron habituales, ni frecuentes durante la anualidad mencionada y, desde luego, no tienen el carácter de permanentes. Por consiguiente, los cargos no son de recibo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2001 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta ADOLFO LEON MEJIA GRAND a la sociedad HIDROELÉCTRICA LA MIEL S.A. E.S.P. “HIDROMIEL S.A. E.S.P.”.

Sin costas en el recurso, porque no hubo réplica. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario