CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación discrecional N° 17.957. LUZ GABRIELA ARIAS. No se concede. 1 2 Casación discrecional N° 17.957. LUZ GABRIELA ARIAS. No se concede. No Proceso No 17957 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 191 Bogotá, D. C., seis de diciembre de dos mil uno. VISTOS En relación con el fallo de segunda instancia fechado el 28 de agosto de 2000, obra de la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, propuso casación discrecional el defensor de la procesada LUZ GABRIELA ARIAS, en vista de que su defendida resultó condenada a la pena principal de doce (12) meses de prisión y le negaron el subrogado de la condena de ejecución condicional, como autora del delito de tráfico de estupefacientes previsto en el inciso 2° del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997.

De conformidad con el inciso 3° del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, la Corte decidirá sobre la concesión o negación de la impugnación extraordinaria.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En virtud de la diligencia de allanamiento y registro practicada por el Fiscal 47 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Itagüí (Antioquia), el día 28 de abril de 2000 en las horas de la tarde, fueron decomisadas sustancias estupefacientes en la residencia de la señora LUZ GABRIELA ARIAS, situada en la carrera 49 N° 64A-42, barrio Simón Bolívar de la mencionada población, entre ellas 18 bolsas de marihuana en porciones y otro tanto prensada, para una cantidad neta de 280 gramos y 445 papeletas de sustancia a base cocaína (bazuca) con un peso neto de 70 gramos.

También se incautaron bolsas de polietileno de diferentes tamaños y colores, papel para envolver la droga, dinero en cuantía de $ 37.000.oo y tres (3) bíperes, todo lo cual señalaba la dedicación de la residencia a un expendio de alucinógenos, como se había determinado por seguimientos de inteligencia policiva antes de ordenar la respectiva diligencia. Capturada la dueña de la residencia, señora LUZ GABRIELA ARIAS, fue recibida en indagatoria y, por medio de resolución del 4 de mayo del año indicado, la Fiscalía ordenó su detención preventiva con derecho a libertad provisional (f. 25).

Merced a la petición hecha por la sindicada, el 20 de junio de 2000 se llevó a cabo diligencia de aceptación de cargos para sentencia anticipada, conforme con el inciso 2° del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997 (f. 53). Por tal motivo, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí dictó fallo anticipado el 27 de junio del mismo año, por medio del cual condenó a la acusada a la pena principal de doce (12) meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional, en vista de la personalidad, la naturaleza y las modalidades del hecho punible atribuido (f. 60).

El Tribunal Superior de Medellín, en su Sala de Descongestión, confirmó integralmente la sentencia de primer grado, de acuerdo con la decisión que se dejó reseñada (f. 81). LA DEMANDA 1. Con el preámbulo de que el Tribunal negó el subrogado de la condena de ejecución condicional en contravía del espíritu de la Constitución y la hermenéutica jurídica que ha imperado en distintos fallos de tutela de la Corte Constitucional y también de casación proferidos por la Corte Suprema de Justicia, según los cuales deben prevalecer los derechos fundamentales, el actor estima violadas las garantías de la libertad personal, el debido proceso y la preeminencia del derecho sustancial. 2.

A continuación, con base en la causal primera de casación prevista en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal derogado, el censor señala una presunta violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 68 del Código Penal de 1980, motivada por un yerro en la hermenéutica o interpretación de la norma, puesto que se le da un alcance que ella no tiene y se exigen requisitos que no están expresamente contemplados en ella. 3.

Expone que se han dejado de aplicar los artículos 29, inciso 3° y 228 de la Constitución Política, que prevén los principios de favorabilidad y prevalencia del derecho sustancial y, como concepto de violación, aduce que la Corte Constitucional ha enriquecido la doctrina sobre el derecho fundamental a la libertad personal, en el sentido de que ésta sólo debe restringirse en casos graves y no leves como el ocupa la atención, pues, aparte del requisito objetivo del quantum de la pena, se cumplen los de orden subjetivo en virtud de la confesión de la procesada, el arrepentimiento total, la observación de buena conducta con posterioridad al delito, el haber solicitado sentencia anticipada y la ausencia de antecedentes penales y de policía. 4.

Argumenta que el fallador cometió un error al querer irrogar un escarnio público mediante la negación del subrogado a su defendida, criterio que no está implícito en el artículo 68 del Código Penal derogado, cuando contempla como requisito que el juez tenga la seguridad de que el procesado no volverá a delinquir. 5. Como reflejo del espíritu constitucional de privilegio a la libertad en lugar de su limitación, el legislador expidió la ley 81 de 1993, por medio de la cual reguló la detención domiciliaria para casos en que el mínimo de la pena sea inferior a cinco (5) años de prisión, consciente como era de que debe garantizar la resocialización del delincuente y de que ella no se logra desprendiéndolo del seno de la familia y de la sociedad o privándole de la oportunidad de manutención y tutela de la educación de sus hijos menores. 6.

Por otra parte, cuando se estableció el principio de la prevalencia del derecho sustancial, el Constituyente quiso hacer a un lado toda concepción de índole subjetiva o imaginaria, pues ésta crea imprecisiones e injusticias, de modo que el fallador frente a casos similares podría conceder o negar el subrogado de la condena condicional, incertidumbre que obviamente repercute en la seguridad jurídica que debe tributar la aplicación del Derecho.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Prevé el inciso 3° del artículo 205 del actual Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), al igual que lo hacía el artículo 1° de la Ley 553 de 2000, vigente para la época en que se dictó el fallo de segundo grado y fue intentada la casación, que la modalidad discrecional procede en casos distintos a los señalados en el inciso 1°, cuando sea necesario para desarrollar la jurisprudencia y/o para garantizar los derechos fundamentales.

Es decir, ante evidencia de la necesidad de estos fines, podrá proponerse la casación discrecional, aunque la sentencia de segunda instancia no la haya dictado un tribunal o se proceda por delito cuyo máximo de pena privativa de la libertad no supere los ocho (8) años. 2. En el caso examinado, la procesada LUZ GABRIELA ARIAS fue condenada por el delito de tráfico de estupefacientes previsto en el inciso 2° del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, cuya pena oscila entre uno (1) y tres (3) años de prisión. De modo que, en principio, resultaba procedente reclamar por la vía excepcional de la casación discrecional. 3.

Sin embargo, en vista de que el actor afirma que, como consecuencia de la negación del subrogado de la condena de ejecución condicional, el Tribunal ha violado las garantías de la libertad personal, el debido proceso, la favorabilidad y la prevalencia del derecho sustancial, siempre la Corte ha exigido una demostración sumaria de la afrenta directa a dichos derechos fundamentales. 4.

Es obvio que, si humanamente se comprende, una persona condenada pueda sentir lastimados todos los derechos fundamentales involucrados en esa severa reacción estatal frente al delito, tales como la dignidad, la presunción de inocencia, el debido proceso, la libertad personal o la favorabilidad. Mas, como se trata de proteger estas garantías por una vía excepcional, en el sentido de que no puedan ser restringidas (cuando admiten la restricción) más allá de la necesidad de eficacia de la persecución penal legítima y regularizada del Estado, el reclamante habrá de insinuar prueba verosímil sobre la arbitrariedad cometida o la agresión directa a las mismas por parte de la judicatura. 5.

Así entonces, en tratándose del subrogado de la condena de ejecución condicional, resulta claro que la negación del mismo afecta la libertad de la persona procesada, pero, como quiera que el Estado-jurisdicción está facultado para hacerlo si tienen cumplida vigencia ciertos presupuestos legales, será necesario que el demandante deje insinuada la violación flagrante de dichos requerimientos.

Es decir, tendría que plantearse verosímilmente que el juzgador inventó una exigencia que no está expresa o implícita en el artículo 68 del Código Penal de 1980 (correspondiente al artículo 63 de la Ley 599 de 2000), actitud que habría transgredido el principio de legalidad; o que no motivó razonablemente la denegación del sustituto, sino que todo lo hizo en obediencia al más puro capricho, pues en tal caso conculcaría la garantía del debido proceso. 6.

Claro que en casación pueden discutirse otras eventualidades de la negación del subrogado, siempre y cuando el monto máximo de la pena (más de ocho años) abra la vía de la modalidad común de la misma, tales como la falta de aplicación de la norma sustancial (art. 68) por interpretación errónea de la misma (como se sugiere en el caso analizado), o los errores en la apreciación de ciertas pruebas o datos que éstas suministren (como también lo insinúa el recurrente). 7.

De todas maneras, el carácter excepcional de la casación discrecional implica que el agravio al derecho fundamental haya sido tan directo que sea necesario ampararlo inmediatamente por esta vía, pues el recurso no está dispuesto para volver sobre meras discrepancias de criterios con las interpretaciones jurídicas o las apreciaciones probatorias hechas por los juzgadores, dado que se parte de la presunción de acierto de dichos razonamientos, hasta el punto que el demandante tendrá que demostrar que éstos no se hicieron o que ellos arrancan de una acometida ostensible a los derechos fundamentales invocados. 8.

Por otra parte, en cuanto al debido proceso, la negación del subrogado obviamente se adoptó dentro de la sentencia condenatoria, pero nada se ha perfilado verosímilmente como irregularidad manifiesta en el camino de llegada a dicho fallo, máxime que éste tiene carácter anticipado y fue dictado con la anuencia del procesado y su defensor. 9.

Finalmente, no obstante que el censor invocó la violación a la garantía fundamental de la favorabilidad, ningún esfuerzo posterior hizo para demostrarla, en el sentido de enseñar el tránsito de legislación que la justificara, pues, si lo que pretendía era el favor rei en cuanto a la doctrina jurisprudencial más benigna a los intereses de la procesada, tampoco dejó clara la arbitrariedad cometida por el fallador en ese sentido, verbigracia por no haberla estimado pertinente para el caso, a pesar de que el monto de pena cumplía el requisito objetivo, y además considerar que otras circunstancias no satisfacían la exigencia de índole subjetiva o racionalmente valorativa.

Por falta del mínimo de demostración reseñado, la Corporación no podrá conceder el recurso de casación discrecional rogado. Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

No conceder el recurso de casación discrecional propuesto por el defensor de la procesada LUZ GABRIELA ARIAS. En relación con esta decisión, procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria.