17088 Rad. 17.871 Única Rafael Agustín Navas Curiel Proceso No 17871 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Acta No. 27 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero del dos mil tres (2003). VISTOS El 28 de septiembre del 2.000, la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación contra el doctor Rafael Agustín Navas Curiel.

En esa providencia, y por hechos derivados de su desempeño como encargado de la Procuraduría Judicial 159 II en lo Penal de Riohacha (Guajira), le imputó el delito de prevaricato por acción. Como consecuencia de ello, la Corte adelantó el juicio. Debe la Sala ahora dictar sentencia. A ese fin se orienta esta providencia.

HECHOS El 15 de agosto de 1.997, la Fiscalía 4ª. Seccional de Riohacha (Guajira), en el proceso que se le venía adelantando a Carlos Luis Rojas Ramírez, diputado a la Asamblea Departamental de la Guajira, dictó en su contra medida de aseguramiento, en su modalidad de detención preventiva sin derecho a excarcelación, por los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado.

El 22 de octubre de 1.997, el defensor de Carlos Luis Rojas Ramírez reintegró a la Tesorería del Departamento de la Guajira la suma de cinco millones seiscientos diez mil pesos ($5.610.000) y, apoyado en esa circunstancia, solicitó la libertad provisional de su defendido, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 415, numeral 8°, del Código de Procedimiento Penal de 1.991.

El 23 de octubre de 1.997, el representante de la parte civil, con fundamento en que el valor de los daños y perjuicios ocasionados con el delito habían sido resarcidos a satisfacción, presentó desistimiento de la acción. El Fiscal 4°. Seccional de la Guajira, el 24 de octubre siguiente, se pronunció adversamente a la petición de libertad provisional y a la de desistimiento de la parte civil.

Respecto de la primera, dijo en su providencia que no estaban reunidos a cabalidad los requisitos objetivos contemplados en el artículo 415.8 del Código de Procedimiento Penal de 1.991. Y con relación a la segunda, sostuvo el fiscal que la suma reintegrada, por cuanto aún no se había establecido pericialmente su monto, no correspondía a lo realmente apropiado, y que, además, no se había consignado, como lo exige la norma citada, el monto de la indemnización de perjuicios causados a la administración pública con esa conducta.

El defensor del procesado interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación. Argumentó que el valor de los daños y perjuicios, a juzgar por el justiprecio realizado por el C.T.I., ascendía a $5.610.000. Por esa razón, cuando él consignó esa cifra, el representante de la parte civil acudió a la fiscalía a presentar su memorial de desistimiento.

Por eso consideró contra derecho que el instructor, dados esos presupuestos, hubiera desconocido su solicitud de desistimiento de la acción civil. El primer recurso no prosperó. La fiscalía, mediante resolución N° 082 del 1º. de diciembre de 1.997, consideró, de un lado, que el guarismo anotado, mientras no se llevara a cabo una prueba pericial para establecer su monto, no podía tenerse como la suma equivalente a la defraudación y, de otro, que resultaba notoriamente improcedente que se pretendiera lograr el desistimiento de la acción civil en condiciones de amplio desequilibrio para el Departamento de la Guajira.

El defensor del procesado, ante esta respuesta, desistió del recurso de apelación. El 22 de diciembre de 1.997, el Procurador Judicial en lo Penal, doctor Rafael Agustín Navas Curiel, encargado de las funciones de la Procuraduría 159 Judicial II de la misma especialidad, hizo solicitud de libertad en favor de Rojas Ramírez, apoyado también en el artículo 415.8 del Código de Procedimiento Penal de la época.

Para ese efecto, adujo dos argumentos: primero, que en los delitos contra la administración pública, y específicamente cuando se trata del tipo penal contenido en el artículo 139 del Código Penal de1.980, no se exige, para obtener la libertad provisional, además del reintegro de la suma sustraída, el pago del monto de los perjuicios causados; segundo, que cuando el perjudicado con el delito, o su representante, manifiesta bajo la gravedad del juramento que acepta la cuantía y el valor de los perjuicios, procede la libertad provisional, una vez el sindicado ha consignado esa suma.

El 26 de diciembre de 1.997, la Fiscal 4°. Seccional –encargada-, doctora Carmen Cecilia Plata Jiménez, quien estaba reemplazando al titular, doctor Wilmer Cobo Pinto, admitió el desistimiento de la parte civil y concedió al procesado Rojas Ramírez el derecho a la excarcelación. Argumentó la funcionaria, apartándose de las razones expuestas por el solicitante, que no puede confundirse el reintegro de lo apropiado sin indemnización de perjuicios, previsto como causal de atenuación punitiva en el artículo 139 del Código Penal de 1.980, con el reintegro de lo apropiado y el pago de la indemnización, previsto como causal de libertad provisional en el artículo 415.8 del Código de Procedimiento Penal de 1.991.

Para efectos de aplicar el artículo 139 del Código Penal de 1980, específicamente cuando se trata de atenuar la pena, no es dable exigir, además del reintegro, la cancelación del valor de los perjuicios. Por eso no aceptó el primer argumento expuesto por el doctor Rafael Agustín Navas Curiel. Al segundo, en cambio, sí le concedió receptividad.

Expresó que la declaración de resarcimiento de daños y perjuicios hecha por el apoderado de la parte civil, por ser clara y expresa, debía admitirse. Sobre esta base, concedió la libertad provisional al diputado Carlos Luis Rojas Ramírez. Esta situación dio lugar a que el doctor Wilmer Cobo Pinto, titular de la Fiscalía, y quien se hallaba en vacaciones, pusiera en conocimiento de la Dirección Nacional de Fiscalías los hechos antes descritos.

IDENTIFICACIÓN El doctor Rafael Agustín Navas Curiel es hijo de Buenaventura y Rosa, casado y padre de cuatro hijos, tenía para el día de la indagatoria 45 años pues nació el 28 de agosto de 1.954. Es oriundo de Riohacha (Guajira), se identifica con la cédula de ciudadanía N°. 17.805. 610 de la misma ciudad, es abogado de profesión, se vinculó a la procuraduría en 1996 y antes había ejercido la judicatura por tres años y la abogacía libre durante 13 o 14 años.

ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de enero de 1.998, el Director Seccional de Fiscalías de Riohacha (Guajira) fue informado por el doctor Wilmer Ricardo Cobo Pinto, fiscal titular del despacho que adelantaba la investigación a Rojas Ramírez, de las irregularidades que halló en la tramitación del proceso. Este informe fue enviado al Director Nacional de Fiscalías.

El 12 de junio de 1.998, el Fiscal General de la Nación abrió indagación preliminar contra el doctor Rafael Agustín Navas Curiel, Procurador Judicial II en lo Penal. Posteriormente, iniciada ya la instrucción, el 23 de agosto de 1.999, se le definió la situación jurídica. En esa providencia, se dictó en su contra medida de aseguramiento, en su modalidad de conminación, como presunto responsable del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto.

El 31 de mayo de 2.000, se declaró cerrada la investigación. El 28 de septiembre del 2.000, la Fiscalía General de la Nación acusó al doctor Rafael Agustín Navas Curiel de incurrir en el delito de prevaricato por acción, conducta prevista en el Libro Segundo, Título III, Capítulo VII, del Código Penal de 1.980. La medida de aseguramiento que se le había dictado el 13 de diciembre de 1.999, consistente en conminación, le fue sustituida por detención preventiva.

Sin embargo, se le concedió la libertad provisional, previo el depósito de una caución equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales. LA ACUSACIÓN El Fiscal General de la Nación, después de algunas consideraciones sobre la naturaleza provisional de la calificación jurídica de la conducta en la resolución de situación jurídica, resolvió acusar al doctor Rafael Agustín Navas Curiel, no por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, como inicialmente lo había dispuesto, sino por prevaricato por acción. Su criterio, opuesto al de otro grupo de intérpretes, es que el agente del Ministerio Público, cuando profiere resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, dada su doble condición de sujeto procesal y servidor público, puede ser acusado por el delito de prevaricato.

Consecuente con este pensamiento, consideró que la solicitud de libertad presentada por el doctor Rafael Navas Curiel en el proceso que se le adelantaba al diputado Carlos Luis Rojas Ramírez, tenía la connotación de ser “manifiestamente contraria a la ley”. Su criterio fue fruto de la operación comparativa entre el precepto legal, la realidad procesal y el contenido de la petición del doctor Navas Curiel en su calidad de Procurador Judicial.

De ahí concluyó que cuando el acusado introdujo al proceso su solicitud, el fiscal acababa de negar, apoyado en que no se había restituido la totalidad del dinero apropiado ni se había cancelado el valor de la indemnización, una petición similar al defensor de Rojas Ramírez. Sin embargo, el doctor Navas Curiel, sin que se hubieran presentado hechos posteriores que justificaran una nueva petición, presentó otra en el mismo sentido, abiertamente contraria a la ley.

Si el doctor Navas Curiel, argumentó el acusador, sabía, como lo aceptó en su indagatoria, que eran dos los requisitos exigidos por el artículo 415.8 del Código de Procedimiento Penal de 1.991 para fundar una petición de libertad provisional, se hace evidente que procedió dolosamente, dado que de la simple lectura del expediente podía concluirse que no se había reintegrado la suma total sustraída, por cuanto a esa altura del proceso faltaba allegar la prueba pericial en ese sentido, y no se había cancelado la indemnización de los perjuicios causados.

Por eso su solicitud, infirió el Fiscal General, se oponía palmariamente a la normatividad. Pero ahondó aún más el acusador. Dijo que la conducta del doctor Navas Curiel, además de típica, era antijurídica. Y lo era en su doble manifestación –formal y material- porque el procesado no sólo describió los elementos normativos del tipo penal del prevaricato, sino que afectó el bien jurídico de la administración pública.

Y, agregó: si conocía las exigencias del artículo 415.8 del Código de Procedimiento Penal de 1.991, como lo había admitido en la indagatoria, y si a pesar de haberse dado cuenta que en auto precedente el fiscal había recabado en ese aspecto, insistió en reiterar una solicitud en el mismo sentido, se tornaba sumamente claro que no sólo comprendía la ilicitud del hecho sino que orientó su voluntad a su realización. Por tanto, no cabe duda de que la conducta, aparte de ser típica y antijurídica, fue obra de la actuación dolosa del doctor Navas Curiel.

Apoyado en los anteriores planteamientos, el Fiscal General de la Nación estimó que en el comportamiento del inculpado no concurría ninguna causal de justificación ni de inculpabilidad. De ahí que optó por acusarlo de haber incurrido en el delito de prevaricato por acción. AUDIENCIA PÚBLICA. Durante este debate, intervinieron todos los sujetos procesales.

Sus trabajos, contenidos en la grabación magnetofónica que se ordenó anexar al expediente, se pueden sintetizar así: 1. Delegado del Fiscal General de la Nación. En opinión del Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, como puede comprobarse a folios 1637 del cuaderno N°. 6 de anexos, el doctor Navas Curiel sí desarrolló la conducta consistente en solicitar la libertad de Rojas Ramírez, sin tener fundamento legal para hacerlo.

Además, como puede leerse en la indagatoria, así lo aceptó. A folios 22, 23, 24 y 50 del cuaderno original, obran el decreto de nombramiento, la resolución confirmatoria del mismo, el acta de posesión y la certificación sobre el desempeño del doctor Navas Curiel como Procurador Judicial II 160 con sede en Riohacha (Guajira), encargado de las funciones de la Procuraduría 159 de la misma categoría. De este modo dio por acreditada el señor Fiscal la calidad de sujeto activo calificado del delito por el cual se procede.

Sobre la tipicidad del hecho, también exteriorizó su criterio. Inicialmente, en la resolución de situación jurídica, se calificó la conducta de Navas Curiel como abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, en razón de que se consideró que los conceptos de los procuradores judiciales no podían asimilarse a resoluciones o dictámenes y, por lo tanto, no constituían elementos normativos del tipo penal de prevaricato.

Pero en el auto calificatorio, apoyado en una sentencia de junio 21 de 1.995, obra de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se estableció que el agente del Ministerio Público era poseedor de la investidura calificada que la ley prevé en la estructura del prevaricato, se le acusó de incurrir en este delito. El Código Penal vigente (ley 599 de 2.000), en su artículo 413, aclara el punto.

Expresamente dice que no sólo el funcionario que emite resolución o dictamen, sino también aquel que profiere un concepto manifiestamente contrario a la ley, incurre en prevaricato. La petición hecha por el doctor Rafael Agustín Navas Curiel, dice el fiscal, es manifiestamente contraria a la ley. El artículo 149 de la última codificación aludida (el Código Penal de 1.980), modificado por el artículo 28 de la ley 190 del 1995, al igual que el artículo 413 del hoy vigente estatuto sustantivo penal, utilizan esa misma expresión. Basta, entonces, comparar el texto de la norma con la conducta atribuida al doctor Navas Curiel para concluir que no sólo la resolución o el dictamen, sino además el concepto, si son protuberantemente contrarios a la ley, dan lugar a que se estructure el delito de prevaricato.

En su caso, la petición de libertad provisional por él presentada, en virtud de que los hechos no correspondían al supuesto legal contenido en el artículo 415.8 del Código de Procedimiento Penal de 1.991, es contraria a la normatividad. El artículo 415 del Código de Procedimiento Penal de 1.991, vigente para la época de los hechos, exige, en su numeral 8°, dos requisitos para que la persona tenga derecho a la libertad provisional: reintegro de lo apropiado e indemnización de los perjuicios causados.

En el proceso seguido a Rojas Ramírez, en el momento en que Navas Curiel pidió su libertad, si bien mediaba un reintegro por valor de $5.610.000, aún no se había determinado el monto de lo apropiado por el procesado. Por eso, el 24 de octubre y el 1° de diciembre de 1.997, con ese fin, se consideró necesario practicar una prueba pericial para fijar ese monto.

El 18 de febrero de 1.998, el perito presentó el valor actualizado de lo apropiado. Dijo que se elevaba a la suma de $10.006.33.00. Pero el procesado, por intermedio de su defensor, sólo devolvió $5.610.000. De modo que cuando el doctor Navas Curiel presentó su solicitud de libertad provisional -el 22 de diciembre de 1997- ni el monto de lo apropiado ni el valor de los perjuicios se había fijado.

Sólo obraba en el proceso la evaluación que la parte civil, en su demanda, había hecho de la totalidad de lo sustraído a la Administración. Pero no específicamente lo que le correspondía reintegrar a Rojas Ramírez. El representante de la parte civil había estimado que el valor de los daños materiales, derivados de la conducta irregular de los cinco diputados que estaban siendo investigados, ascendía a trescientos millones de pesos ($300.000.000) y los perjuicios morales a diez mil gramos oro (10.000).

Es cierto que el Secretario Jurídico de la Gobernación de la Guajira, según puede leerse al folio 1266 del cuaderno N° 5 de anexos, dirigió a la Jefe de Tesorería un oficio en el que le agradecía el envío de los $5.610.000 por concepto del reintegro hecho por el apoderado de Carlos Luis Rojas Ramírez. Pero no expresaba que en esa suma estuviera incluida la indemnización a título de daños y perjuicios.

En el comprobante de ingreso de ese dinero, distinguido con el N° 5214, y que aparece al folio 1267 del cuaderno de anexos N° 5, consta, para más veras, que esa cifra se recibió a manera de “valor de reintegro”, sin aludir a los perjuicios. Esto demuestra que ninguna indemnización se había producido cuando el doctor Navas Curiel, en su calidad de agente del Ministerio Público, solicitó la libertad provisional del procesado.

Es verdad también que el representante de la parte civil, al desistir de la acción, manifestó que se había producido el reintegro de lo apropiado y que los daños y perjuicios habían sido resarcidos. Pero esta afirmación, en sí misma, es contradictoria. Si lo restituido corresponde a lo apropiado, esa suma no puede comprender también la indemnización de los perjuicios.

Aunque la Jefe de Tesorería haya manifestado que llegó a un acuerdo con el apoderado de la parte civil y el defensor para aceptar que lo restituido también comprendía el monto de los daños y perjuicios, ese convenio no puede aceptarse. Ella no era competente para llegar a un arreglo de esa naturaleza. De la lectura de los artículos 341 y 343 del Código de Procedimiento Civil, se desprende que los gobernadores de los departamentos –no los tesoreros- no podrán transigir sin autorización del gobierno nacional.

Queda establecido así, entonces, que la solicitud de libertad provisional presentada por el doctor Navas Curiel, por apartarse de los requisitos objetivos del artículo 415.8 del Código de Procedimiento Penal de 1.991, fue ostensiblemente contraria a la ley. Una de las obligaciones de los agentes del Ministerio Público es la defensa del patrimonio público.

Al apartarse de tan claros mandatos normativos, el doctor Navas Curiel actuó en contravía de los intereses de la administración pública. Su deber era defender los intereses patrimoniales del departamento de la Guajira. Como no lo hizo, y como además de describir los elementos normativos del artículo 149 del Código Penal, afectó el bien jurídico tutelado por esa norma, su proceder fue antijurídico.

Sobre la culpabilidad del procesado, el fiscal expresó: no puede aceptarse que el doctor Navas Curiel haya incurrido en error al fundamentar su petición de libertad. En su indagatoria, la que puede leerse al folio 71 del cuaderno original, manifestó que sabía cuáles eran los requisitos para que procediera la libertad provisional con fundamento en el artículo 415.8 del Código de Procedimiento Penal de 1.991.

Si tenía ese conocimiento, y a pesar de ello presentó la solicitud de libertad, es obvio, finaliza el señor fiscal, que su conducta fue dolosa. 2. El Ministerio Público. La posición de la Procuraduría Segunda Delegada, tiene el mismo sentido de la del Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. Su criterio es que en el proceso existen bases suficientes para declarar la responsabilidad penal del doctor Rafael Navas Curiel.

El agente del Ministerio Público, por virtud de la función pública que desempeña, puesto que a él se le ha encargado la defensa del orden jurídico, el patrimonio público y los derechos fundamentales, es un sujeto procesal de características diferentes a las de los demás. Confluyen en él las calidades de sujeto procesal y de servidor público.

Por esa razón, cuando presenta una solicitud, expresa un concepto o realiza cualquier actuación dentro de determinado proceso, puede ser sujeto activo de prevaricato. En esa conducta antijurídica, dice la Delegada, ha incurrido el doctor Navas Curiel. Su solicitud de libertad presentada dentro del proceso adelantado a Carlos Luis Rojas Ramírez, acusado de peculado, no sólo se halla en contraposición con lo establecido en el artículo 415.8 del Código de Procedimiento Penal de 1.991, lo que da lugar a la antijuridicidad formal de su comportamiento, sino que además puso en peligro, y por eso su conducta es materialmente antijurídica, el bien jurídico de la administración pública.

El doctor Navas Curiel, a pesar de que no estaba demostrado el resarcimiento de los perjuicios por parte del procesado, y que tampoco se había reintegrado la totalidad del dinero apropiado ilícitamente, insistió en que Carlos Luis Rojas Ramírez, contra lo dispuesto en la ley, tenía derecho a la libertad provisional. Su acción, en opinión de la Delegada, estuvo presidida por el dolo.

Antes de presentar su petición, el doctor Navas Curiel tenía que saber, pues bastaba revisar el expediente, y él reconoce que lo hizo, cuáles eran las razones que el fiscal, en solicitud anterior proveniente del defensor del inculpado, había expuesto para negar el derecho a la libertad de Rojas Ramírez y la viabilidad del desistimiento de la acción presentada por el representante de la parte civil.

Su acción, entonces, fue plenamente consciente. Con su solicitud pretendía, caprichosamente, sin que se hubieran producido hechos nuevos, obtener la corrección de una resolución que ya se había producido. 3. El procesado El doctor Rafael Navas Curiel, cuando hizo uso de la palabra, manifestó que no actuó de mala fe. Creyó equivocadamente, por haberse fundamentado en las certificaciones que obraban en el proceso sobre el reintegro producido y el pago de la indemnización, que podía ser posible concederle la libertad provisional al procesado.

Su propósito, en todo caso, no era incidir maliciosamente en la concesión de ese derecho. La fiscal instructora, al conceder la libertad, no acató sus planteamientos. Esto significa que no determinó su decisión. Por tanto, considera que no es culpable del delito de prevaricato. 4. El defensor del procesado En dirección a obtener la absolución del doctor Rafael Agustín Navas Curiel, su defensor elabora los siguientes planteamientos: No todas las actuaciones de los servidores públicos, cuando proceden en uso de sus funciones, quedan comprendidas dentro de lo que el derecho penal pretende proteger bajo el nombre de administración pública.

Las únicas resoluciones que pueden considerarse como elementos normativos del delito de prevaricato, por cuanto son las únicas con potencialidad de afectar los intereses de la comunidad, son aquellas que tienen carácter decisorio. Es cierto que la Corte Suprema de Justicia, como lo sostuvo en su sentencia del 10 de diciembre de 1.970, en la cual actuó como ponente el magistrado José María Velasco Guerrero, consideró que las resoluciones que los servidores públicos dicten en oposición a la ley, así no tengan carácter decisorio, constituyen elementos normativos del delito de prevaricato.

Pero esta posición es efecto de entender el bien jurídico de la administración pública de manera estática y formal. Lo correcto, sin embargo, es asumirlo en su sentido dinámico, por cuanto al derecho penal sólo le interesa garantizar la función pública en cuanto trascienda a los ciudadanos. Si esos actos resolutivos no afectan intereses sociales, no es dable tenerlos como integradores normativos del delito de prevaricato.

Por tanto, sólo puede cometer delito de prevaricato el servidor público que tenga la facultad de expedir resolución, dictamen o concepto que posea carácter determinante. El agente del Ministerio Público, por cuanto no puede decidir sobre el asunto objeto de litigio, está excluido de incurrir en el delito de prevaricato. Lo anterior no significa, sin embargo, que jamás pueda cometer un delito cuando actúa como parte en un proceso penal.

De dos maneras puede incurrir en una conducta ilícita. Una de ellas se presenta cuando, previa demostración de la relación de causa a efecto entre el concepto y la resolución, se haga evidente que determinó al funcionario a proferir una resolución contraria a la ley. La segunda forma se da cuando el agente del Ministerio Público, con la finalidad de engañar al juez y obtener de él una decisión contraria a la ley, elabora un concepto absolutamente ajeno a los presupuestos de hecho y de derecho de la cuestión objeto de litigio.

En ninguna de esas hipótesis puede encuadrarse, sostiene el defensor, la conducta del doctor Rafael Agustín Navas Curiel. No incurrió él, en calidad de autor, porque su solicitud de libertad no ostentaba el carácter de pieza procesal decisoria, es decir, el que tienen aquellas que producen un resultado efectivamente dañino sobre los intereses comunitarios, en el delito de prevaricato.

Tampoco puede afirmarse que actuó como determinador de esta conducta punible. La fiscal instructora, cuando concedió la libertad provisional a Carlos Luis Rojas Ramírez, se fundamentó en argumentos diversos a los utilizados por él. Si la funcionaria no incurrió en prevaricato, mal puede sostenerse que el doctor Navas Curiel, en su calidad de agente del Ministerio Público, fue autor y penalmente responsable de un hecho punible que nunca nació a la vida jurídica.

Menos aún puede aceptarse que el procesado describió con su comportamiento el delito de fraude procesal. Dos razones surgen del proceso para desechar esta posibilidad: La primera pone al descubierto la falta de dolo en su conducta. El inculpado presentó su solicitud de libertad el 22 de diciembre de 1.997. El escrito, como consta en su encabezado, iba dirigido al doctor Wilmer Cobo Pinto, Fiscal 4° de la Unidad Especializada en Delitos Varios de Riohacha.

Para esa fecha, estaba encargada de ese despacho la doctora Carmen Cecilia Plata. Esto demuestra, a su vez, dos cosas: primera, que el doctor Navas Curiel, cuando dirigió el memorial al titular de la oficina, y no a quien lo estaba reemplazando, desconocía su ausencia y, por tanto, no puede inferirse que estaba aprovechando su período de vacaciones para obtener indebidamente la libertad de Rojas Ramírez; segunda, que si no sabía que la oficina estaba a cargo de Carmen Cecilia Plata, no puede pensarse que quiso actuar en connivencia con ella.

La segunda razón es que el inculpado incurrió en dos errores excluyentes de culpabilidad. El primero hace relación a que el doctor Navas Curiel utilizó, como fundamento de su solicitud de libertad, un documento público. Se trata de la certificación expedida el 22 de octubre de 1997 por la Jefe de la Unidad de Tesorería de la Guajira, doctora Ana Vásquez de Smith, en el sentido de que el valor consignado por el defensor del procesado, según acuerdo al que había llegado con el representante de la parte civil, comprendía tanto el monto de lo apropiado como la indemnización de los perjuicios.

Debió comprobar él, y no lo hizo, que ni el representante de la parte civil ni la tesorera, por expresa prohibición de los artículos 341 y 343 del Código de Procedimiento Civil, eran competentes para pactar esta conciliación. Por tanto, en esas condiciones, no era procedente sustentar la petición en esos certificados. De ahí el error en que incurrió. El doctor Navas Curiel fue presa de otro desacierto.

No advirtió, cuando presentó su solicitud de libertad, que Rojas Ramírez no estaba acusado únicamente de delito de peculado. Sobre él pesaba también una sindicación por un delito contra la fe pública. Pero este error es explicable, advierte el defensor. El fiscal, en la providencia por medio de la cual negó la solicitud de libertad presentada por el propio Rojas Ramírez con base en la certificación de la Tesorería de la Guajira y el desistimiento de la parte civil, sólo hizo referencia al delito de peculado.

Como el propósito del doctor Navas Curiel era obtener una corrección de esa providencia, y tal circunstancia se pone de relieve con el hecho de que su memorial se limita a cuestionar los dos argumentos utilizados por la fiscalía, por esa razón no hizo alusión a los restantes delitos que se le imputaban a Carlos Luis Rojas Ramírez. Estos errores, finaliza el defensor, son invencibles.

Por tanto, de acuerdo con el artículo 40 del Código Penal de 1.980, vigente para la época de los hechos, no hay lugar a deducirle responsabilidad penal al doctor Navas Curiel. Pero aún si se considerara que se trata de errores vencibles, teóricamente se le podría responsabilizar a título de culpa. Sin embargo, como ninguno de estos delitos –el prevaricato, el fraude procesal y el abuso de autoridad- admiten la modalidad culposa, su conducta no puede recibir reproche penal.

En consecuencia, demanda la absolución del acusado. CONSIDERACIONES Con fundamento en el contenido del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (hoy 232), de acuerdo con el cual para condenar a una persona acusada de incurrir en un delito es necesario tener la certeza sobre la tipicidad del hecho, la antijuridicidad de la conducta punible y la culpabilidad del acusado, la Sala expondrá unas reflexiones previas que servirán de soporte a su decisión. El hecho imputado en la resolución de acusación, es definido de la siguiente manera en el artículo 149 del Código Penal de 1.980 –Ley 190 de 1995-, normatividad aplicable al caso objeto de juzgamiento: “ Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta”.

Corresponde a la Sala definir, entonces, una vez escuchados los argumentos de las partes, si el inculpado, al actuar como lo hizo, describió una conducta típica y antijurídica y si, además, actuó con dolo. Por razones de método, conviene abordar por separado, y siempre referido al objeto materia de estudio, el examen de cada uno de estos elementos constitutivos del delito.

El tipo objetivo. 1. No existe duda alguna, por cuanto documentalmente está probado, que el doctor Rafael Agustín Navas Curiel ejercía, cuando describió la conducta que se le imputa, las funciones de Procurador Judicial II de Riohacha. Las calidades especiales del sujeto activo del delito de prevaricato, englobadas dentro de la categoría de servidor público, las reunía en el momento de su acción. En ejercicio de las actividades propias de su cargo, como que actuaba como Procurador Judicial legalmente designado dentro de la investigación adelantada a Carlos Luis Rojas Ramírez, solicitó al fiscal instructor su libertad provisional, luego de considerar que en su favor se reunían las exigencias del artículo 415.8 del Código de Procedimiento Penal de 1.991, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. 2.

El funcionario realizó el verbo rector proferir. En efecto, al hacer la petición, con la etimología y la gramática de la voz, dijo, sacó, mostró, llevó hacia delante, pronunció, articuló, echó afuera de su boca su pensamiento, su idea, ofreció, propuso, emitió, aquello que pensaba sobre el tema. 3. La solicitud hecha por el procesado, aquello que profirió, es perfectamente ubicable dentro de uno de los objetos de la acción que con ingrediente normativo porta la norma sustancial acabada de citar, es decir, se trataba de un dictamen.

Estas son las razones: a. Gramaticalmente, dictamen es opinión y juicio que se forma o emite sobre una cosa. Es el parecer, el entendimiento, el discernimiento, la apreciación que tiene una persona sobre algo, es la idea, el criterio, la valoración, la tesis, el sentir, el diagnóstico, el concepto que se posee en torno a algo. Concepto es pensamiento, idea, la concepción que se tiene sobre un tema, la formación que se hace o se alberga en la mente sobre el punto.

Conceptuar es entendimiento, el pensamiento expresado con palabras; es opinión, juicio, es la creencia, el conocimiento, la conjetura. Lo anterior resulta del sentido común del lenguaje, de la gramática elemental1. Con lo dicho se cumple la primera parte del artículo 28 del Código Civil, de acuerdo con la cual “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras ”.

Y los Diccionarios recogen ese sentido natural y obvio, así como el uso que generalmente se le da a las palabras. La segunda parte de la misma norma, expresa: “Pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal” (destaca la Sala). La parte general del Código Penal de 1980 no definía el término dictamen; tampoco su parte especial y tampoco el capítulo que contemplaba el delito de prevaricato.

La ley sobre la materia -Libro segundo del Código Penal, delitos contra la administración pública, prevaricato-, entonces, no decía qué significaba la palabra. Como el Código Penal citado era el que estructuraba las generalidades y las concreciones de los delitos y de todos sus componentes, y no se ocupaba ni del alcance ni del contenido de la voz examinada, conclúyese que la ley relacionada con la materia no aportaba el significado de dictamen.

Así, sigue avante la primera parte del artículo 28 del Código Civil: se impone entender por dictamen aquello que el sentido común, la gramática, el diario discurrir, los diccionarios –que recogen las determinaciones del vulgo, es decir, el pensamiento de la gente del pueblo- dicen que es. En materia procesal penal, específicamente en tema de pruebas, sí se alude al dictamen, aun cuando tampoco se le define.

El dictamen en esta materia equivale a la opinión, al concepto, a la idea que tienen los expertos en ciertas áreas –científicas, técnicas o artísticas-. Son los colaboradores que la ley denomina peritos, quienes deben emitir su pensamiento con el cumplimiento de determinados requisitos. Era la concepción de los artículos 264 y siguientes del estatuto procesal de 1991 (“prueba pericial”), y es la concepción de los artículos 249 y siguientes del actual Código Procesal (“prueba Pericial”).

Y como quiera que el dictamen con sus características es mencionado frente a la ley procesal, frente a las pruebas y respecto de los peritos, ésta concepción no es trasladable al Código que define los delitos y las penas, ni de los peritos a los procuradores. Por consiguiente, la ley no ha definido el dictamen para efectos del delito de prevaricato.

Por eso, ese dictamen es un ingrediente normativo extrajurídico, válido por cuanto se soporta en los mandatos del Código Civil. b. Afirma el Código Civil en su artículo 29 que “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte, se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se ha tomado en sentido diverso”.

Si admitiéramos que el derecho penal es ciencia o arte, se impondría atender el parecer de quienes lo cultivan. Y al hacerlo, se establece que para los expertos en el tema -concretamente en derecho penal especial- la intervención del ministerio público en los asuntos penales se materializa a través de conceptos, es decir, de dictámenes, pues, como ya fue visto, los términos son sinónimos.

La doctrina nacional apunta hacia allí. Una muestra significativa permite arribar a esa conclusión. Así, por ejemplo: Alfonso Ortiz Rodríguez expresa: “En sentido más amplio es la opinión y el juicio que se forma o emite sobre una cosa. En este sentido, el tomar consejo es oír dictamen. Tiene el sentido de concepto emitido por persona experta y autorizada.

Así se entiende que proferir resolución o dictamen es pronunciar alguna de esas decisiones o alguno de esos juicios o conceptos. Como se trata de resolución o dictamen expedidos por empleado oficial, ese pronunciamiento, expresión de su función pública, debe ser conforme a la ley”2 (destaca la Sala). Francisco Ferreira Delgado escribe: “ Dictamen es la opinión o concepto que emite el llamado por la Constitución ‘ministerio público’ en cualquier momento en que, procesal o extraprocesalmente, deba defender los intereses del Estado, promover la ejecución de las leyes, normas administrativas, sentencias de los jueces, perseguir los delitos, procuración de resarcimiento a quienes resulten lesionados por el delincuente Proferir dictamen es manifestar concepto u opinión de algo sometido a su opinión. Opina el ministerio público y, a veces, la Contraloría y auditorías fiscales No se limita, por tanto, a la opinión del perito dentro del proceso.

En cualquier acto funcional de opinión, puede prevaricar el empleado oficial”3. Y Luis Carlos Pérez explica: “El dictamen es el medio por el cual se manifiesta el juicio de los peritos e intérpretes en asuntos judiciales o administrativos, o sea, de las personas llamadas por sus conocimientos especiales a opinar sobre determinada materia.

El dictamen, en su acepción de ‘ concepto ’ u ‘ opinión ’, es propio también de muchos funcionarios, por ejemplo, los agentes del ministerio público, los técnicos asesores en toda suerte de especialidades y los médicos legistas y demás facultativos con cargo oficial. Se comprende que esta clase de diligencias, al estar influidas por ilegalidad manifiesta, afecten diversidad de intereses, pues quienes los emiten desempeñan una función pública, aun en el caso de que su concepto no sea compartido por la autoridad ante quien se rinde” 4 (resalta la Sala).

Otro cultor de la ciencia jurídico penal, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha sido aun más enfática. Ha dicho, por ejemplo: En vigencia del Código Penal de 1936: “El dictamen del Ministerio Público es elemento integrador de la sentencia, de obligatoria obtención por el juzgador, en los casos pertinentes, no importa si carece de fuerza decisoria o si no es acogido por aquél ”.

“Por lo demás el Diccionario de la Academia de la Lengua define el dictamen (del latín dictamen) como opinión y juicio que se forma o emite sobre una cosa. Y dictaminar no es otro que opinar o dar dictamen. Y si quien emite la opinión o suscribe el dictamen lo hace con el carácter de funcionario, a sabiendas de que ha consignado preceptos o criterios contrarios a la verdad por él conocida, incurre en prevaricato, así sus informaciones mendaces no sean compulsivas o estén desprovistas de poder decisorio” (Auto del 10 de diciembre de 1979, M. P. José María Velasco Guerrero).

Posteriormente, en vigencia ya del Código Penal de 1980, fue reiterativa y precisa: “En este proceso se acusa al doctor de haber sido infiel, en forma notoria y en materia grave, a las funciones constitucionales y legales que le correspondían como Agente del Ministerio Público cuando desempeñándose en el cargo de Delegado en lo Penal de la Personería de Pereira (Risaralda), hizo solicitudes contrarias a la ley, adecuando doblemente así su comportamiento al tipo penal de prevaricato por acción descrito por el artículo 149 del Código Penal ”.

“Yerra el Tribunal a-quo cuando sustrae al Agente del Ministerio Público como sujeto activo del delito en examen, pues prevarica tanto el Juez o Magistrado, como cualquier empleado oficial que traiciona la función pública que se le ha encomendado al emitir resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley. El empleado oficial que así obra, sustituye la voluntad de la ley para anteponer la propia, en favorecimiento o perjuicio de otro o por simple arbitrariedad.

Y así como dentro del término de ‘resolución’ como medio para atentar contra la administración pública quiso el legislador incluir las sentencias y los autos y en general todo acto escrito que se genere en uso de las funciones públicas y que tienda a la decisión de un punto, del mismo modo dentro de la aceptación de ‘dictamen’ se incorporan los conceptos que es la denominación que adquieren los actos a través de los cuales se hace conocer la voz del Ministerio Público ”.

“Bastaba con acudir a cualquier diccionario para encontrar la sinonimia de ‘dictamen’ y no su análogo, que es bien diferente. Así, en el de CABANELLAS se lee:” “DICTAMEN. Opinión, consejo o juicio que en determinados asuntos debe oírse por los tribunales, corporaciones, autoridades, etc.”. “No es vano se ha considerado que, materialmente, el Ministerio Público cumple la misma función que el Juez, pues la persecución penal lo mismo que el fallo y las faces que lo anteceden, son funciones jurídicas que competen a órganos del Estado: los dos son funcionarios públicos designados y organizados con propias funciones para administrar justicia, que se resumen en la labor de averiguar la verdad histórica y materializar la ley penal sustantiva, para cuyos fines se han expedido las normas de procedimiento penal.

Tan sólo desde el ángulo puramente formal tienen dividido su rol, pues mientras que los dictámenes o conceptos tienen connotación de requerir, los del otro tienen carácter decisorio”. “En consecuencia, tiénese que el Agente del Ministerio Público es poseedor de la investidura calificada que la ley prevé en la estructura del prevaricato, al cual adecua su conducta cuando, en ejercicio de sus funciones, emite opinión, dictamen o concepto contrariando marcadamente la ley” (Sentencia del 21 de junio de 1995, M. P. Dídimo Páez Velandia).

Y el mismo criterio ha sido mantenido, sin discusiones, vgr. en sentencia del 7 de diciembre de 1978 (M. P. Álvaro Luna Gómez) y en autos del 24 de junio de 1986 (M. P. Hernando Baquero Borda) y del 1º. de septiembre de 1987 (M. P. Jorge Carreño Luengas). La muestra citada de doctrina y jurisprudencia patria es, entonces, convergente: la intervención del ministerio público, que se materializa a través de dictámenes, puede dar origen al delito de prevaricato, aun cuando carezcan de potencia definitiva frente al conflicto que se quiere resolver dentro del proceso. 4.

La solicitud hecha por el doctor Navas Curiel es manifiestamente contraria a derecho. Comparando el estado de la situación del procesado Rojas, con la ley y la petición, se tiene: a. El 15 de agosto de 1997, la Fiscalía Cuarta Seccional de Riohacha resolvió la situación jurídica de varias personas, entre ellas Carlos Luis Rojas Ramírez. A este le impuso medida de aseguramiento –detención- por los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado.

Así lo dijo en la parte resolutiva de su auto y lo explicó en detalle dentro de las motivaciones, especialmente cuando afrontó el estudio de la tipicidad objetiva y de la punibilidad. Además, le negó la libertad provisional y ordenó librar las correspondientes órdenes de captura. b. El 22 de octubre de 1997, el defensor de Rojas Ramírez pidió libertad provisional con fundamento en el numeral 8º. del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, porque “se ha dado el reintegro de lo apropiado en el delito de peculado”.

Agregó que anexaba el “recibo original de consignación en la tesorería del Departamento de la Guajira, previa autorización a satisfacción por parte de quienes ejercen la acción civil”. Los anexos anunciados fueron estos: 1) Nota del 22 de octubre de 1997, del Secretario Jurídico del Departamento, dirigida a la Jefe de Tesorería del Departamento de la Guajira, en la que le dijo que le agradecía recibir al defensor de Rojas Ramírez la suma de $5.610.000, “por concepto de reintegro, a fin de acogerse a los beneficios del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal”.

Y añadió: “Lo anterior, de acuerdo con la solicitud hecha por parte del doctor HERNANDO BARLIZA ZUBIRIA, apoderado de la parte civil”. 2) Comprobante de ingreso, según el cual el defensor de Rojas Ramírez entregó a la Tesorería del Departamento la suma mencionada, “valor reintegro contra el proceso que se adelanta contra CARLOS ROJAS RAMÍREZ, por peculado”. 3) Memorial del apoderado de la parte civil presentado a la fiscalía, en el cual le expresaba que el procesado ha reintegrado a satisfacción $5.610.000, “correspondiente al monto apropiado por el cual está siendo investigado, con el fin de acogerse a los beneficios del artículo 415, numeral 8º. del Código de Procedimiento Penal”.

Y le agregaba: “Ante lo expuesto, me permito manifestarle que desisto de la acción civil contra CARLOS ROJAS RAMÍREZ, puesto que los daños y perjuicios ocasionados por éste han sido resarcidos a satisfacción”. c. El 24 de octubre del mismo año, la fiscalía negó la libertad provisional. Adujo varias razones: 1) El artículo 415.8 del código procesal penal consta de dos partes: una, el reintegro de lo apropiado; y otra, la indemnización de los perjuicios causados. 2) Con el pago de los $5.610.000, el procesado solo estaría cumpliendo con la primera de las exigencias. 3) El monto total de lo apropiado no está plenamente probado. 4) No se ha demostrado a cuánto asciende el monto de la indemnización de los perjuicios. d. El 30 de octubre de 1997, el defensor interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Sus razones fueron dos: Una, la fiscalía omitió la consideración del memorial presentado por el apoderado de la parte civil.

Este desistió de la acción civil y afirmó que los daños y perjuicios habían sido resarcidos a satisfacción; y, dos, la fiscalía acogió un dictamen del C. T. I. sustentado en una investigación de la Contraloría, del cual se desprende que el monto de lo debido es $5. 610.000, aparte de que sobre el punto la investigación se encuentra agotada y solo queda por dilucidar lo relacionado con la responsabilidad del procesado.

Por tanto, procede la liberación a partir del artículo 415.8 del Código de Procedimiento Penal. e. El despacho judicial le contestó el primero de diciembre. No repuso, porque: 1) Se trata de un delito contra la administración pública, que de acuerdo con la Ley 190 de 1995 debe ser comunicado al representante legal de la entidad afectada para que obligatoriamente se constituya en parte civil y persiga la condena y propenda por la salvaguardia de los intereses de las entidades estatales, en búsqueda del efectivo resarcimiento de los perjuicios. 2) Rojas Ramírez consignó $ 5.610.000, cantidad al parecer extractada de un informe del C. T. I. pero que no constituye el guarismo que el despacho haya podido establecer como el monto consolidado de la defraudación. 3) No se puede admitir el desistimiento de la acción civil cuando se debe tender al resarcimiento efectivo y completo de los perjuicios ocasionados. 4) Aun aceptando que la suma mencionada correspondiera a la apropiada, “es claro que allí no están incluidos los emolumentos correspondientes a la indemnización de los perjuicios ocasionados”. 5) No es correcto que la entidad hubiera procedido a “condonar” el valor equivalente a los perjuicios.

Por eso no se puede aprobar el desistimiento. f. El 22 de diciembre de 1997, el doctor Navas Curiel, encargado de las funciones de la Procuraduría Judicial II en lo Penal por Decreto del 4 de diciembre del mismo año producido por el Procurador General de la Nación, presentó un escrito a la fiscalía, solicitando la libertad provisional del señor Rojas Ramírez.

En esencia, dijo: 1) Está preocupado por la no liberación del procesado, pues con ello se viola el debido proceso, es decir, el artículo 29 de la Constitución Política. 2) De acuerdo con el artículo 415.8 del Código de procedimiento Penal, la libertad provisional es viable “En los eventos del inciso primero del Art. 139 del C. P., siempre que la cesación del mal uso, la reparación del daño, o el reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, y la indemnización de los perjuicios causados se haga antes de que se dicte sentencia de primera instancia”. 3) Ante la reposición interpuesta por la defensa al auto que negó la libertad el 24 de octubre de 1997, la fiscalía mantuvo su criterio en decisión del 1º. de diciembre con “argumentos que consideramos no son los mas convincentes”. 4) La jefe de la tesorería certificó que el defensor de Rojas Ramírez consignó la suma apropiada “por concepto de reintegro y pago de daños y perjuicios, con el consentimiento del apoderado de la parte civil, consentimiento que éste manifestó a la fiscalía, cancelación que también se ratifica con el comprobante de ingreso extendido por la Tesorería”. 5) Lo anterior es suficiente para que se otorgue la libertad provisional con base en la norma mencionada, porque, además: I) “El Art. 149 del C. P. establece meridianamente que la finalidad de la parte civil es la de obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento del daño ocasionado con el hecho punible”.

II) El Gobernador de la Guajira se constituyó en parte civil, como persona jurídica y como lo “ordena la Ley 190 de 1995 Art. 136”. III) Como lo dice un doctrinante nacional, “Hay que tener en cuenta que la reparación, reintegro o cesación del mal uso, no implica también la indemnización de perjuicios, pues el estatuto penal no lo exige. La ley excluye consideraciones sobre perjuicios, verbigracia, los intereses o las valoraciones.

El valor es el que se haya asignado a las cosas en la investigación o en el proceso”. Cita otro estudioso y uno más para concluir que cuando el ofendido o perjudicado manifiesta su concreta pretensión y el procesado, aceptando la cuantía y el valor de los perjuicios, consigna el dinero a favor del juzgado, procede de inmediato la excarcelación. 6) Como los hechos ocurrieron antes de la vigencia de la Ley 190 de 1995, por favorabilidad no pueden ser enmarcados dentro de esta disposición. 7) Con base en lo expuesto, solicitó la “corrección” de la resolución del 1º. de diciembre de 1997, porque “la ley penal no exige indemnización de perjuicios en los delitos cometidos con la Administración Pública, como equivocadamente Usted en la providencia que negó la libertad de CARLOS ROJAS RAMÍREZ, lo expresa”. g. La fiscalía, a través de una dama encargada del despacho, le respondió: 1) El reintegro al que se refiere el artículo 139 del Código Penal opera sólo en materia de dosificación punitiva; mientras tanto, el artículo 415, para efectos de libertad provisional, exige el reintegro y la indemnización. 2) La declaración sobre el resarcimiento de daños y perjuicios hecha por el apoderado de la parte civil, por ser clara y expresa, debe ser admitida, sin que atañan a la fiscalía en este momento procesal las implicaciones de la determinación tomada por el representante legal de la entidad perjudicada.

Procede, entonces, la libertad provisional. De la reseña acabada de hacer se desprende la manifiesta contradicción entre la ley y la solicitud presentada por el doctor Navas Curiel, como se anunciaba al inicio de este capítulo. Véase: 1) El numeral octavo del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal de 1991 decía que procedía la libertad provisional en materia de peculado por apropiación cuando se reintegrara lo apropiado y se indemnizaran los perjuicios causados.

Si se asume que el monto de lo apropiado ascendía a $ 5.610.000 y, como se evidencia en el expediente, tal fue la cantidad consignada para buscar la libertad, es claro que, si acaso, se habría reintegrado lo apropiado; y también que no hubo indemnización pues esta implica una cantidad superior a la que representa el monto de lo indebidamente tomado.

Si la ley habla, expresamente, de dos exigencias -reintegro e indemnización- y del expediente solamente emana una, es indiscutible que la petición hecha por el doctor Navas Curiel era abiertamente contraria al contenido nítido de la norma procesal señalada. 2) Al procesado Rojas Ramírez se le había proferido medida detentiva básicamente por tres delitos, perfectamente delimitados y expuestos tanto en las motivaciones como en la parte resolutiva de la medida de aseguramiento: falsedad ideológica en documento público, falsedad en documento privado y peculado por apropiación. La solicitud del doctor Navas Curiel, sin embargo, se redujo exclusivamente a lo relacionado con este último, haciendo caso omiso de los otros dos, que no permitían la liberación por la causal aducida por él, así independizada la falsedad privada no permitiera medida detentiva. 3) El artículo 139 del Código Penal de 1980 no tenía nada que ver en su contenido con libertad provisional.

Estaba bautizado como “Circunstancias de atenuación punitiva” y se refería solamente al reintegro para, escalonadamente según el momento procesal, permitir la reducción de pena. Cierto que el artículo 415.8 del estatuto procesal remitía a esta norma, pero también que al reintegro, enseguida, agregaba la indemnización. Bastaba leer las disposiciones para percibir sus alcances.

Como lo hacen los doctrinantes que citó el señor procurador en pro de su planteamiento. 5. El bien jurídico administración pública también fue vulnerado. En efecto: a. Ese bien jurídico, y el derecho ciudadano a que la administración pública sea sana, como es obvio, emana de la Constitución Política. Por eso la Carta prevé que la República se funda, entre otras cosas, en la prevalencia del interés general (artículo 1); que una de las finalidades esenciales del Estado es la de servir a la comunidad y otra la de mantener la vigencia de un orden justo (artículo 2); que entre varias tareas, las autoridades tengan que asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado (artículo 2.2); que los servidores públicos no infrinjan la Constitución, la ley, ni omitan sus funciones ni se extralimiten en el ejercicio de ellas (artículo 6); que en las actuaciones judiciales se imponga el debido proceso (artículo 29); que toda persona y todo ciudadano colabore para el buen funcionamiento de la administración de justicia (artículo 95.7); que todo servidor público, al tomar posesión, jure cumplir y defender la Constitución, así como desempeñar los deberes que le incumben (artículo 122.2); que los servidores públicos estén al servicio del Estado y de la comunidad (artículo 123.2); que la función administrativa esté al servicio de los intereses generales, las autoridades administrativas deban coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, y la administración pública, en todos sus órdenes, tenga control interno (artículo 209); que las providencias judiciales se hallen sometidas al imperio de la ley, junto a la jurisprudencia, los principios generales del derecho, la doctrina y la equidad (artículo 230); que al Procurador General de la Nación y a sus delegados les competa vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos (artículo 277.1), así como defender los intereses de la sociedad (artículo 277.3), e intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales (artículo 277.7); y, por último, que los servicios públicos sean inherentes a la finalidad social del Estado y por ello a éste le corresponda asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (artículo 365).

Como se ve con claridad, el derecho a una recta y proba administración pública, no es exclusivamente de una u otra persona individualizada, ni del Estado como gran ente abstracto; corresponde más a la sociedad, a la comunidad, al interés general. b. Este criterio, que implica relacionar el funcionamiento de la administración pública con los derechos, intereses y esperanzas sociales o comunitarias, es el que, con razón, ha seguido la Corte.

Así, por ejemplo, en sentencia del 18 de mayo de 1999, la Sala Penal dijo: “En los delitos contra la administración pública, ésta se tutela como un interés al servicio de la comunidad y los gobernados, de tal manera que aparezca protegido algo funcional y dinámico, pues, de lo contrario, se sancionaría como delito la mera desobediencia a la ley (violación de prohibiciones o mandatos) y no la real transgresión de bienes jurídicos.

El ius puniendi, por su naturaleza extrema, no puede disponerse para aislados quebrantamientos de deberes profesionales o para la protección de una vaga pureza de la administración pública, pues ello se traduciría en una visión totalitaria de la actividad administrativa, sino que es preciso establecer que la conducta juzgada pone en riesgo concreto los procedimientos que los miembros de la colectividad tienen para resolver sus conflictos” (Segunda instancia, radicación número 13.827, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego). c. La administración pública es una organización, una estructura, un andamiaje en movimiento permanente, que cumple sus funciones con base en un orden previamente establecido, disposición que es la observada, percibida y esperada por la comunidad.

Cuando esa organización o estructura se resquebraja, se modifica o altera y, por tanto, se torna en disfuncional, las consecuencias las padece el ciudadano, como miembro de un grupo social que, a su vez, es elemento esencial del ente conocido como Estado. En este sentido, aunque respecto del delito de peculado, pero con la misma base, se ha pronunciado la Corte, por ejemplo en sentencia de única instancia del 31 de enero del 2001 (radicación número 6593, M. P. Mario Mantilla Nougués), decisión que recuerda e incorpora en su texto pensamientos similares de la Sala perceptibles en pronunciamientos del 30 de septiembre de 1975 (M. P. Federico Estrada Vélez) y del 7 de junio de 1983 (M. P. Alfonso Reyes Echandía). d. En general, como importante punto de partida, se puede admitir que el bien jurídico tutelado que se estudia es ofendido cuando se atenta contra la buena marcha de la administración pública5, es decir, cuando su organización, estructura o funcionalidad son distorsionadas o víctimas de otros rumbos.

Desde luego que dada la amplitud del concepto administración pública, íntimamente vinculada con los intereses y derechos ciudadanos, se hace menester especificar, según la conducta concretamente desplegada. En el delito de prevaricato, no hay duda alguna en cuanto la sociedad, y por esa vía el Estado, sufre las consecuencias del funcionario que se aparta de la Constitución cuando da preeminencia al interés particular –así sea el suyo, aparte del de uno o varios de los sujetos procesales- sobre el general; olvida que debe cumplir con una de las funciones esenciales del Estado cual es la de servir a la comunidad y mantener un orden justo; se aparta de las normas superiores y de la ley; en las actuaciones judiciales deja de lado el debido proceso o proceso justo; se aleja de su obligación que, como persona y ciudadano, tiene de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia; tacha con su conducta el juramento por el cual ha prometido cumplir sus deberes y defender la Carta; no recuerda que está al servicio del Estado y de la comunidad; se le escapa que su intervención o actuación en los asuntos penales –que se integran al proceso- tienen que estar sometida al imperio de la ley; y que, en concreto, tratándose de funcionarios del Ministerio Público, olvida que le compete vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes, en pro de la defensa de un orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales.

Por todo lo anterior, como síntesis de la real conformación del bien jurídico administración pública, se dice que esta es vulnerada cuando el servidor del Estado es desleal, cuando genera desconfianza, cuando falta a sus deberes, cuando se aleja del cumplimiento de la ruta normal de sus quehaceres. Y no se trata, desde luego, de la mera ofensa al cumplimiento de las obligaciones, ni de la simple infracción al deber.

Se trata de lo explicado que, en resumen, se palpa en el comportamiento desplegado por el servidor y en la percepción que del mismo se tenga. Ya descendiendo a la normatividad legal, al Código Penal –de 1980-, es claro que, frente a su artículo 149, el servidor público que emite concepto, es decir, que dictamina sobre un asunto penal en el que interviene, contrariando ostensiblemente la ley, desconoce la Constitución Política y con ello realiza en su integridad el artículo 4º. del estatuto penal mencionado, que entiende como materialmente antijurídica aquella conducta objetivamente típica que lesiona, sin justa causa, el bien jurídico tutelado.

Como el doctor Navas Curiel dentro de un proceso penal en el que intervenía como Agente del Ministerio Público hizo una solicitud abiertamente contraria a la ley, lesionó el bien jurídico administración pública, pues con ello vulneró las normas constitucionales mencionadas, que se concretan en la definición del artículo 149 del Código Penal de 1980.

Y la infringió, no sólo porque emitió concepto opuesto a la ley, sino porque con su “actuación” dentro de lo judicial, provocó un pronunciamiento judicial y activó una decisión de una fiscal, conducta que luego generó indisposición en el titular de la fiscalía. Por ello es claro que su petición se incrustó en las entrañas de la providencia de la fiscalía, se emparentó, convivió con ella.

El tipo subjetivo. 1. El delito de prevaricato solo admite la modalidad dolosa, y el dolo es, de una parte, conocimiento y comprensión de la tipicidad objetiva y de la antijuridicidad de la conducta; y, de la otra, querer, es decir, voluntad, de realizar ese comportamiento que se sabe ilícito. Para efectos del prevaricato se requiere, entonces, primero, que el actor tenga conciencia de que con su actuar transgrede ostensiblemente la normatividad, de que con su acción causa daño o riesgo para un bien jurídico tutelado; y, segundo, que teniendo claro lo anterior, opte por dirigir voluntariamente su comportamiento hacia la lesión. En el asunto estudiado, el dolo significaría que el doctor Navas Curiel conociera y comprendiera correctamente el contenido del artículo 415.8 del Código de Procedimiento Penal de 1991, lo distinguiera claramente del artículo 139 del Código Penal de 1980 y tuviera conciencia de que en el proceso contra Rojas Ramírez se procedía exclusivamente por el delito de peculado por apropiación. Con la tradición, la otra modalidad de culpabilidad es la denominada culpa, que se presenta cuando la persona omite el deber de cuidado que le es exigible en el caso concreto, es decir, obra con descuido, comportamiento que surge, por ejemplo, de su negligencia, imprudencia, impericia o de violación de reglamentos.

Este estado psicológico normativo, como se sabe, sólo es punible en los eventos expresamente determinados en la ley penal y el prevaricato no se halla dentro de ellos. 2. La prueba requerida para este momento procesal es severa, total, de mayor riqueza que la exigida para acusar: se necesita evidencia que conduzca al funcionario juzgador a la certeza de la responsabilidad del procesado.

Esa prueba máxima no existe en el expediente. Al contrario, la prueba enseña que el doctor Navas Curiel no actuó con dolo. Estas son las razones. a. Desde el inicio mostró su confusión, desatención y falta de estudio del caso concreto: Uno. Dirigió su escrito del 22 de diciembre de 1997, a quien venía oficiando como fiscal, el doctor Wilmer Cobo Pinto, cuando, desde el día nueve anterior, ya era fiscal la doctora Carmen Cecilia Plata Jiménez.

Y ninguna prueba demuestra que lo hubiera hecho para disimular un conocimiento, menos si se recuerda que fue encargado de esa Agencia Especial, en sustitución de otro Agente Especial, el 4 de diciembre del mismo año. Dos. En la “referencia” de su escrito aludió a un proceso por “peculado por apropiación”, cuando la medida detentiva se había proferido por ese delito, en concurso con falsedad ideológica en documento público y con falsedad en documento privado.

Y ninguna prueba indica que lo hubiera hecho deliberadamente, pensando, por ejemplo, en preconstituir una excusa hacia el futuro. Tres. Dijo que estaba preocupado por la libertad provisional que había solicitado Rojas Ramírez, por lo cual pidió al fiscal “que se corrija la resolución de diciembre 1 de la presente anualidad, y se le otorgue la libertad provisional” y, luego, requirió el derecho a la libertad.

La misma manera de dirigirse al instructor señala que no tenía claridad plena sobre si interponía un “recurso”, exigía una simple “corrección” –como dice, ni sabía si la decisión de la fiscalía se hallaba en firme- o si, como expresó al concluir, solicitaba directamente la “libertad provisional”. Si se mira el contexto, parece que apuntaba a esto último, pero su desorden o desconcierto son fácilmente perceptibles.

Y, como en los dos eventos anteriores, nada evidencia su ánimo de mostrarse como desacertado para ocultar algo. b. Centró su atención en el artículo 139 del Código Penal y por esa vía impetró libertad provisional, trasladándolo a la hipótesis del artículo 415.8 del Código de Procedimiento Penal, para entender que bastaba la restitución, con fundamento en una lectura ligera o liviana tanto de las dos normas como de los doctrinantes que citó en su apoyo, pues que éstos se referían a otros temas.

Y su mezcla fue tal, que a pesar de textualizar la doctrina que lo socorría, hizo mención a la norma procesal indicada anteriormente, combinación que inclusive le perduró pues en sus intervenciones iniciales dentro del proceso en su contra afirmó que sí se requerían restitución del bien e indemnización. Pero siguió pensando en el artículo sustantivo.

Y para excluir la malévola intención sería suficiente reflexionar con la experiencia: si el doctor Navas Curiel hubiera querido delinquir, no habría incurrido en semejante desacierto, descuido que con el sentido común no es predicable de quienes dolosamente realizan el tipo penal de prevaricato. c. Tal vez lo más delicado dentro del asunto sea la resultante de comparar la medida de aseguramiento proferida contra Rojas Ramírez, con la petición del procesado.

Aquélla hablaba de tres delitos –peculado, falsedad pública y falsedad privada- y ésta de uno –peculado-. No obstante, la falla del procurador tiene explicación. En efecto: Uno. Evidentemente, la resolución detentiva se refería a los delitos mencionados, como se dijo, tanto dentro de las motivaciones, como en la parte resolutiva. Dos. Proferida la medida, y de allí en adelante, dentro de la actuación procesal fueron librados y recibidos varios oficios, varias solicitudes y varias constancias.

En unas de ellas se hablaba, como referencia, de un delito, en otras de dos y en unas terceras, las menos, de tres delitos. Una observación leve del expediente, puede generar perplejidades o incertidumbres. Eso habría podido sucederle al doctor Navas Curiel. Tres. Dictado el auto de detención, fue perseguida la detención domiciliaria, que se otorgó al procesado Rojas Ramírez.

Posteriormente fue buscada la detención parcial en el lugar de trabajo, con resultados negativos. Luego, el defensor solicitó libertad provisional con base en las razones y en los documentos atrás referenciados, es decir, con fundamento en que se había producido la restitución. El fiscal titular, el doctor Cobo Pinto, la negó tras hacer un estudio sobre la restitución y la indemnización, pero sin aludir a los delitos de falsedad.

El defensor interpuso reposición y, en subsidio, apelación, en estudio relacionado exclusivamente con el peculado. El primero de diciembre el mismo fiscal, el doctor Cobo Pinto, resolvió el recurso de reposición respondiendo a los planteamientos de la defensa y haciendo hincapié en el mismo tema, es decir, la restitución, la indemnización, la insuficiencia de la cuantía consignada y la imposibilidad de desistir de la acción civil.

Tampoco se ocupó de los otros delitos. Como en esta última decisión el fiscal compulsó copias para que fueran investigadas las personas que habían tenido que ver con el “desistimiento” de la parte civil, el apoderado de ésta interpuso recurso de reposición y realizó un estudio que tampoco mencionó los otros delitos. Y presentado el memorial por el doctor Navas Curiel, en las condiciones ya conocidas, la fiscal –la doctora Plata Jiménez-, tras hacer un análisis relacionado solamente con el peculado, otorgó la libertad, sin que hubiera estudiado los temas que constituían las falsedades.

Del recorrido anterior se deduce que la imputación, que comenzó por varios delitos –peculado por apropiación, por destinación oficial diferente, enriquecimiento ilícito y falsedad privada-, en la mente de los intervinientes en el debate procesal se fue diluyendo poco a poco y al final, aún antes del ingreso del doctor Navas Curiel, se fue circunscribiendo exclusivamente al delito de peculado por apropiación, tal como se acaba de mostrar.

Si en los cerebros de los participantes en el proceso, incluidos los fiscales, los cargos se fueron ciñendo a uno, el de peculado, no hay razón para afirmar que el doctor Navas Curiel pudiera constituir una excepción al fenómeno que paulatinamente se fue reduciendo, menos si, como se acaba de decir, cuando el procurador allegó su escrito, la desfiguración mental de las imputaciones ya estaba ocurriendo.

Desde luego que las imputaciones jurídicas persistían, pues hasta el otorgamiento de la libertad –y aún tiempo después- no fueron modificadas. Pero no era difícil, en aquellos momentos del proceso, caer en el equívoco, ser influenciado por el pasado reciente del desarrollo de la investigación, mirado desde el punto de vista de los actores.

Eso le pudo pasar al procurador, con mayor razón si se tiene en cuenta que, en estricto sentido, a pesar de que en su ampliación de indagatoria ha dicho, en general y abstracto, que siempre estudia en detalle los expedientes, en verdad, el doctor Navas Curiel fue descuidado, porque si hubiera analizado la instrucción, folio a folio, con el sigilo que se requiere y se espera de un servidor público, se habría percatado de la vigencia de la pluralidad de imputaciones.

Lo expuesto en este numeral – 2. - permite inferir que el doctor Navas Curiel, en los días de su petición, inmerso en las circunstancias narradas, se equivocó en la apreciación de la normatividad predicable del caso concreto. 3. De la acusación y de la audiencia –fiscalía y ministerio público- surgen otros reproches al doctor Navas Curiel.

La Sala los sintetiza y, a la vez, los analiza: Uno. El defensor de Rojas Ramírez había interpuesto los recursos de reposición y de apelación contra el auto del 24 de octubre de 1997. Sin embargo, desistió de este último y luego el doctor Navas Curiel hizo la solicitud, lo que quizás daría para pensar en acuerdo entre defensor y procurador.

La conjetura es eso, sólo conjetura. En efecto: En realidad, eso hizo el defensor. Impugnó la decisión, le fue resuelta la reposición y después, el 12 de diciembre de 1997, desistió de la alzada. Posteriormente, el 22 de diciembre, el procurador hizo llegar su escrito. Esto inquietó al investigador del doctor Navas Curiel y por eso quiso averiguar el por qué. Y el doctor Navas Curiel contestó, en ampliación de indagatoria, que no sabía que el defensor hubiera retirado el recurso horizontal.

Mientras tanto, ninguna prueba indica que el procesado hubiera faltado a la verdad en la extensión de su injurada. Dos. Ha llamado la atención aquella petición del procurador, posiblemente porque no es habitual que el ministerio público solicite libertades o “correcciones” de autos. El doctor Navas Curiel dio dos motivos: el primero, que en su papel de ministerio público es normal que solicite libertades e interponga recursos de reposición y de apelación, tanto ante los fiscales como ante los jueces.

Para sustentar su afirmación citó dos ejemplos, relacionados con otros procesos; y que al formular la petición no hizo más que seguir las directrices trazadas por el Procurador General de la Nación en una Circular. En cuanto al primer motivo, no hay prueba en contrario, es decir, nada lo refuta. Y sobre el segundo, aparte de que nada contradice al acusado, existe en el expediente un memorial presentado por su antecesor –9 de septiembre de 1997-, el procurador –agente especial- Hennys Márquez González, por medio del cual coadyuva la solicitud de la defensa para que se conceda la detención domiciliaria a los procesados –dentro de ellos Rojas Ramírez-, quien para explicar su escrito, aparte de las razones jurídicas que adujo en su petitorio, anexó copia de la Circular 005, del 22 de abril de 1997, en la cual el Procurador General de la Nación, ante la situación general del país y, sobre todo, ante la congestión del sistema carcelario, recomendaba a todos sus delegados colaborar con los fiscales y los jueces para que, dentro de los marcos legales, se pudiera acceder a mecanismos liberatorios.

La explicación que imparte el doctor Navas Curiel, entonces, tiene suficiente soporte. Tres. También inquietó a la fiscalía que investigaba al doctor Navas Curiel el hecho de que estuviera de acuerdo con el “desistimiento” de la parte civil dentro del proceso seguido contra Rojas Ramírez y otros, tarea que competía exclusivamente al Gobernador del Departamento.

El acusado ha respondido que en el expediente existía el escrito de la tesorería, que afirmaba la reparación y la indemnización, así como el desistimiento del apoderado de la parte civil y el mandato otorgado por el Gobernador, que autorizaba al apoderado para recibir, desistir, transigir y conciliar. Esto es cierto, y se corrobora con la constancia expedida el 13 de noviembre de 1997, por medio de la cual la tesorería certificó que hubo la consignación a título de reintegro y pago de daños y perjuicios, todo ello “con el consentimiento del apoderado de la parte civil, quien llegó a un acuerdo con el apoderado de Carlos Rojas Ramírez”.

Cierto que jurídicamente el punto puede ser discutible. De una parte, se puede afirmar que esas transacciones y conciliaciones corresponden exclusivamente al Jefe del Ejecutivo Departamental, dada la delicadeza del tema, sobre todo si se tiene en cuenta que la consignación hecha por Rojas Ramírez se vinculaba exclusivamente con el monto de lo apropiado por él, como ya fue dicho.

Pero no es ilógico que alguien como el doctor Navas Curiel pudiera optar por la otra vía, especialmente si se recuerda que se atuvo a la documentación que existía al lado de la solicitud de libertad provisional. Y si el aspecto del “desistimiento” es debatible, no es descartable, entonces, la probabilidad de yerro de interpretación de la normatividad.

Cuatro. También preocupó al investigador de Navas Curiel otra circunstancia: cuando presentó su escrito, no se había establecido aún el monto de la indemnización de los perjuicios, al paso que la cuantía señalada en un informe del C. T. I. no era más que una aproximación al punto. También es cierto. Por eso cuando el doctor Cobo se iba a ausentar de su cargo, impartió instrucciones para realizar una prueba pericial y la doctora que lo reemplazó igualmente la impulsó. Sin embargo, en el expediente ya existía el informe del C. T. I., del 17 de mayo de 1996, en el cual se explicaba que con base en estudios hechos en la Contraloría y en la Banca, se había establecido que durante la presidencia de Rojas Ramírez en la Asamblea Departamental se había girado a nombre de personas “fantasmas o inexistentes” un total de $5.610.000, como también se había hecho en otras dos presidencias.

Luego, al abrir la investigación, la fiscalía tuvo como pruebas válidas las practicadas por el C. T. I. de la fiscalía. Sin duda, el informe no comprendía el total de lo definitiva e indebidamente apropiado –como quedó visto después con prueba pericial, el 18 de febrero de 1998-, como tampoco la cuantía de la indemnización, pues que ese estudio se había realizado en los albores del diligenciamiento.

Pero en ese momento no había otro punto de partida y por la inexistencia de un análisis conclusivo final de una apropiación, en principio, no se puede negar una libertad. Evidentemente hubo fallas, pues no era viable sectorizar la responsabilidad de los procesados y la suma atendida por el procurador Navas Curiel, si acaso se vinculaba con la posibilidad de “restitución” y nunca con la indemnización, tema ya expuesto.

Incurrió, entonces, en otro desatino el representante del ministerio público, pero la verdad es que se sustentó en algo que, aunque bastante primigenio, aparecía con objetividad en los folios. 4. Por último, como se estableció en audiencia, y ya lo había dicho el procesado, no existe ninguna relación cercana entre él y el procesado Rojas Ramírez y su defensor.

Se desprende de la prueba que el conocimiento entre ellos es el normal, el que se obtiene y se vive en una ciudad pequeña. Así mismo, como dice Navas Curiel, no influyó en el ánimo de la fiscal que otorgó la libertad, pues no conversó con ella sobre el asunto. En síntesis, la prueba requerida para predicar la culpabilidad dolosa plena no brota del expediente.

Todo indica que el doctor Navas Curiel –quien se vinculó a la procuraduría el 10 de diciembre de 1996, básicamente ejerció la profesión de abogado 13 o 14 años y fungió como juez penal municipal y del circuito durante unos 3 años- se equivocó en la interpretación de la ley, muy probablemente por falta de estudio del expediente. Pero esa incuria no lo hace autor del delito que se le ha imputado pues que el prevaricato no admitía –ni admite- la modalidad culposa.

Frente a la legislación que regía cuando ocurrieron los hechos, entonces, se impone su absolución por carencia de tipo subjetivo en su comportamiento. Con base en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. ABSOLVER, por ausencia de culpabilidad de su conducta, al doctor Rafael Agustín Navas Curiel, identificado debidamente en el aparte correspondiente de esta providencia, de los cargos que como autor del delito de prevaricato por acción le formuló la Fiscalía General de la Nación, mediante providencia del 28 de septiembre de 2.000. 2.

ORDENA R, en consecuencia la devo​lución de la caución depositada para disfrutar del derecho a la libertad provisional concedida en la resolución de acusación. 3. EXTENDER las comunicaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS Salvamento de voto CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO: Respecto de los presupuestos a partir de los cuales la Sala concluye la realización del tipo objetivo de prevaricato por acción en el proceder del Procurador Judicial Doctor Rafael Agustín Navas Curiel, nada tendría que observar.

No acontece lo mismo en relación con la ausencia de dolo, de culpabilidad o de tipo subjetivo, que con todas esas denominaciones se enuncia en la sentencia, en que se apoya el sentido absolutorio del fallo. Difícil me resulta admitir, ante la sucesión de transgresiones a la normatividad que regulaba el caso del diputado Rojas Ramírez, por parte del Procurador Navas Curiel, que a ellas hubiera concurrido sin conciencia y voluntad.

Es posible que pueda atribuirse a confusión y falta de estudio, como lo establece la Sala, la conclusión a que dice llegó de no ser exigible la indemnización en el peculado por apropiación para acceder a la libertad provisional, asumiendo que a estos efectos operaban los presupuestos del artículo 139 del Código Penal de 1980; pero ¿será lo mismo con la solicitud de libertad provisional por un delito, cuando los que habían sido imputados y por los que se resolvió la situación jurídica eran en total tres, dos de ellos (falsedades en documentos) excluidos de libertad provisional con motivo de reintegro? Las explicaciones a que acude la decisión de mayoría no me persuaden.

Admitir que todos los sujetos en el proceso habían reducido la imputación exclusivamente al peculado y que eso pudo llevar a confusión al procesado en su petición, en cuanto subordina lo vinculante de las decisiones judiciales no a su objetividad y vigencia, sino a interpretaciones ex post o ni siquiera invocadas por el implicado, es algo que no puedo compartir.

En fin, en cuanto no se trata de que sustituya la motivación de la sentencia de la cual discrepo, dejo en estos términos expresada mi inconformidad. fernando e. arboleda ripoll magistrado fecha ut supra 1 Basta observar, por ejemplo, el Diccionario de la Lengua Española, elaborado por la Real Academia, 20 edición, 1984, Tomos I, y II., páginas 351, 496 y 1108; el Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Española, obra de Guido Gómez de Silva, México, F.C.E, 1998, 2ª. edición, páginas 180 y 567; el Diccionario Océano de Sinónimos y Antónimos; y el Breve Diccionario de la Lengua Castellana, de Joan Corominas, Madrid, Gredos, 9ª. reimpresión de la 3ª.

Edición, 1998, páginas 164 y 477. 2 Manual de derecho penal especial. Medellín, Universidad de Medellín, 2ª. Edición, 1985, página 122. 3 Delitos contra la administración pública. Bogotá, Temis, 1982, páginas 155, 157. 4 Derecho penal. Partes general y especial. Tomo III. Bogotá, Temis, 1984, página 290. 5 Antonio Pagliaro. Principi di diritto penale.

Parte speciale. Milano, Giuffré, 1981, 2ª. Edizione, págs. 294/5.