CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 17.838 JORGE CORTÉS 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 17.838 JORGE CORTÉS Proceso No 17838 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No.065 Bogotá D. C., siete (7) de septiembre de dos mil cinco (2005).

VISTOS Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE CORTÉS, contra el fallo del 14 de julio de 2000, mediante el cual el Tribunal Superior de Montería confirmó la sentencia dictada el 17 de marzo de 2000 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que condenó a dicho procesado por el delito de tráfico de estupefacientes, artículo 33 de la Ley 30 de 1983 (modificado por la Ley 365 de 1997), agravado por el numeral 3° del artículo 38 ibídem en razón de la cantidad de la sustancia, a la pena principal de doce (12) años de prisión, al pago de multa por valor de doscientos salarios mínimos legales mensuales, a interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de siete años; y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.

HECHOS Fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de Montería en la sentencia de segunda instancia: “El día 9 de julio del presente año (1997) agentes adscritos a la Estación Rural de Policía de Pueblo Nuevo (Córdoba), instalaron un puesto de control en el sitio conocido como “Carimagua”. A las 5 de la tarde aproximadamente, hicieron parar y registraron el bus de la Empresa Brasilia de placas SBK-015 que cubría la ruta Medellín – Maicao y en la bodega del automotor hallaron empacadas en una caja de cartón, 12 paquetes de la sustancia estupefaciente comúnmente conocida como “Bazuca”, cada uno de los paquetes tenía un peso aproximado de 1.000 gramos.

Las pesquisas realizadas en el mismo sitio por los uniformados permitieron establecer que el propietario de la citada caja era el señor JORGE CORTÉS a quien de inmediato privaron de su libertad.” LA DEMANDA Tres cargos propone el defensor de JORGE CORTÉS contra la sentencia del Tribunal Superior de Montería. Uno, por nulidad, con fundamento en la causal tercera de casación contemplada en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991); y los otros, con arreglo a la causal primera ibídem, aduciendo violación directa de la ley sustancial.

PRIMER CARGO. Nulidad Sostiene el libelista que en desarrollo de la actuación procesal se incurrió in varias irregularidades que comportaron violación del debido proceso y del derecho a la defensa, siendo, por tanto, el fallo producido en un juicio viciado de nulidad en los términos del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991.

Los motivos que a decir del censor generan la invalidez del trámite son los siguientes: -. No notificó en forma legal la resolución que definió la situación jurídica, porque no envío el telegrama al defensor, privándolo de la posibilidad de interponer recursos “en caso de no estar de acuerdo con la providencia”. En la notificación personal al sindicado –preso- se colocó la huella digital y aparece el nombre de Henry Alberto Ortega como “testigo de firma”, desconociéndose en qué calidad suscribe el acta. -.

El defensor solicitó preclusión y libertad para JORGE CORTÉS en la etapa instructiva. El instructor resolvió negativamente y en la misma resolución decidió cerrar el ciclo instructivo. Al notificar la doble decisión, contenida en una sola providencia, al implicado y al Procurador Delegado, se incurrió en una irregularidad sustancial, pues la resolución interlocutoria que negó la libertad se convirtió en una resolución de sustanciación, dejando al abogado sin posibilidad de impugnar. -.

En la etapa de la causa, el Juez Regional comisionó al Juez del Circuito de Turbo para que practicara unas pruebas. Sin embargo “terminan en el Juzgado de Turno de Montería Folio 273 para tal fin”. -. También en la etapa del juzgamiento se ordenó llevar a cabo diligencia de sentencia anticipada a JORGE CORTES, sin que tal actuación se hubiese solicitado. -.

Cuando asumió el conocimiento del asunto, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería “readecua la actuación (Ley 504 - 99) acto que considero violatorio del debido proceso porque lo que ha debido hacerse fue proferir la respectiva sentencia porque los términos del traslado que citó a sentencia el Juez Regional para la época estaban vencidos.”; y luego, le notificaron tardíamente el traslado que preveía el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), lo que no dejó tiempo suficiente para preparar la defensa. -.

El defensor solicitó pruebas. Se evacuaron una y otras no. Cuando insistió en éstas, en la audiencia pública, le fueron negadas por inoportunas, cuando eran indispensables para demostrar la inocencia del procesado. Solicita a la Corte declarar inválidas las actuaciones y que disponga el regreso del expediente a la etapa instructiva. CARGO SEGUNDO. Subsidiario.

Violación directa de la ley sustancial. Aplicación indebida En criterio del censor no era aplicable la circunstancia de agravación punitiva contenida en el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, prevista para una cantidad mayor de 5 kilos de cocaína o metacualona, si se tiene en cuenta que JORGE CORTES se le imputó el delito por transportar la sustancia denominada “bazuco”, no incluida dentro de la agravante, por ser clara la diferencia entre la cocaína y las sustancia a base de ella, que el Tribunal Superior ignoró al punto de confundir una cosa con la otra y tomarlas como si fueran la misma.

Aduce que dicho precepto fue indebidamente aplicado, pues sólo tenía lugar si lo que hubiese llevado era cocaína, mas no sus derivados. Solicita a la Corte Casar parcialmente el fallo impugnado en el sentido de retirar la agravante punitiva. TERCER CARGO. Subsidiario. Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea. Se refiere nuevamente a la circunstancia de incremento punitivo establecida en el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, con idénticos argumentos a los expuestos en la censura anterior, agregando que dicha norma fue interpretada equivocadamente por los Jueces de instancia, al atribuirle un sentido jurídico que no tiene, pues el legislador tuvo en cuenta la pureza de la sustancia para aumentar la sanción cuando la conducta punible se comete con cocaína, no así con “bazuco, que es sustancia a base de cocaína o tal vez sustancias que se encuentra en otro estado”.

Reprocha que el Ad-quem hubiese atribuído a la normatividad un sentido que no tiene “porque interpreta que cocaína es lo mismo que sustancia a base de ella o sustancia equivalente que se encuentra en otro estado”. Aspira a que se case la sentencia condenatoria y que se ajuste la pena a seis (6) años de prisión, por ser la que corresponde al delito sin la circunstancia de agravante.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La demanda presentada por el defensor de JORGE CORTÉS no satisface los requisitos formales establecidos en el artículo 225 del Código de procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, equivalente al artículo 212 de la Ley 600 de 2000. Debido a ello, será inadmitida. Dado que el recurso de casación es un medio extraordinario destinado a cuestionar la estructura jurídica del fallo, que por demás viene amparado por la doble la presunción de legalidad y acierto, exige rigurosidad en la observación de las reglas que tocan la esencia de la impugnación, por cuanto en esta sede la Sala está inhibida para actuar oficiosamente, salvo que advierta la presencia de una nulidad o cuando encuentre que la sentencia atenta contra garantías fundamentales.

En esas condiciones, la actividad de la Corte está circunscrita a los parámetros que le fija el demandante según la causal que elige, sin que le sea posible a la Sala mejorar o complementar el libelo, pues compete al recurrente ser claro y preciso en la vía que invoca, en los fundamentos que la sustentan, en la citación de las normas que estima infringidas y en el concepto de la violación. Requisitos que debe cumplir, por separado, cada vez que seleccione una de las causales.

Y si acude a cargos excluyentes, además, es menester plantearlos en capítulos separados e indicar cuál o cuáles tienen el carácter de subsidiarios. SOBRE EL CARGO POR NULIDAD 1. Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, puesto que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales.

En particular, cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, corresponde al censor determinar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que estructuran el debido proceso se presenta el irremediable defecto; por ejemplo, en la apertura de investigación, en la indagatoria, en la definición de situación jurídica si a ello hay lugar, en la clausura del ciclo instructivo, en la calificación, en las audiencias preparatoria o pública, o en los fallos de instancia. En punto de esta causal corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, y por ello quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. 2.

Ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas, o no interpuso los recursos de ley; o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: 2.1.

Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc. 2.2 Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. 2.3 En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. 2.4 Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, “ bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se hecha de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta. ” (Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127;

M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar). Cada uno de estos tópicos debe abordarse separadamente, debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos. 2.5 En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, “para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso.” (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). 2.6 Si el menoscabo del derecho a la defensa se hace consistir en la obstaculización de los recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica.

Es indispensable que el demandante exprese cuáles fueron las acciones u omisiones que impidieron el acceso a tales mecanismos defensivos; se precisa individualizar las decisiones que era necesario impugnar, identificar en cada caso los argumentos que en su criterio podían rebatirse, y exponer las razones por las cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa. 3.

Ninguno de los anteriores lineamientos se observa en el libelo presentado por el defensor de JORGE CORTÉS, quien en lugar de referirse a la trascendencia de cada uno de los defectos que encuentra en el trámite procesal, sobre la manera cómo se menguó el derecho a la defensa o se quebrantó el debido proceso, se limita a relatar el acontecimiento que estima anómalo, como si esperase que la Corte se encargue de auscultar las incidencias en el rito.

No se entiende cuál alcance otorga a la falta de notificación personal al defensor de la resolución que definió la situación jurídica; no explica por qué tal hecho lo privó de la posibilidad de impugnarla, y tampoco dice en qué aspectos debió cuestionarse, ni lo que hubiese obtenido con algún recurso. Igual acontece con la queja porque en una misma providencia se negó la libertad provisional y se declaró cerrada la investigación. El censor no presenta las razones que lo llevan a afirmar que así se vulneró el debido proceso, ni ofrece argumentos en torno de la presunta violación del derecho a la defensa, puesto que no explica si se le impidió interponer el recurso de reposición contra la clausura del ciclo instructivo, y no indica las causas por las cuales en las fases subsiguientes no pudo abogar por la libertad del implicado.

No concreta la manera cómo se habrían quebrantado el debido proceso y el derecho a la defensa por que algunas pruebas –que no especifica- fueron practicadas por un Juez de la ciudad de Montería; y la referencia a la citación para sentencia anticipada es superflua, puesto que el proceso no culminó de esa forma, sino con un fallo proferido después de llevarse a cabo la audiencia pública de juzgamiento.

Se observa una contradicción en el discurso del censor, al reprochar que el Juez Penal del Circuito Especializado de Montería hubiera “readecuado la actuación” ordenando surtir el traslado del artículo 446 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991). Pues primero asegura que al sumir el conocimiento debió dictar la sentencia inmediatamente, y a continuación se queja porque la notificación de dicho traslado se hizo en forma tardía. De ninguna manera explica por qué resultó quebrantado el debido proceso, ni por qué se recortó el derecho a la defensa, pues no alcanza a entenderse qué quiso decir a partir de su afirmación escueta según la cual no quedó tiempo para preparar la defensa.

Por último, la mención de pruebas que dejaron de practicarse en la audiencia pública luce aislada, dado que no determinó de cuáles medios se trataba, ni adicionó ideas relativas a su presunta capacidad persuasiva, ni sobre su trascendencia respecto de las pruebas que si fueron recaudadas. En síntesis, en el presente asunto la demanda no profundiza; sólo contiene la afirmación del libelista en el sentido que se ha generado una nulidad por transgresión del debido proceso, o por menoscabo del derecho a la defensa, pero omite la construcción lógica de las premisas de las que supuestamente dimana tal conclusión. No existe, pues, reparo condigno a la lógica del recurso extraordinario de casación, que la Sala pueda admitir.

SOBRE LOS CARGOS POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL. Las censuras segunda y tercera plantean la misma temática: la supuesta vulneración de la ley sustancial, por aplicación indebida o por interpretación errónea, subsidiaria y respectivamente, del numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, que prevé una circunstancia de agravación punitiva para el delito de tráfico de estupefacientes, cuando la cantidad de sustancia “cocaína o metacualona” supera los cinco kilogramos. 1.

Se ha difundido en la jurisprudencia de esta Sala que si el censor elige la causal primera de casación, vale decir violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias. En ese entorno lógico jurídico no le es factible discutir cuestiones de facto, puesto que toda la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.

En el marco de esta causal de casación es requisito lógico-jurídico insoslayable que el cuestionamiento contra el fallo impugnado se desarrolle en estricto derecho, es decir, no se trata de una discusión probatoria sino circunscrita a la norma penal que se hizo corresponder a los hechos probados. 2. Si, como ocurre en el caso presente, se cuestiona el alcance dado por los jueces de instancia a los medios de convicción, relativos a la calidad, pureza y elementos de la sustancia incautada “bazuco”, en cuanto derivado de la cocaína, y en cuanto no hicieron diferencia entre la sustancia matriz y la derivada, la censura se traslada al terreno de la valoración probatoria y, entonces, abandona la lógica propia de la violación directa, para ubicarse en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, vale decir, la vía indirecta de vulneración de la ley sustancial.

Es claro que el debate se está proponiendo en el campo de lo probatorio y valorativo, pues la queja es directa en cuanto a que los jueces de instancia confundieron cocaína, con cocaína base u otras sustancias derivadas de ella. En ese orden de ideas, el cargo casacional debido postularse a través de alguna de las modalidades de error de hecho, vale decir, falso juicio de identidad (cercenar o tergiversar una prueba), falso juicio de existencia (inventar o ignorar una prueba), o falso raciocinio (distanciarse de las reglas de la sana crítica).

Sin embargo, el censor tampoco ahonda en aspectos probatorios de ineludible abordaje, como por ejemplo, el grado de concentración de la cocaína en la sustancia derivada, la necesidad de tratamiento punitivo igual o diferente y el efecto social de la conducta delictiva, en cuanto son criterios que deben sopesarse para decidir la imposición de la pena agravada.

Así las cosas, los cargo por violación directa de la ley sustancial no se admitirán. 3. Con todo, dado que la jurisprudencia cumple además una labor pedagógica, se estima pertinente recordar que la Sala de Casación Penal ha expresado que cuando el estupefaciente traficado es “basuco” o derivado de la cocaína, y supera los cinco kilogramos, debe aplicarse el agravante previsto en el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986.

Al respecto, confrontar la Sentencia del 27 de abril de 2005, radicación 17.503, con ponencia de quien ahora cumple la misma función. En síntesis, las impropiedades advertidas con antelación conllevan a inadmitir la demanda, máxime que tampoco en la revisión del expediente se observa la vulneración de alguna garantía fundamental, que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala de Casación Penal en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de JORGE CORTÉS. Contra la presente providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 5 cdno. Tribunal Superior. _1120657976.doc _1120657978.doc