CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 17834. Casación. John Wilmar Flórez Cossio República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Rad. 17834. Casación. John Wilmar Flórez Cossio República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 17834 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 132 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil tres (2003).
V I S T O S Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, el 26 de mayo de 2000, en la que al confirmar en lo fundamental la del Juzgado Penal del Circuito de Urrao, fechada el 6 de septiembre de 1999, condenó a JOHN WILMAR FLÓREZ COSSIO a la pena principal de 14 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los perjuicios, como autor del delito de homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
H E C H O S El Tribunal Superior de Antioquia los resumió en los siguientes términos: “ En horas de la noche del día veintiocho de diciembre del año de 1998, aproximadamente a las 7: 50 minutos, el patrullero JUAN CAMILO LÓPEZ GUTIÉRREZ, adscrito a la Unidad Investigativa de Policía Judicial del poblado Antioqueño de Urrao, se desplazaba por el casco urbano a bordo de una motocicleta de la institución, y en el cruce de la carrera 31 con calle 21, sitio conocido como ‘La Plazuela’ fue acometido a tiros por JOHN WILMAR FLÓREZ COSSIO, quien luego de propinarle cuatro balazos, se le acercó cuando yacía inerme en el suelo, soportando el peso del automotor que piloteaba, e intentó percutir nuevamente su arma para rematarlo, la que no le funcionó, por lo que al observar que la víctima se puso de pié y desenfundó su arma, sin éxito alguno, emprendió las de villadiego.
“LÓPEZ GUTIÉRREZ fue auxiliado por un transeúnte que lo condujo en su motocicleta hasta el centro asistencial de la localidad, de donde fue remitido al día siguiente a esta Ciudad Capital, en busca de atención médica especializada, por requerirlo así la entidad de las lesiones que le infiriera JOHN WILMAR, el que fue capturado y puesto a órdenes del funcionario judicial correspondiente ”.
ACTUACIÓN PROCESAL Practicadas unas diligencias preliminares, la Fiscalía 11 Seccional ante el Juzgado Penal del Circuito de Urrao, el 5 de enero de 1999, declaró abierta la instrucción. Recibidas plurales declaraciones y escuchado en indagatoria John Wilmar Flórez y Milton Renson Martínez García, la situación jurídica les fue resuelta el 18 de enero de 1999, con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, decisión que le fue notificada al defensor público el 3 de febrero siguiente. la investigación se cerró el 26 de marzo de 1999 y, el 10 de mayo siguiente, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de los citados procesados por los delitos de homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, providencia que también le fue notificada personalmente al defensor.
El expediente pasó al Juzgado Penal del Circuito de Urrao que, luego de tramitar el juicio donde se recibieron plurales testimonios antes de la audiencia pública, el 6 de septiembre de 1999, condenó a John Wilmar Flórez Cossio a la pena principal de 14 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los perjuicios, como autor del delito de homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Igualmente absolvió a Milton Renson Martínez García de los cargos formulados en su contra en la resolución de acusación. Apelado el fallo por el defensor de John Wilmar Flórez Cossio, el Tribunal Superior de Antioquia, el 26 de mayo de 2000, lo confirmó en lo fundamental. LA DEMANDA DE CASACIÓN Único cargo El defensor de John Wilmar Flórez Cossio acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, en lo atinente a la contradicción de la prueba.
Luego de resaltar el contenido de los artículos 29 de la Constitución Política, 1°, 304, numerales 2° y 3° y 307 del Código de Procedimiento Penal, de referirse a los principios de prioridad, taxatividad, autonomía, no contradicción, razón suficiente, trascendencia, protección, convalidación, naturaleza residual y legalidad y de conceptualizar sobre el derecho de defensa, dice que el citado Código estatuye que, entre otras cosas, desde el mismo instante de la captura el procesado tiene derecho a conocer los cargos que obran en su contra y a nombrar un defensor o que lo asista uno de oficio, a solicitar su propia indagatoria y a deprecar las pruebas que estime necesarias para los actos de su defensa.
Recalca que los artículos 246 a 303 del Código de Procedimiento Penal regulan lo atinente a la actividad probatoria, destacando algunos principios. Recuerda igualmente que los artículos 333, 334 y 362 de la misma obra contemplan y desarrollan el principio de investigación integral. Arguye que en este proceso no hubo “ garantía real ni certera del ejercicio de contradicción de la prueba; que facilitara la intervención de la defensa o del procesado, que también tiene facultad para ello, para poder, uno u otro, interrogar al testigo de cargo JUAN CAMILO LÓPEZ GUTIÉRREZ, o a los testigos de descargo o al propio testigo que auxilió al gendarme, declarante vital para los fines de la defensa; es decir, DEIBYS ANDRÉS URREGO ROLDÁN; o la propia declaración de FABIÁN DE JESÚS GIRALDO URREGO que solicitaron tanto la defensa como el procesado y no tuvieron oportunidad de contradecir, porque se recibieron sin presencia de ambos ”.
Después de insistir que en el esquema procesal que nos rige el derecho de defensa surge desde la captura, afirma que para garantizarlo no se requiere que el acusado esté privado de la libertad, pues el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal contempla la opción de declararlo persona ausente y designarle un defensor de oficio a fin que de éste pueda ejercer actos de contradicción y de prueba, razón por la cual estima que en el proceso se allegaron elementos de juicio en los que no hubo la publicidad requerida, “ y lo más gravoso para los intereses de FLÓREZ COSSIO, es que algunas de las pruebas se recibieron sin siquiera contar con defensa nominal o formal”, toda vez que la investigación se inició el 26 de diciembre de 1998, en la que se recibieron plurales medios de convicción, el 11 de enero de 1999 se dejó a disposición del investigador a su defendido cuando ya había sido practicado el testimonio de la víctima, “ quien dio unas características físicas de quien él dijo lo agredió, que como se verá no coincide para nada con mi poderdante; y fue así que el 13 de enero del mismo año, amplió su declaración el ofendido, y se realiza diligencia de reconocimiento en la cual sólo se le nombra un defensor nominal ” a los procesados.
Igualmente, afirma que si bien al “ accionante ” se le recibió indagatoria el 13 de enero de esa anualidad, en la que también se le nombró un defensor, de manera exclusiva, para esa diligencia, de todos modos éste no hizo otra cosa que firmar el acta. Además, acota que tampoco se dio cumplimiento con lo preceptuado en el artículo 259 del Código de Procedimiento Penal, en el sentido que cuando se vaya a realizar inspección judicial se debe informar al Ministerio Público, lo que aquí no aconteció, y, en su criterio, “ torna la prueba en secreta y, por ende, como no está autorizada esa reserva ”, la misma resulta inexistente o “ anulable ”, razón por la cual no podía ser apreciada y menos para darle crédito al dicho de la víctima como se hizo en los fallos.
Reconoce que si bien la última afirmación daría lugar a un error de derecho por falso juicio de legalidad, de todos modos dicha irregularidad sólo la predica de la inspección judicial, del reconocimiento fotográfico y en fila de personas, la que necesariamente lleva a afectar el derecho de defensa. Recuerda que a los procesados se les resolvió la situación jurídica mediante providencia del 18 de enero de 1998, la que no les fue notificada a los defensores, ya que el fiscal sabía que los mismos carecían de defensa, motivo por el cual sólo el 22 de enero siguiente informó a la personería, “ para efectos de que les nombren defensor público a los sindicados ” y, no obstante, se siguieron recibiendo testimonios, posesionándose el profesional del derecho el 3 de febrero siguiente y se le notificó la anterior decisión. Por consiguiente, ratifica que el procesado no contó con la defensa técnica requerida, en un instante puntual de la actividad probatoria, como por ejemplo, las declaraciones de Jhon Jairo Flórez Arboleda, Jorge León Cossio Urán, Leonel de Jesús Gaviria Castro, Mario Serna Vargas, Luis Fernando Vélez Álvarez “ el importante testimonio de DEIBYS ANDRÉS URREGO ROLDÁN, JOSÉ DOMINGO URREGO COSSIO, RAMÓN ARTURO GIRALDO URREGO, HUMBERTO SEPÚLVEDA PIEDRAHITA y el importante testimonio de FABIÁN DE JESÚS GIRALDO URREGO ”, personas que residían en el municipio de Urrao y, por consiguiente, debieron ser citadas en el acto de la audiencia pública, por lo que a su defendido se le vulneró el derecho de contradicción. Luego de transcribir unos fallos de la Corte y a unos doctrinantes, reitera que la única manera de ejercer el derecho de contradicción frente a los testigos de cargo y “ de descargo ” es “ contrainterrogándolos ”, ya que en lo atinente a la versión de Juan Camilo López Gutiérrez era indispensable que se le preguntara respecto de la descripción del agresor, pues él da una distintas a las características morfológicas de su defendido, toda vez que éste no es una persona “ mona ” y no pueden ser subjetivas como lo dice el Tribunal en aras de otorgarle crédito en este aspecto.
Después de citar otra sentencia de la Corte, estima que la Corporación debe anular el fallo de instancia, para lo cual se apoya en otros doctrinantes, a partir de la resolución mediante la cual se le definió la situación jurídica al procesado, la que debe cobijar a las pruebas que se allegaron sin la presencia del defensor. Estima que dicho error in procedendo le causó un grave perjuicio a su defendido, habida cuenta que no se le permitió el ejercicio del derecho de contradicción de la prueba, tal como lo ha venido evidenciando en precedencia. En el acápite que llamó “ ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN O INCIDENCIA DEL AGRAVIO ”, manifiesta que la falta de defensa técnica de su defendido no se puede convalidar con el argumento de que el procesado contó con un defensor público y que actuó al final de la etapa de instrucción y participó en la causa de modo eficiente, pues las irregularidades denunciadas resultaron determinantes en la condena.
Como normas infringidas cita los artículos 4°, 29 y 228 de la Constitución Política, 1°, 3°, 4°, 6°, 7°, 8°, 9° 10, 16, 18, 20, 21, 22, 37, 136, 137, 139, 140, 147, 246 a 303, 304 numeral 3°, a 308, 333, 334, 4448 del Código de Procedimiento Penal y 1°, 2°, 10 y 11 de la Ley 171 de 1994. A continuación procede a resaltar las pruebas en las que debió intervenir el defensor, de la siguiente manera: 1.
La declaración de Juan Camilo López Gutiérrez, en la que inicialmente dice que en la diligencia del 10 de enero de 1999 intervino un agente de la misma institución (Jorge Luis Saltarín Vásquez), puesto que fue él quien la recibió de acuerdo con el acta visible a los folios 26 a 29 vto, por lo que no se puede predicar imparcialidad, no intervino ni el defensor ni el agente del Ministerio Público.
En cuanto al contenido, sostiene que el deponente adujo que se dirigía a hablar con un informante para efectuar la captura de un señor Ovidio y la relación que pudo tener en los hechos. Del mismo modo, informó que los disparos se produjeron en cuatro oportunidades y a sus espaldas. Sin embargo, considera que al deponente debió interrogársele sobre quién era el informante, en qué lugar iba a hablar con él y quién es Ovidio.
Así mismo, tampoco se preguntó si había alcanzado a dispararle a su agresor. De otro lado, sostiene que “ un aspecto importante, es que el testigo menciona que ya había procedido contra los encartados, en compañía del patrullero SERGIO ALBERTO TOBÓN ARBOLEDA; sin embargo, nunca se llamó a este testigo a corroborar este dicho; porque es muy raro, dizque se le llame la atención a unos individuos, dizque porque reciben quejas de que ellos portaban revólver, cuando lo lógico es que la Autoridad, les puede hacer requisas e incautar armas si las encuentran y llegar hasta judicializar a quien las porte si éste es ilegal, pero no llamar la atención por este evento, como se dice ”.
Tampoco se le interrogó sobre las prendas de vestir de las personas que observó. Del mismo modo, no se verificó su dicho, en lo atinente a que los hechos tuvieron génesis en una captura que había realizado meses antes a Albeiro de Jesús Urrego Espinoza, al procedimiento policial respecto de la incautación de un arma de fuego, pues, en su criterio, debió realizarse de otra manera y la clase del revólver utilizado, ya que “ resulta extraño, que confunda el calibre 38 con el 31, o no de explicación clara de con qué clase de arma le dispararon, lo que hace más viable la tesis de que no vio nada, por haber recibido los proyectiles a espalda del agresor ”.
Agrega que la descripción que da el deponente sobre el agresor no coincide con los rasgos físicos de su procurado, para lo cual basta confrontar la citada versión con la diligencia de indagatoria. Así mismo, dice que debió aclarar si fue la fotografía que le mostraron la que le sirvió para identificarlo, lo que era indispensable verificar, así como también “ qué paso con ese presunto hurto de la motocicleta, de cuyos documentos dizque fueron encontrados a JOHN WILMAR, de ello nada obra en el expediente para que hubiera podido ratificar esa circunstancia ”.
Igualmente, dice que el declarante involucra a otra persona con quien presuntamente su defendido salió del lugar huyendo y que era amigo de éste, lo que en manera alguna constituye un hecho que permita “ conectarlos ” como coautores del ilícito. Finalmente, acota que no se confirmó la presunta amenaza de que había sido víctima por un frente de las FARC por la captura de Urrego Espinoza;
“ de donde era necesario indagarle, si más bien pudo haber sido ese, el motivo de su lesionamiento… ”, máxime cuando da una versión contradictoria en cuanto al grupo que pertenecía, pues lo vincula, de manera simultánea, a los grupos de autodefensa y a los guerrilleros. 2. Respecto de la inspección judicial en el lugar de los hechos, diligencia que no se le comunicó al Ministerio Público y al defensor, pues no se sabía de su existencia, por las razones expuestas, y que fue un medio de prueba importante para darle credibilidad al testimonio anterior, afirma que se requería de la participación de la defensa técnica para que dejara constancia en torno a la visibilidad y, consecuentemente, de haber visto o no al atacante.
También considera que se afectó la imparcialidad, puesto que las otras dos personas que acompañaron a la víctima eran miembros de la institución policial. Así mismo, piensa que de haber asistido un profesional del derecho habría solicitado la toma de fotografías y resaltar los negocios o establecimientos del lugar y qué posibilidad tenían los residentes para haber observado los hechos. 3.
“ EN LA DECLARACIÓN O AMPLIACIÓN DE DEPONENCIA DE DEIBYS ANDRÉS URREGO ROLDAN, QUIEN AUXILIÓ AL OFENDIDO CUANDO LE DISPARARON”, acota que era indispensable para la defensa, ya que, además de haber rendido la versión cuando no había defensor, fue enfático en afirmar que el lugar de los acontecimientos fácticos se encontraba oscuro y que no se veía nada, aunque en el final del testimonio hubiese aseverado que lo encandilaba una lámpara que queda “ al frente ”.
Califica como importante que el testigo hubiese aseverado que cuando escuchó las detonaciones en el lugar habían muchas personas, lo que “ refuta lo dicho por el gendarme LÓPEZ GUTIÉRREZ, pero que no vio a nadie conocido y que los disparos fueron por la espalda ”. Igualmente destacó que la persona que percutió el arma era más alto que el procesado, a quien conoce hace varios años, de nombre Juan Camilo, razón por la cual era imperioso que en la práctica de este testimonio compareciera la defensa técnica. 4.
Los testimonios recibidos antes del acto de la audiencia pública, es decir, las declaraciones de Jhon Jairo Flórez Arboleda, Jorge León Cossio Urán, Leonel de Jesús Gaviria Castro, Mario Serna Vargas, Luis Fernando Vélez Álvarez, José Domingo Urrego Cossio, Ramón Arturo Rivera Urrego, Humberto Sepúlveda Piedrahita y Fabián de Jesús Giraldo Urrego, los que fueron allegados sin la presencia del defensor y del agente del Ministerio Público.
Manifiesta que no se cuestionó el testimonio de Mario Serna en torno de la vestimenta que llevaba el procesado el día de los hechos, que si a las 7 y 30 de la noche lo vio en el baile o en la tienda, si le observó que portara arma de fuego o si era costumbre del mismo llevarla consigo, qué distancia hay entre el sitio del baile y el lugar donde fue herida la víctima.
En lo relativo al deponente Fabián de Jesús Giraldo Urrego no se le interrogó si conocía a Luz Marina Montoya de Urrego y si le hizo algún comentario a ella sobre los hechos; y que si se encontraba huyendo de la justicia. Considera que en lo atinente a Luis Fernando Vélez debió preguntársele lo que sabía sobre la versión del agente de la policía, “ en cuanto a que si JOHN WILMAR era inocente”; y si conocía a los agentes de la policía de Urrao.
En esas condiciones, estima que en la práctica de los citados elementos de juicio debió intervenir la defensa técnica del procesado, ya que “ pueden tener la potencialidad de modificar sustancialmente la sentencia; en el sentido de que con las hipótesis ya planteadas, se puede demostrar que el dicho de los testigos de cargo carece de veracidad, y no tiene el grado de certeza exigido para haber condenado al procesado, en su calidad de autor ”.
Pide que de acuerdo con la Ley 533 de 2000 se de respuesta inmediata a la demanda con apego en los antecedentes jurisprudenciales por él citados y se ordene la libertad del procesado. CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CASACIÓN PENAL Advierte que teniendo en cuenta los principios que rigen a las nulidades, se tiene que los reparos formulados por el censor no resultan acertados.
Luego de referirse a los principios de proposición jurídica y de razón suficiente, anota que no obstante que el libelista se refiere al principio de autonomía, en la construcción del cargo hace caso omiso de él, al presentar, de manera desordenada, reproches por violaciones al derecho de defensa, al principio de contradicción y por incumplimiento de la investigación integral.
Recuerda que el derecho de defensa, según el artículo 29 de la Constitución Política, debe ser estudiado desde dos ópticas, es decir, desde el plano material y técnico. En el presente caso, estima que el libelista mezcla varios errores in procedendo, puesto que en tratándose del principio de investigación integral puede afectar el derecho de defensa y el debido proceso, lo que necesariamente impone distintas reglas técnicas para la denuncia en esta sede, situación que aquí no se respetó. Tampoco es procedente que al interior del mismo cargo se mezclen errores de derecho y de actividad, pues cada uno de ellos se ha debido formular por distintas causales de casación y de manera separada.
En cuanto a que la diligencia de inspección judicial es inexistente o anulable y que con base en ella se le dio credibilidad al testimonio de la víctima, afirma que la simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable en casación, salvo cuando en la apreciación de las pruebas se hubiese trastocado las reglas de la sana crítica.
Después de destacar otros errores técnicos en la formulación de la censura, asegura que no toda inactividad del abogado conduce necesariamente a predicar la vulneración del derecho de defensa, sino que se hace imperioso establecer si se ha afectado de manera ostensible dicha garantía para que conduzca a la invalidación de la actuación. Manifiesta que al procesado en la diligencia de indagatoria se le designó un defensor de oficio para el acto de la diligencia. Sin embargo, resalta que al tenor del artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, ese nombramiento debía entenderse hasta la finalización del proceso, motivo por el cual no le asiste razón en cuanto a este reparo.
Además, asevera que resuelta la situación jurídica el instructor, el 18 de enero de 1999, ofició a la personería a fin de que realizara las gestiones necesarias para nombrarle un defensor al procesado. El 29 de enero siguiente, continúa, los procesados presentaron memorial poder designando a un apoderado de confianza, quien se posesionó el 3 de febrero de esa anualidad, profesional del derecho que tanto en la instrucción como en el juzgamiento “ desplegó la actividad defensiva que estimó pertinente ”.
Respecto a la ausencia de defensa cuando se recibieron pruebas plurales y puntuales, considera que no le asiste la razón, toda vez que cuando se practicó la declaración de Juan Camilo López ni siquiera el procesado había sido vinculado a la investigación, puesto que éste fue “ oído en diligencia indagatoria el 14 de enero de 1999, 4 días después de haberse escuchado el primer testimonio del ofendido y un día después de su ampliación. Por lo tanto era imposible la asistencia de un defensor de quien no se había vinculado legalmente y así lo hubiera sido, no era requisito indispensable su presencia; en segundo lugar, el reconocimiento en fila de personas también fue realizado antes de la vinculación formal del procesado, sin embargo se le nombró un defensor de oficio al imputado, porque todavía no tenía la calidad de sindicado ”.
Luego de anotar que el derecho de contradicción no solo se ejercita contrainterrogando al testigo, sino de varias maneras para lo cual cita una jurisprudencia de la Corte, advierte que en torno a la denuncia que hace el libelista, según la cual, la diligencia de inspección judicial se practicó sin la presencia del defensor y que se omitió avisar al Ministerio Público no constituye motivo de nulidad ni implica vulneración del derecho de defensa que le asiste al sindicado, pues en tratándose de la primera de las diligencias ni la anterior codificación, ni el actual “ es requisito para su realización, la presencia de un profesional del derecho o del procesado.
La nueva normatividad faculta al funcionario para que ordene la conducción del imputado en presencia de su defensor, al lugar de los hechos, pero no es necesaria su presencia para la práctica de la inspección ”. Del mismo modo, recuerda que las pruebas ordenadas en el juicio se realizarán en el acto de la audiencia pública, salvo las que debían efectuarse fuera del juzgado o requieran de estudios previos. ”Esta disposición de procedimiento apunta, en la etapa del juicio, a lo que la doctrina, paulatina y progresivamente, ha reclamado con mayor ahínco que es la efectividad de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y concentración para una adecuada contradicción de la prueba, características propias de un sistema acusatorio, ahora elevados a canon constitucional en el numeral 4° del artículo 250 de la Carta que fue modificado por el acto legislativo N°. 3 de 2002 ”.
En este caso, agrega que es evidente que las pruebas fueron allegadas por fuera del lapso anteriormente indicado, “ situación que genera irregularidad en cuanto a la oportunidad de aducción del medio de prueba, yerro que en sede de casación debe alegarse, si es el motivo que se invoca, bajo los parámetros de la causal primera, violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad ”.
Además, complementa, si se observa los testimonios recibidos fuera de la vista pública, dentro de los cuales se “ encuentran las solicitadas por la defensa (declaración de Fabián Urrego Giraldo alias ‘picholo’, Fernando Vélez y Jhon Jairo Flórez Arboleda), se concluye que éstos no fueron determinantes para proferir sentencia condenatoria en contra de John Wilmar Flórez Cossio ”, para lo cual hace un recuento de ellos.
Respecto de las otras versiones juramentadas, afirma que ninguno de ellos aporta datos que puedan favorecer al procesado, razón por la cual dicha irregularidad resulta inane. Ahora bien, en lo atinente a las otras pruebas a que hace referencia el censor, donde, en su criterio, debió haber intervenido la defensa técnica, opina que en lo atinente a la versión de la víctima, ésta tuvo la oportunidad de visualizar a su agresor, además de que en la diligencia de reconocimiento en fila de personas y en “ una fotografía que obra en la actuación. En esa fotografía se vislumbra que el sujeto John Wilmar Cossio vestía la misma chaqueta verde ‘adidas’, que utilizó en el atentado contra Juan Camilo López, prenda a la cual hizo alusión éste en su declaración ”.
Asevera que respecto del testimonio de Deibys Andrés Urrego Roldán, el que el censor califica de puntual, se hace indispensable aclarar que él en principio dijo que quien atacó al policial fue una persona más alta que el procesado, pero luego relató que como estaba muy oscuro no lo reconoció bien, “ dubitación que excluye la decisiva importancia que el actor pretende darle ”.
Finalmente, no comparte la afirmación del censor, según la cual, la víctima estaba arrepentida del señalamiento que había hecho y, por lo mismo, que el procesado era inocente, toda vez que la misma fue desvirtuada por Luis Fernando Vélez Álvarez, José Domingo Urrego Cossio, Ramón Arturo Rivera Urrego y Fabián de Jesús Giraldo Urrego. En esas condiciones, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El defensor del procesado John Wilmar Flórez Cossio acusa al Tribunal de Antioquia de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, en lo atinente a la defensa técnica y al derecho de contradicción de la prueba. Así mismo, acota que varios elementos de juicio allegados al diligenciamiento no cumplieron los presupuestos legales para su aducción. 2.
Ante todo, es necesario reiterar, una vez más, que la casación no es una tercera instancia, donde en forma libre se puedan hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia que, por ser la culminación de todo un proceso, está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que se está en presencia de un medio de impugnación extraordinario y rogado, en el que sólo es posible acusar los errores de juicio o de procedimiento cometidos por el fallador, demostrarlos y evidenciar su trascendencia en la parte dispositiva del fallo.
Igualmente, resulta importante insistir que aunque las nulidades permiten alguna amplitud para su proposición y desarrollo, no puede la demanda equipararse a un escrito de libre formulación, sino que, de todos modos, deben cumplirse unos insoslayables requisitos, cuya inobservancia impide abordar el estudio de fondo. Por consiguiente, no basta con señalar el motivo de nulidad ni la irregularidad en que se incurrió, ni el momento a partir del cual se debe invalidar lo actuado, sino que es preciso demostrar el vicio y su trascendencia, esto es, cómo se socavó la estructura del proceso o se afectaron las garantías de los sujetos procesales.
Así mismo, si se estima que fueron varias las irregularidades cometidas, no se pueden mezclar, sino que respetando el principio de autonomía de los cargos y atendiendo a su alcance invalidatorio, se deben postular y desarrollar separadamente. Ahora bien, como lo destaca el Procurador Delegado, el censor presenta, bajo una misma censura, varios reparos que debió postular de manera separada y respetando el principio de prioridad, puesto que denuncia violaciones del postulado de investigación integral, la ausencia de defensa técnica y la falta de contradicción de las pruebas tanto en la etapa de instrucción como en la del juicio.
Así mismo, también de manera indebida y contrariando el principio de autonomía de las causales, mezcla errores de derecho con los de actividad, al demandar que, de varios elementos de juicio, en especial la inspección judicial y los reconocimientos fotográfico y en fila de personas, su realización, no se comunicó al representante del Ministerio Público, argumento que ha debido postular y desarrollar con apego en la violación indirecta de la ley sustancial, bajo los lineamientos del error de derecho por falso juicio de legalidad, por cuanto lo que se debate es el incumplimiento de los requisitos legales de los medios de convicción, razón por la cual los mismos son inexistentes y no anulables como antitécnicamente los denomina el censor.
De otro lado, tampoco le asiste la razón para predicar los errores que demanda. En efecto, en lo atinente a la violación del derecho de defensa, recuérdese que su ejercicio constituye, además de una garantía de raigambre constitucional, una condición de validez de la actuación. Por ello, la misma debe ser integral, ininterrumpida, técnica y material.
En cuanto a la defensa técnica, como lo ha dicho la Sala, no se satisface con la simple presencia nominal y formal del defensor, sino que se hace indispensable que se le otorguen las posibilidades de realizar actos en ejercicio de los derechos correspondientes a su representado, que no son otros que los de contradicción, impugnación, alegación o cuando menos de control del proceso, que permitan inferir una estrategia defensiva del profesional del derecho, razón por la cual el funcionario judicial debe garantizarla y velar que la misma se cumpla dentro de los presupuestos estatuidos en el artículo 29 de la Constitución Política.
En el evento que ocupa la atención de la Sala, no es cierto que el procesado no contó con defensa técnica en los lapsos que denuncia, ya que cuando fue escuchado en indagatoria se le designó un defensor de oficio. Ahora bien, sí es cierto que en el acta se plasmó que era únicamente para esa diligencia; sin embargo, dicha afirmación en manera alguna puede contrariar la ley, la que de manera tajante estatuye que “ el nombramiento de defensor, hecho desde la indagatoria o en cualquier otro momento posterior, se entenderá hasta la finalización del proceso ” (hoy artículo 129 de la Ley 600 de 2000).
En esas condiciones, no puede constituir argumento para incoar la validez de la actuación, invocar que la designación del defensor fue únicamente para dicha diligencia, ya que la ley consagra que la misma se entenderá hasta la culminación del proceso. No obstante, no desconoce la Sala que en algunos eventos puede acontecer que el profesional del derecho, una vez concluida la diligencia, no vuelva comparecer a la actuación a ejercitar, por lo menos, actos de control de la actuación, caso en el cual habrá que entrar a estudiar con apego al trámite procesal adelantado en dicho interregno, si dicha ausencia tiene la entidad suficiente para afectar la garantía de la defensa.
Aquí, es evidente que, como lo resalta el Procurador Delegado, luego de una investigación preliminar (26 de diciembre de 1998), abierta la instrucción (5 de enero de 1999), capturado el procesado y puesto a disposición del funcionario investigador, el 14 de enero siguiente fue escuchado en indagatoria donde se le nombró un defensor de oficio, resolviéndosele la situación jurídica el 18 del mismo mes y año, providencia que le fue notificada al defensor público, quien previamente había sido designado por aquél, el 3 de febrero de esta última anualidad, profesional del derecho que ejercitó actos de defensa en aras de la protección de los derechos de su protegido, pues deprecó la práctica del testimonio de Uriel Hernández, el que fue ordenado y recibido, se notificó del cierre de la investigación y dentro del término legal presentó alegatos de conclusión solicitando la preclusión de la investigación, igualmente compareció a enterarse, de manera personal, de la resolución de acusación y de la providencia mediante la cual se negó la nulidad impetrada por el acusado, en el juicio solicitó que se recibieran las declaraciones de Jhon Jairo Flórez Arboleda, Fabián Urrego Giraldo y Fernando Vélez, y, finalmente, asistió al acto de la audiencia pública donde pidió la absolución del procesado apoyado en una duda probatoria respecto de la autoría y responsabilidad de su defendido.
De otro lado, débese resaltar que en el interregno en que el procesado fue escuchado en indagatoria y se le resolvió la situación jurídica, sólo se recibió el testimonio de Roberto Antonio Martínez Pérez, progenitor del otro coprocesado, quien manifestó no conocer nada de los hechos, y se practicó la diligencia de inspección judicial en el lugar donde ocurrió el acontecer fáctico en la que participaron la víctima y otros funcionarios de la SIJIN.
Por consiguiente, no se puede predicar que el procesado careció de defensa técnica en la instrucción y en el juicio, ya que con los datos que obran en el proceso se puede concluir que el defensor técnico desplegó todas las actividades necesarias en aras de proteger los intereses del procesado. Respecto a que no se pudo ejercer el derecho de contradicción cuando se recibieron los testimonios de la víctima y de Deibys Andrés Urrego Roldan y Fabián de Jesús Giraldo Urrego, también se hace necesario reiterar que, como lo destaca la Procuraduría, “ el derecho a la controversia probatoria, entendido como la facultad que los sujetos procesales tienen de controvertir la prueba incorporada al proceso en condiciones de igualdad, puede manifestarse no solo a través del mecanismo del contrainterrogatorio, sino de otras muchas maneras, como la aducción de nuevas pruebas, el cuestionamiento de su veracidad o legalidad y, en general, de actuaciones análogas orientadas a enervar o minimizar su aptitud demostrativa.
Invocar, por tanto, violación del derecho de contradicción probatoria por el solo hecho de haber sido privada la parte de la posibilidad de participar en el interrogatorio de un determinado declarante, es planteamiento que ab initio resulta precario en términos de demostración, por tratarse una de las diversas formas a través de las cuales puede llegar a materializarse su ejercicio, siendo necesario, en consecuencia, para la validez del aserto, acreditar también que se la privó de la posibilidad de ejercerlo a través de las demás alternativas susceptibles de ser procesalmente utilizadas, y que esta violación tuvo incidencia directa en la decisión que se impugna ”.
Sin embargo, en aras de garantizar el contradictorio el nuevo Código de Procedimiento Penal contempló en el artículo 401 que en la audiencia preparatoria se podía ordenar la repetición de aquellas probanzas que los sujetos procesales no tuvieron la oportunidad de controvertir. No obstante, tal regulación no se puede entender de manera genérica, ya que sólo se debe repetir la prueba que sea viable jurídicamente, es decir, que cumpla con los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad para con el objeto del trámite y el convencimiento del juzgador, preceptiva que no regía al presente diligenciamiento.
Además, el censor tampoco demostró si los distintos funcionarios judiciales que conocieron de la actuación le impidieron ejercer el derecho que tenía de participar en la producción y en la aducción de los medios de convicción y, menos, cómo de haber intervenido en dichos estadios la prueba habría sido favorable a los intereses procesales que representa y, consecuentemente, las conclusiones del fallo también habrían sido distintas.
De todos modos, era imposible que la defensa participara cuando se recibió el testimonio de Juan Camilo López Gutiérrez, toda vez que la versión y su ampliación se recibieron el 10 y el 13 de enero de 1999, respectivamente, es decir, cuando el procesado no había sido vinculado al proceso. Igual sucedió con la primera versión juramentada de Deibys Andrés Urrego Roldan, ya que ésta se allegó un día después de haber ocurrido los hechos.
Situación que no se puede predicar de la declaración de Fabián de Jesús Giraldo Urrego, por cuanto se incorporó en el juicio antes de que se cumpliera el acto de la audiencia pública Finalmente, la diligencia de reconocimiento a que alude el libelista también se practicó antes de que el procesado fuera vinculado mediante indagatoria, puesto que se llevó a cabo el 13 de enero de 1999, en la que se le designó un defensor de oficio a fin de garantizarle sus derechos al comparecer a la misma en calidad de imputado.
En cuanto a que los testimonios de Jhon Jairo Flórez Arboleda, Jorge León Cossio Urán, Leonel de Jesús Gaviria Castro, Mario Serna Vargas, Luis Fernando Vélez Álvarez, Deibys Andrés Urrego Roldán, José Domingo Urrego Cossio, Ramón Arturo Giraldo Urrego, Humberto Sepúlveda Piedrahita y Fabián de Jesús Giraldo Urrego se recibieron en el juicio sin que la defensa pudiera contrainterrogarlos, toda vez que se allegaron antes de la diligencia de audiencia pública, le asiste razón al censor.
Recuérdese que el artículo 448 del Decreto 2700 de 1991, norma que regía el trámite del proceso, estatuía que las pruebas decretadas en el juicio, “ se practicarán en la audiencia pública, excepto las que deban realizarse fuera de la sede del juzgado o requieran de estudios previos, las cuales se practicarán en el término que fije el juez, el cual no podrá exceder de quince días hábiles ”.
Por consiguiente, con apego en la anterior preceptiva, sólo era procedente practicar las pruebas ordenadas fuera del acto de la audiencia pública, cuando debían realizarse en sede distinta a la del juzgado o requerían de estudios previos. En este proceso los testimonios a que hace referencia el libelista se recibieron antes del acto de juzgamiento, sin que la defensa técnica participara en la práctica de los mismos, máxime cuando en el auto mediante el cual se ordenaron tampoco se hizo alguna aclaración al respecto, esto es, que se fijara el día y la hora para su práctica.
En esas condiciones, se impone predicar que a la defensa técnica se le impidió el derecho de ejercitar el contradictorio en esos testimonios, sin dejar pasar por alto que las declaraciones de Jhon Jairo Flórez Arboleda, Fabián Urrego Giraldo y Fernando Vélez fueron deprecadas por el defensor público y ordenadas por el juzgador. No obstante, la irregularidad no comporta la trascendencia que le da el censor, a más que no demostró cómo de haber intervenido en su realización habría conducido a una mejora sustancial de su defendido frente a las conclusiones adoptadas en el fallo, dichos testimonios, como lo resalta la Delegada, no fueron el soporte de la sentencia condenatoria.
En efecto, revisados los fallos de instancia, los que en este evento forman una unidad, en especial el del Tribunal, se advierte con claridad que el soporte probatorio lo fundaron en la versión de la víctima, en la primera declaración de Deibys Andrés Urrego Roldán, en la inspección judicial practicada en el lugar de los hechos y en el testimonio de Mario Serna Vargas, sin que las pruebas referenciadas hayan sido tenidas en cuenta para dar por demostrado el hecho o la responsabilidad del procesado.
Además, como claramente lo destacó el sentenciador de segunda instancia, “ el ofendido conocía previamente al individuo que en la noche de los eventos lo acometió a tiros, razón por la cual, ya estaba familiarizado con su fisonomía, sólo que no sabía su nombre, el cual conoció al regresar a la población una vez terminó la incapacidad médica; cierto también es, que no perdió el conocimiento en el momento de los hechos, como tampoco en los instantes posteriores, tanto es así, que pudo reaccionar para alejar a FLÓREZ COSSIO (sic), quien pretendía rematarlo, fue así cómo desenfundó su arma de dotación oficial, y la percutió en cinco ocasiones, sin lograr hacer blanco en su agresor, y también solicitó ayuda a un joven que transitaba por el lugar, transportándose como parrillero en la motocicleta hasta el centro asistencial, con lo que queda establecido que se encontraba en posesión de todos sus sentidos; total estamos en presencia de un testigo idóneo, imparcial, claro, concreto, en quien por demás, no se advierte interés malsano en contra del imputado de marras, por lo que merece entero crédito, sin que ten gan sentido los cuestionamientos que le atribuye el Profesional del Derecho censor, muy especialmente en cuanto al señalamiento de su asistido, pretextando que su estado anímico y físico devenido de los disparos recibidos, no le permitía grabar la imagen de su agresor ”.
Finalmente, en lo relativo al testimonio de Juan Camilo López Gutiérrez, la ampliación de declaración de Deibys Andrés Urrego Roldán, la inspección judicial y las versiones juramentadas de Jhon Jairo Flórez Arboleda, Jorge León Cossio Urán, Leonel de Jesús Gaviria Castro, Mario Serna Vargas, Luis Fernando Vélez Álvarez, José Domingo Urrego Cossio, Ramón Arturo Rivera Urrego, Humberto Sepúlveda Piedrahita y Fabián de Jesús Giraldo Urrego en la que el censor puntualiza algunos cuestionamientos que han debido ser resueltos, se advierte una falta de seguridad en los argumentos, puesto que en el desarrollo de los reparos plantea una serie de interrogantes que a su juicio debieron ser objeto de verificación, para a renglón seguido sostener que de haber intervenido el defensor en la producción y aducción de los citados medios de prueba, los mismos habrían tenido “ la potencialidad de modificar sustancialmente la sentencia ”, ya que se habría podido “ demostrar que los testigos de cargo carecen de veracidad y no tienen el grado de certeza exigido para haber condenado al procesado, en su calidad de autor ”.
En otras palabras, amparado en un error in procedendo pretende cuestionar la credibilidad otorgada por los juzgadores a los citados medios de prueba, lo que constituye un flagrante desatino, toda vez que, como se sabe, la simple disparidad de criterios no constituye yerro demandable en casación, ya que dentro del sistema de apreciación probatoria que nos rige el juzgador goza de libertad para justipreciar las pruebas, sólo limitado por las reglas de la sana crítica.
Si su discusión estaba centrada en denunciar que el sentenciador al apreciar las citadas pruebas vulneró las reglas de la sana crítica, lo que lo condujo a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso, ha debido fundar el reparo bajo los lineamientos del error de hecho por falso raciocinio, señalando y demostrando cuál fue el principio de la ciencia, de la lógica o de la máxima de la experiencia transgredido, de qué manera lo fue y cuál su incidencia en la parte resolutiva, labor que aquí no emprendió. En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.
ACOTACIÓN FINAL En lo que hace al principio de favorabilidad, por razón del tránsito de legislación, toda vez que el 25 de julio de 2001 entró en vigencia la Ley 599 de 2000, mediante la cual se expidió el nuevo Código Penal, su análisis le corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, al tenor de lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede ningún recurso Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO No hay firma ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO No hay firma ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 29 “ … Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de una abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento;… a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria….”. � Sentencia del 11 de abril de 2002.
M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. Rad. 15.498. 26 21