CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 36 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Unica No. 17830 RODOLFO ARCINIEGAS C. Proceso No 17830 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No.059 Bogotá D. C., veintidós (22) de junio de dos mil seis (2006). VISTOS Realizada la audiencia de juzgamiento dentro de la causa que se sigue en contra del Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Dr. RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS, y sin que la Sala encuentra causal de nulidad por decretar, entra a pronunciar el fallo que en derecho corresponda.

ANTECEDENTES 1. Síntesis de los hechos y actuación procesal. La investigación tuvo su origen en la compulsación de copias ordenada por el Despacho del Fiscal General de la Nación dentro del proceso que seguía a la Magistrada NOHORA ELISA DEL RIO MANTILLA por el delito de prevaricato, para que se investigara la conducta de los Magistrados RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS y CLARA INES CORTES DE ARAMBURO, integrantes de la Sala Dual que decidió el incidente de recusación promovido por la compañía Suramericana de Seguros S.A. en contra de la Dra. DEL RIO MANTILLA dentro del proceso ejecutivo que contra esa empresa adelantaba JAIME RAMIREZ y que la Sala conocía en segunda instancia por la apelación del mandamiento de pago; por resolver el incidente a la luz de una causal distinta a la invocada, esto es, tener su cónyuge interés en el proceso.

Pese a que en el curso de la instrucción se hicieron varios cargos al hoy acusado por los cuales la investigación fue precluida, se dictó resolución de acusación por los hechos relacionados con impedir a los abogados de las partes interrogar a RODRIGO FERREIRA CAMACHO, alto funcionario de la sociedad demandada, como primer testigo en la audiencia de práctica de pruebas efectuada el 3 de febrero de 1.998 en el incidente de recusación; y no decretar de oficio en la misma audiencia la ampliación de la declaración de FERREIRA CAMACHO no obstante la solicitud en ese sentido hecha por el abogado de la aseguradora luego que MARIO RAUL CAÑAVERAL aceptara haber participado en una reunión con el demandante en las oficinas de SURAMERICANA DE SEGUROS en Medellín. 1.2.

Tras abrir investigación el Despacho del Fiscal General de la Nación, mediante indagatoria vinculó a los Magistrados RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS y BEATRIZ CORTES DE ARAMBURO, a quienes resolvió favorablemente la situación jurídica. Al calificar el mérito del sumario el 6 de junio de 2.000, precluyó la instrucción a favor de la Dra. CLARA BEATRIZ CORTEZ DE ARAMBURO, y profirió resolución de acusación en contra del Dr. RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS como posible autor del concurso de delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, le impuso conminación como medida de aseguramiento, y le precluyó por las demás imputaciones.

Decisión que se abstuvo de reponer el 29 de septiembre de 2.000, a solicitud del defensor del procesado.

2. RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN. La Fiscalía da por acreditado el hecho de haber negado el procesado la participación de los abogados de las partes en la declaración de RODRIGO FERREIRA CAMACHO al inicio de la audiencia de pruebas, fundada en la credibilidad que otorgó a los testimonios rendidos por CARLOS DARIO BARRERA TAPIA, FERREIRA CAMACHO, ADRIANA PEREZ YEPES, JOSE DEL CARMEN BERNAL CALVO y ANDRES FLOREZ VILLEGAS; que en su sentir enervan la negativa reiterada del procesado, avalada por su dependiente LEONEL BUITRAGO CHAVEZ, y por las declaraciones interesadas de MARIO RAUL CAÑAVERAL HERNANDEZ y PARMENIO CHAPARRO LOZANO. Y, en la presencia de los siguientes indicios que le permiten inferir la ausencia de los abogados en el desarrollo de dicho testimonio.

De los registros de las actas levantadas en las diligencias, encuentra que en la única declaración en la que no participaron los abogados de las partes fue en la de FERREIRA CAMACHO, deduciendo de allí su ausencia porque ambos tenían el mayor interés en interrogarlo, especialmente el Dr. PARMENIO CHAPARRO por tratarse del funcionario más importante de la empresa demandada.

No encuentra explicación diferente a que los abogados no asistieron al desarrollo de la declaración, el hecho que la testigo ADRIANA PEREZ YEPES hubiese sido interrogada con vehemencia y FERREIRA CAMACHO no pese a que era el funcionario de mayor rango de la compañía y a quien le dirigía los informes el colaborador anónimo. Enfatiza que CARLOS LEONEL BUITRAGO CHAVEZ faltó a la verdad al aseverar que no se presentó ningún inconveniente, cuando no podía pasar desapercibido un hecho tan importante como impedirse interrogar a un testigo.

En relación con la segunda conducta, la Fiscalía consideró necesaria la ampliación de la declaración de FERREIRA CAMACHO, luego que CAÑAVERAL HERNANDEZ admitiera, al ser interrogado por BARRERA TAPIA, haber asistido a la reunión en Medellín junto con el representante legal de la firma demandante para determinar la fecha de la reunión y el papel que en ella desempeñó; sin embargo, aduce, el acusado la negó pese a la insinuación del abogado BARRERA TAPIA, al considerarla innecesaria.

Frente a la imputación atinente a que el esposo de la Magistrada era asesor de una de las partes del proceso, dice, se presentaba un grave cuestionamiento a la administración de justicia que obligaba a los funcionarios judiciales a desempeñarse a fondo en procura de alcanzar la verdad de los hechos, pues de ser ello cierto se desequilibrarían las cargas procesales y el juez no sería imparcial en la solución del conflicto.

Desde ese punto de vista, asevera, que el Magistrado estaba obligado a cumplir los deberes generales y específicos consagrados en el Código de Procedimiento Civil, así: el artículo 37-4 le imponía la obligación de emplear todos los poderes que el Código le confería en materia de pruebas, siempre que lo considerara conveniente para verificar los hechos alegados por las partes; si bien la carga de la prueba le incumbe a las partes (artículo 177 del C. de P.C.), el juez moderno debe emplear a fondo sus deberes para alcanzar los fines previstos en el artículo 2º de la Carta Política; además, el artículo 179 ibídem lo facultaba para decretar de oficio las pruebas “que considera útiles para la verificación de los hechos relacionados con la alegaciones de las partes en los períodos probatorios de las instancias, de los incidentes y antes de fallar (artículos 180 y 186 incisos 3º y 4º).

Aduce, que en tratándose de una prueba testimonial decretada y practicada dentro de los parámetros del inciso 1º del artículo 220 e inciso 2º del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, el juez debía poner especial empeño en que el testimonio fuera exacto y completo (art. 228-3 ibídem) y escogida la modalidad de firma del acta al final de la audiencia, considera, le resultaba imperioso dar cumplimiento al numeral 12 del artículo 228 del C. de P.C. que dispone “el juez podrá, en cualquier momento de la instancia ampliar el interrogatorio y exigir al testigo aclaraciones y explicaciones”.

Añade, que contestar las peticiones de las partes y ordenar de oficio la práctica de pruebas no es una mera liberalidad por estar el proceso gobernado por principios que emanan de la Carta Política, como son el de imparcialidad (art. 209) y el de la prevalencia del derecho sustancial (art. 228), los cuales, afirma, avala el artículo 4º del C. de P.C..

En conclusión, asevera, le correspondía al Magistrado decretar la prueba de oficio para adoptar la decisión conforme a la realidad probatoria de los hechos iniciales y sobrevinientes. Lo anterior, expresa, denota que al procesado poco le preocupó alcanzar la verdad material, lo cual explica por qué no permitió desde un principio que se trabara el contradictorio.

Así entonces, considera, se acredita la doble realización típica en calidad de autor material del artículo 152 del Código Penal, habida cuenta que un servidor público con ocasión de sus funciones cometió sendos actos arbitrarios. Argumenta, que el artículo 29 de la Carta consagra como derechos fundamentales el de contradicción y probar en el juicio, los que en su sentir permiten que el acceso a la administración de justicia no sea una consideración meramente formal (artículo 228 id.).

Agrega, que en ejercicio de estos derechos se reconoce la carga de la prueba (artículos 152 incisos 2, y 177 del Código de Procedimiento Civil), y en su práctica el contrainterrogatorio a las personas por los interesados según lo estipulado por los artículos 183, 203, 207-2, 208-1, 229 y 230 ibídem. En este caso, manifiesta, al tenor del artículo 228-4 del Código de Procedimiento Civil, las partes podrán interrogar al testigo comenzando por quien solicitó la prueba, el juez podrá interrogar nuevamente si lo considera necesario (art. 228-4 del C. de P.C.).

No permitir en dos ocasiones interrogar a FERREIRA CAMACHO, impidiéndolo en la primera y negando la ampliación del testimonio en la segunda, es desconocer abierta y flagrantemente la ley, afirma. Lo arbitrario, aduce, está constituido por lo hecho sin referencia a ningún marco legal, es el ejercicio de la función pública al margen de toda facultad normativa en donde el capricho del funcionario prima sobre la obligación legal de actuar conforme a derecho.

Lo arbitrario, reitera, es lo que no tienen fundamento legal, por responder a la voluntad del empleado oficial. Desde esta óptica, concreta, las decisiones no fueron adoptadas por medio de un auto sino a través de la expresión oral comunicada a las partes en la audiencia de pruebas. No encuentra argumento válido que explique que un juez impida a los abogados de las partes intervenir en la audiencia de recepción de testimonios, actitud que estima refleja la sustitución de la ley por la voluntad, el capricho y los fines personales del procesado, lo que también nota en la negativa de ampliación del testimonio.

Considera que con su comportamiento distante de la ley y sin amparo en causal de justificación alguna, actuó con dolo al realizar dos comportamientos típicos en concurso material conociendo y queriendo su realización, como quiera que su experiencia en la administración pública por más de 16 años y ante claras normas que regulan los ritos de la práctica de pruebas, no es posible razonablemente entender que haya incurrido en error muy a pesar de que fuera la primera vez que tramitaba un incidente de recusación habida cuenta que el aspecto tratado es el mismo al que diariamente se enfrenta quien practica la prueba más común como es el testimonio.

Muestra de ello, aduce, es que una vez presentado el reclamo y ante la posibilidad de la constancia que se pretendía dejar, permitió la presencia de los apoderados en la diligencia. 3. Realizada la audiencia preparatoria la Sala negó la nulidad y las pruebas pedidas por el defensor del acusado, y las solicitadas por la Fiscalía y la parte civil, salvo determinar los perjuicios eventualmente ocasionados con las conductas investigadas, a través de peritos oficiales.

4. SÍNTESIS DE LA AUDIENCIA PÚBLICA. 4.1. Intervención del Fiscal Delegado ante la Corte. Analizando el primer cargo, expresa, que no permitir a las partes interrogar a RODRIGO FERRERIA CAMACHO es sin duda un acto arbitrario, sin que en este momento procesal se pueda predicar que además sea injusto, como ahora lo reclama el artículo 416 de la ley 599 de 2.000, precepto que en su sentir es aplicable al procesado por favorabilidad en razón a que la anterior preceptiva requería para su tipificación que el acto fuera arbitrario o injusto al paso que el actual demanda la coexistencia de las dos condiciones.

Con mayor razón si el procesado interrogó al testigo imparcialmente haciéndole preguntas que favorecían a los dos extremos en litigio. Añade, que la injusticia se debe interpretar de conformidad con los derechos subyacentes que tienen las partes en el proceso, los cuales considera no fueron lastimados debido a que el interrogatorio fue imparcial, logrando obtener la información señalada previamente por el recusante en su escrito.

En fin, concluye, la conducta pese a ser arbitraria no es injusta al sopesarla de cara con los valores superiores de la realización de la justicia, la obtención de la verdad y la equidad, y facilitar el contradictorio. Ocupado del segundo cargo consistente en no ampliar el testimonio de FERREIRA CAMACHO, manifiesta, que de haberlo hecho seguramente se hubiese obtenido información más fiable respecto del verdadero papel cumplido por CAÑAVERAL HERNANDEZ en la reunión suscitada en Medellín. Y, si el apoderado de la parte demandada deseaba profundizar sobre el tema, considera, debió interrogar sobre el mismo cosa que omitió al estimarlo innecesario; amen que fue el mismo JAIME RAMIREZ quien además de admitir ese hecho fue más detallado.

Considera que lo mismo que la conducta anterior además de ser arbitraria la Fiscalía no pudo acreditar su injusticia, restando únicamente el reproche moral por no haber profundizado sobre la materia pudiendo haberlo hecho. En conclusión, reitera, la Fiscalía alcanzó a demostrar que ambos actos fueron arbitrarios pero no injustos; por consiguiente, pide sea absuelto el acusado, solicitud que presenta atendiendo a que la Fiscalía tiene compromisos con la verdad y con la justicia. 4.2.

Intervención del Procurador Segundo Delegado para la investigación y el juzgamiento. Da por sentada la aplicación del artículo 416 de la ley 599 de 2.000 por ser más favorable que el artículo 152 del Código Penal de 1.980, al requerir la tipicidad de la conducta la convergencia de los elementos de arbitrariedad e injusticia, y no su mera alternatividad como lo reclamaba el anterior.

Con esta óptica y con estribo en la ponderación que hace de los medios de convicción da por supuesto que el acusado impidió a los apoderados de las partes intervenir en la declaración del Dr. RODRIGO FERREIRA CAMACHO, comportamiento que además de arbitrario e injusto considera se puede endilgar en este momento procesal así no lo haya hecho la Fiscalía en la resolución de acusación, fundado en que la omisión se debió a que el tipo penal no la exigía para ese entonces, como si lo hace ahora.

Valora como injusta toda conducta que es contraria a los más caros principios de nuestras normas superiores. Ahora, dice, impedir a los abogados interrogar al testigo no es un acto insignificante por repugnar el principio de contradicción vulnerando de paso el bien jurídico de la administración pública. Tratándose de un servidor público que realizó un acto arbitrario e injusto con conocimiento y voluntad estima reunidos los elementos necesarios para estructurar su tipicidad, independientemente de cuáles fueron sus motivaciones.

En punto a la conducta de haber omitido ampliar el testimonio de RODRIGO FERREIRA CAMACHO, dice, no estructura el delito de abuso de autoridad por cuanto la aseveración de BARRERA TAPIA de haber elevado la solicitud no está respaldada por ninguna prueba. Además, dice, el procesado no contaba con suficientes elementos de juicio para adoptar la determinación de oficio.

De otro lado, expresa, el Dr. BARRERA TAPIA reconoció haber preguntado a CAÑAVERAL HERNANDEZ si había estado en Medellín y éste le contestó si, siendo eso lo que pretendía probar. De ello infiere que la ampliación no se muestra necesaria, o por lo menos aparece controvertible, y si ello es así, no podía tildarse de caprichoso el comportamiento.

Por consiguiente, solicita se absuelva al Dr. ARCINIEGAS CUADROS por el segundo comportamiento, por ausencia de la tipicidad objetiva. En fin, insta a la Corte para que condene al acusado por abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto por impedir la intervención de los abogados en el testimonio del Dr. FERREIRA CAMACHO, y absolverlo por el mismo delito en relación con omitir decretar de oficio la ampliación del testimonio de FERREIRA CAMACHO. 4.3.

Intervención del apoderado de la parte civil. Sobre la primera conducta, asevera, que con las declaraciones de JOSE DEL CARMEN BERNAL, ANDRES FLOREZ, ADRIANA PEREZ y RODRIGO FERREIRA se demostró que CARLOS DARIO BARRERA estuvo ausente en la declaración de este último, debido a que al inicio de la audiencia el acusado les manifestó a los abogados que solo él interrogaría a los testigos.

Dice que JAVIER CHAPARRO mintió al asentir haber presenciado la declaración de FERREIRA CAMACHO y las reiteradas salidas del Despacho de CARLOS DARIO BARRERA, aduciendo que de haber participado en ella hubiese interrogado extensamente al testigo como efectivamente lo hizo en la declaración que rindiera ante la Fiscalía; y que cuestionara a ADRIANA PEREZ sobre hechos que con mayores detalles conocía FERREIRA CAMACHO.

Apoyado en el examen de las actas de la audiencia de recepción de pruebas, encuentra que en los testimonios se dejó constancia de la participación de las partes menos en el de FERREIRA CAMACHO, porque no estuvieron presentes. Conducta con la que en su sentir contravino las previsiones del artículo 228 del C. P.C. que lo autorizaban para permitir a las partes interrogar a los testigos, máxime que SURAMERICANA DE SEGUROS tenía la carga de probar el interés de CAÑAVERAL en el proceso.

De la negación radical de la ocurrencia de la conducta deduce el conocimiento de la antijuridicidad del proceder del acusado; aclarando que permitir a los abogados intervenir en el desarrollo de los otros testimonios no fue un acto voluntario sino provocado por las amenazas que BARRERA TAPIA le hizo de dejar en el acta constancia de la irregularidad, al instante en que recibía la declaración de ADRIANA CECILIA PEREZ.

Postura que repugna, pese a ser respaldada por CARLOS LEONEL BUTRAGO, valorando como obvio que éste pretendiera escudar y proteger a su jefe y que el procesado negara el hecho precisamente por lo escandaloso, arbitrario y caprichoso. Considera ineficaz para derruir las acusaciones, la ausencia de constancia en el acta sobre los constantes retiros de la audiencia de BARRERA TAPIA; además de que el buen juicio enseña estos retiros como extraños si no son motivados en actos anormales ocurridos en el decurso de la diligencia; máxime que ningún funcionario judicial, menos un magistrado, toleraría esa clase de conductas sin hacer siquiera un llamado de atención. Dice, que con las versiones vertidas por el procesado y los testigos, PARMENIO CHAPARRO, MARIO CAÑAVERAL, JULIO RODRIGUEZ y JAIME RAMIREZ, se buscó ocultar la orden judicial dimanada de ARCINIEGAS CUADROS para que BARRERA TAPIA no interrogara al testigo.

Concluye, que el proceso cuenta con suficiente material para demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado, amen que la conducta ostenta la doble calidad exigida por el artículo 416 de la ley 599 de 2.000, de arbitraria e injusta. Arbitraria porque el procesado de manera caprichosa y sin respaldo legal impidió a las partes interrogar a RODRIGO FERREIRA CAMACHO, a contrapelo de lo normado por el articulo 228 del C.P.C..

E injusta, al ignorar que SURAMERICANA solicitó el testimonio recayendo en ella la carga de probar el interés de CAÑAVERAL HERNANDEZ en el proceso. En consecuencia, obstaculizar el derecho a demostrar los hechos que soportan la causal de recusación a su juicio resultaba desproporcionada, inequitativa e injusta para con el recusante. En lo que atañe al segundo cargo, consistente en abstenerse de ordenar la ampliación del testimonio de RODRIGO FERREIRA CAMACHO; aduce que el proceso probó que antes de ser firmada el acta por los intervinientes, CARLOS BARRETA TAPIA solicitó al procesado ampliar el testimonio de FERREIRA CAMACHO, atendiendo a que en las diligencias se había probado que CAÑAVERAL HERNANDEZ había asistido a la reunión ocurrida en las instalaciones de la aseguradora en Medellín; siendo negada pese a su conducencia, pertinencia y oportunidad, dado que para ese momento ya tenía conocimiento que CAÑAVERAL HERNANDEZ era el esposo de NOHORA ELISA DEL RIO MANTILLA; que la dirección del apoderado de la ejecutante correspondía a la oficina profesional de CAÑAVERAL HERNANDEZ; que éste había acompañado a JAIME RAMIREZ a las oficinas de SURAMERICANA en Medellín para discutir un asunto relacionado con la reclamación de DISTIJER y la póliza de incendio; que JAIME RAMIREZ y JAVIER PARMENIO CHAPARRO también conocían al esposo de NOHORA ELISA DEL RIO.

Estima que todo lo anterior debió llamar la atención del magistrado ponente para dilucidar si existía o no algún tipo de interés del esposo de su compañera de Sala, así fuera indirecto; y que las facultades oficiosas debió utilizarlas en busca de la verdad y de determinar si alguna causal de impedimento figuraba, pues a su juicio los hechos eran de extrema gravedad.

Además, precisa, el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil lo autorizaba para ampliar los interrogatorios y exigir al testigo aclaraciones y explicaciones, en cualquier momento. Ahora, recusar a una Magistrada por tener su esposo interés en un proceso que ella conoce, estima, constituye un hecho gravísimo que unido al conocimiento de los hechos anteriores obligaban al acusado a ahondar en la búsqueda de la verdad, cosa que no hizo desconociendo el artículo 37-4 del C. P.C. que lo compelía a emplear los poderes que le ofrecía en materia de pruebas; la facultad de decretar pruebas de oficio con arreglo al artículo 179 ibídem.

Además, de ser útil para conocer los alcances, el sentido y la razón de ser de la presencia del citado profesional en Medellín. Concluye, que la conducta es arbitraria en virtud a que primó el capricho del procesado sobre la obligación legal de buscar la verdad y verificar los hechos alegados. E injusta, inequitativa y parcializada con la recusante por incumplir el deber de materializar la igualdad de las partes impuesto por el artículo 37 del C.P.C; y otorgar plena credibilidad a la magistrada recusada y a los testimonios acomodados de “HUERFANO, RAMIREZ, RODRIGUEZ, RAMIREZ y CHAPARRO”, minimizando de paso los efectos de la reunión en Medellín, ocultando el interés de CAÑAVERAL HERNANDEZ en el proceso.

Injusticia que en su sentir la revela el hecho de haber condenado a la recusante a la sanción máxima por temeridad o mala fe sin fundamento alguno. Concluye aseverando que este comportamiento también es arbitrario e injusto. Enseguida da por acreditados en el proceso los indicios derivados de los siguientes hechos demostrados: Imponer sanción pecuniaria al recusante; declarar la temeridad de la recusación; no ahondar en la participación de CAÑAVERAL en la reunión en Medellín; tener conocimiento de actuar contra derecho; abstenerse de decretar el testimonio de NOHORA ELISA DEL RIO MANTILLA; no suspenderse el proceso civil con la presentación de la recusación; y de la facultad de interpretar las demandas.

Atendiendo la edad del acusado, el tiempo de titulado, y los cargos desempeñados, infiere, que no podía desconocer los hechos que se le endilgan. Controvierte el dictamen oficial atinente a que no se causaron perjuicios, argumentando que se trata de una repetición de los argumentos ofrecidos por la Sala para absolver por ese tópico a NOHORA ELISA DEL RIO, soslayando que las conductas investigadas son diferentes, solicitando a la Corte proceda a tasarlos teniendo en cuenta para ello que los testimonios de ADRIANA CECILIA PEREZ, CARLOS DARIO BARRERA y RODRIGO FERREIRA CAMACHO sostienen que SURAMERICANA tuvo que pagar los gastos de defensa judicial causados por el incidente de recusación; honorarios de abogados por virtud de las acciones de tutela y para adelantar esta reclamación los cuales ascienden a 50 millones de pesos, incluyendo los gastos de viajes de los empleados de SURAMERICANA para atender los requerimiento de los Tribunales y las Unidades de Fiscalía. Además, pide se condena en costas y agencias en derecho.

Descarta la presencia de causales de justificación de las conductas, como de atipicidad sobreviviente aduciendo que la resolución acusatoria fue lo suficientemente sólida para sostener que fueron arbitrarias e injustas. Considera, adicionalmente, que el procesado conocía su ilicitud y no obstante actúo contra derecho. 4.4. Intervención del acusado.

Controvierte el primer cargo aduciendo que el Dr. BARRERA TAPIA estuvo presente en el testimonio de FERREIRA CAMACHO sin ejercer el uso de la palabra cuando le fue concedido, actitud que reiteró en la declaración de la Dra. PEREZ YEPES argumentando posteriormente que por elegancia iuris no interrogaba a sus declarantes, motivo que no comparte aduciendo que verdaderamente ello se debió al interrogatorio completo que él formuló a los testigos agotando el posible cuestionario de preguntas que surgían de los hechos de la recusación. Situación que lamenta no haber quedado anotada en el acta, la cual ha venido siendo explotada en el proceso en su contra ignorándose que él no fue el digitador, que el secretario que lo hizo expresó que era costumbre dejar constancia solo cuando los abogados hacían uso del derecho a interrogar, y que el mismo Dr. BARRERA TAPIA admitió estar presente en todas las declaraciones.

Destaca, adicionalmente, que en el encabezado del acta del 3 de febrero de 1.998, se dejó constancia de la presencia de los abogados de las partes y del testigo FERREIRA CAMACHO, dando inició el Magistrado Ponente a la audiencia inmediatamente. No comprende por qué razón de ser cierto que impidió interrogar al Dr. BARRETA TAPIA éste no dejara constancia en el acta, así fuera al instante de firmar con su puño y letra.

Adicionalmente, señala, obra la declaración de LEONEL BUITRAGO, quien descarta que la ocurrencia de pugnas o conflictos en el desarrollo de la audiencia de pruebas, sin aceptar que se le reste credibilidad por ser su empleado soslayando que no fue él quien lo nombro, y que no tiene el poder suficiente para pedirle a una persona que declare contra la verdad.

No comparte el argumento relativo a que por ser PARMENIO CHAPARRO el abogado de la demandante su dicho no sea creíble, sin parar mientes en que no era su contra parte y que carecía de interés para favorecerlo o perjudicarlo. Que se deseche el testimonio de MARIO RAUL CAÑAVERAL por supuesta parcialidad, cuando ningún vínculo lo ata a él. Además, afirma, es el mismo Dr. BARRERA TAPIA quien manifiesta haber conseguido que se le permitiera entrar a la audiencia presenciando todas las declaraciones, sin interrogar a los testigos por ofrecer dudas sus respuestas.

Testigo que considera plausible por constarle directamente los hechos. Sobre el cargo relacionado con omitir decretar la ampliación de la declaración de FERREIRA CAMACHO, niega que el Dr. BARRERA TAPIA hubiese elevado la petición porque de ser así obraría constancia de ello en el acta, como lo destacó el agente del Ministerio Público al pregonar la inexistencia de prueba que acredite el hecho; de suerte, que afirma, mal haría en tramitar una petición inexistente.

Rechaza la imputación de omitir decretar la ampliación de la declaración de oficio en virtud al conocimiento de la participación de CAÑAVERAL HERNANDEZ en la reunión en las oficinas de SUARAMERICANA en Medellín, por ignorar que había sido reconocido al momento de ingresar a declarar por FERREIRA CAMACHO, habiendo aceptado el hecho al ser interrogado por el Dr. BARRERA TAPIA refiriendo algunos de sus detalles.

Respuesta que según declaró el mismo abogado BARRERA CAMACHO lo satisfizo. Considera, que en estas circunstancias es imposible exigir a cualquier juez de la república decretar de oficio la ampliación de una declaración, pues para ello debe tener un mínimo de conocimiento de los hechos que se pretendían probar con miras a valorar su utilidad y necesidad de conformidad con lo dispuesto por los artículos 179 y 180 del C. P.C., del cual él carecía. Finaliza desechando el cargo por no tener asidero probatorio. 4.5.

Intervención del defensor del acusado. Como petición principal solicita a la Sala absolver a su poderdante por atipicidad sobreviniente en cuando al primer cargo, o de manera subsidiaria que adopte la misma determinación porque no hay prueba acerca de la existencia de la conducta, pero si en criterio de la Corte si la hay, porque la conducta no es antijurídica; y por ser atípico el segundo comportamiento en relación con el otro cargo.

Enseguida hace una síntesis de los hechos y de la resolución acusatoria, precisa los cargos y formula las pretensiones junto con sus fundamentos, de la siguiente manera: 4.5.1. En punto a la atipicidad sobreviniente del primer cargo, expresa, que la resolución de acusación calificó como arbitrario el que el acusado impidiera a los abogados de las partes interrogar al testigo FERREIRA CAMACHO, calificativo con el cual bastaba para tipificar el delito de acuerdo con el Código Penal anterior pero insuficiente en este momento por exigir la ley 599 de 2.000 la concurrencia de los dos adjetivos arbitrario e injusto en el acto.

En consecuencia, si el acto fuere calificado solo como arbitrario o injusto no se configurará el delito de abuso de autoridad por atipicidad sobreviniente como lo viene pregonando la Sala en las providencias del 12 de junio de 2.002, y 4 y 11 de agosto de 2.004, en los radicados 14029, 18130 y 17907; y ocurre en este caso en donde como ya se vio la conducta fue valorada como arbitraria siendo en consecuencia atípica, motivo por el cual reitera la solicitud de que se profiera sentencia absolutoria.

Empero, si estas razones no son del recibo de la Sala le pide de manera subsidiaria absuelva a su prohijado por no existir prueba que demuestre la existencia de la conducta; pero si cree que cuenta con elementos de juicio suficientes, la decisión la fundamente en la ausencia de antijuridicidad del comportamiento. Desde esa perspectiva asegura que no hubo ninguna irregularidad como lo sostienen el procesado y los testigos que avalan su dicho JAVIER PARMENIO CHAPARRO LOZANO, CARLOS LEONEL BUITRAGO CHAVEZ y MARIO CAÑAVERAL HERNANDEZ, y lo corrobora el contenido del acta de la audiencia del 3 de febrero de 1.998, que da cuenta de la presencia de BARRERA TAPIA en ella.

Versiones que considera creíbles por reunir los requisitos de ciencia que la sana crítica exige, presenciar directamente la realización de los hechos y ser concordantes, claros y precisos, además no tener sus deponentes ningún interés en el resultado del proceso penal. Y, que diluyen la prueba de descargo reducida a los testigos presenciales, doctores BARRERA TAPIA y FERREIRA CAMACHO, quienes en materia de credibilidad, considera, son muy pobres a la luz de la sana crítica debido a que las molestias, preocupaciones y temores que les ha causado el pleito civil y la sanción impuesta en el incidente de recusación, los ha convertido en enemigos manifiestos del acusado.

Complementariamente, considera que el acta de audiencia celebrada el 3 de febrero de 1.998 así lo ratifica al consignar en la parte que interesa “el suscrito magistrado sustanciador se constituyó en audiencia pública, que declaró abierta, a ella comparecieron CARLOS DARIO BARRERA TAPIA y JAVIER CHAPARRO LOZANO, apoderados judicial de las partes en litigio.

Igualmente RODRIGO FERREIRA CAMACHO……a quien se le toma el juramento de rigor y prometió decir toda la verdad y nada más que la verdad. PREGUNTADO….”. Documento que, estima, tiene pleno valor probatorio por estar firmado por el acusado y entre otros por CARLOS DARIO BARRERA TAPIA, FERREIRA CAMACHO y ADRIANA CECILIA PEREZ YEPES, sin contener constancia de la supuesta irregularidad, ni con salvedades o aclaraciones, y menos cuestionarse su validez y veracidad.

Argumenta, que si era usual que solo se dejara constancia en las actas cuando lo abogados hacían uso de la palabra, no puede inferirse como indicio de ausencia de los abogados en la declaración de FERREIRA CAMACHO, que no obre constancia sobre interrogatorios por parte de ellos. Deduce, que fue al comienzo de la audiencia cuando el magistrado manifestó que sólo él interrogaría a los testigos presentándose el reclamo del Dr. BARRERA TAPIA antes de dar inicio a las declaraciones.

Omisión que a su juicio no alcanzó a constituir el delito de prevaricato por omisión por no actualizarse el verbo rehusar ya que finalmente se le permitió ejercer el derecho, situación que en su sentir excluye la posibilidad de un abuso de autoridad por el carácter bagatelar de la momentánea negativa. Censurando las conclusiones a que arribó la Fiscalía en la acusación, califica como un error de lógica aseverar que por no interrogar las partes al Dr. FERREIRA CAMACHO se puede deducir que no asistieron a la declaración, en virtud a que tiene como base un hecho incierto como es que tenía interés en interrogar, y BARRERA TAPIA Y PARMANIO CHAPARRO manifestaron carecer de interés para ello.

De allí infiere que realmente el Dr. BARRERA TAPIA no interrogó a FERREIRA CAMACHO por considerarlo innecesario, y el Dr. PARMENIO CHAPARRO por creer que no obtendría ninguna verdad de él en contra de la empresa. En fin, asegura, se acreditó que no existió la irregularidad imputada. Ahora, si la Corte es del criterio que está demostrada la ocurrencia de la conducta, lo cierto es que la misma no es antijurídica.

Ciertamente, expresa, de haberse presentado la irregularidad, esta ocurrió antes de hacerse el interrogatorio, de modo que se muestra inocua por carecer de capacidad para causar daño real o material, resultando evidente su carácter bagatelar como lo calificó la Fiscalía al resolver la situación jurídica del acusado; circunstancia que dice se acredita con los testimonios rendidos por CARLOS DARIO BARRERA TAPIA, PARMENIO CHAPARRO, CAÑAVERAL HERNANDEZ y CARLOS LEONEL BUITRAGO CHAVEZ.

Amen, que los testimonios de BERNAL CALVO y ADRIANA CECILIA PEREZ YEPES dirigidos a demostrar que el Dr. BARRERA TAPIA no estuvo presente en la primera declaración, estima, son desmentidos por el propio Dr. BARRERA TAPIA de modo que lo máximo que probarían es que éste no estuvo en la declaración, sin que demuestren que fue por decisión del Dr. ARCINIEGAS CUADROS.

En suma, expresa, se trata de una conducta inocua e inofensiva. 4.5.2. En relación con que el segundo atinente a no ordenar la ampliación del testimonio de FERREIRA CAMACHO, afirma, no constituye delito debido a que el procesado no estaba legalmente obligado a ello. Aduce, que la investigación descubrió que al entrar a declarar CAÑAVERAL HERNANDEZ fue reconocido por FERREIRA CAMACHO como una de las personas que asistió a la reunión en Medellín; que éste fue el último testigo que rindió declaración; sin que se haya acreditado que el acusado conociera que la fuente de esa información era el Dr. FERREIRA CAMACHO, y que ampliando su testimonio produciría pruebas esenciales en el debate probatorio de la recusación. Asegura, que no existió petición hecha en este sentido por el apoderado de la compañía, ni en la audiencia ni en el interrogatorio de CAÑAVERAL HERNANDEZ obran circunstancias de las que se pueda inferir la necesidad o conveniencia de decretar la prueba de oficio.

Y, nada se oponía a que con posterioridad a la audiencia de pruebas el apoderado de la compañía demandada hubiera puesto en conocimiento del magistrado ponente los hechos nuevos, y las razones por las cuales consideraba necesaria la ampliación del testimonio. Considera, que en este caso no concurrían elementos de juicio que evidenciaran la necesidad, utilidad o conveniencia de la práctica de la prueba exigidas para estos efectos por los artículos 37-4, 179 y 228-4 del Código de Procedimiento Civil.

Pero si existieren, la autonomía de los jueces le habría permitido al acusado tener una opinión diferente, quien por tanto podía moverse libremente sin interferencias de ningún orden. Con base en lo anterior, solicita proferir sentencia absolutoria a favor del Dr. ARCINIEGAS CUADROS por este cargo. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Sala es competente para juzgar al Dr. RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS, en virtud a que las conductas a él atribuidas como delictivas las realizó en ejercicio de las funciones que le atañen como Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 235-4 de la Carta Política y 75-6 de la ley 600 de 2.000. 2.

Ahora bien, es claro el acierto del Fiscal Delegado ante la Corte y del defensor del procesado al pedir a la Sala lo absuelva por la atipicidad sobreviniente de las conductas a él endilgadas en la resolución de acusación aplicando retroactivamente por favorabilidad el artículo 416 de la ley 599 de 2.000, que reclama para la configuración del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto la concurrencia de estas dos características; en tanto que el artículo 152 del Decreto 2700 de 1.980, vigente para la época de los hechos, exigía solo la presencia de por lo menos una de ellas.

En efecto, el artículo 152 del Decreto 100 de 1.980, modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1.995, preveía que el servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como delito, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario o injusto, incurrirá en multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis meses a dos años; es decir, que el elemento normativo en estudio se satisfacía con la sola arbitrariedad de la conducta, mientras que el artículo 416 de la ley 599 de 2.000 requiere la coexistencia de las dos condiciones para su tipificación, esto es, que el acto además de arbitrario sea injusto.

Y, como se verá las conductas fueron calificadas por la Fiscalía en la acusación solamente como arbitrarias sin que sea posible jurídicamente en este momento procesal adicionarle esta circunstancia, como lo solicita el Ministerio Público, porque de hacerlo se vulneraría la congruencia entre la acusación y la sentencia, la estructura lógica del proceso y el derecho a la defensa del procesado.

Como tampoco era viable variar la calificación jurídica de la resolución de acusación en la causa en procura de obtener consonancia entre la acusación y un eventual fallo condenatorio adicionando al carácter arbitrario el de injustas, pues ello solo es procedente al tenor de lo normado por el artículo 404 de la ley 600 de 2.000, de presentarse error en la calificación jurídica en el pliego de cargos, lo cual no ocurrió en este evento toda vez que la valoración de las conductas frente al derecho además de legal fue acertada, ya que no fue el producto de equivocaciones de la Fiscalía en la apreciación de las pruebas, en la sección del tipo penal, o en la interpretación de la norma que lo describe y sanciona; efectuando su adecuación en el tipo penal correspondiente considerándolas solamente arbitrarias, en atención a que para ese momento bastaba con la presencia de cualquiera de esas dos condiciones.

Opuesto al criterio del apoderado de la parte civil, no cabe duda que la Fiscalía calificó las conductas únicamente como arbitrarias y que omitió hacer cualquier análisis sobre una posible injusticia. Para prueba basta transcribir el análisis que sobre este tópico hizo en la resolución de acusación. ““Lo anterior implica la doble realización típica en calidad de autor material del artículo 152 del C.P., habida cuenta que un servidor público, con ocasión de sus funciones, cometió sendos actos arbitrarios.

“El artículo 29 de la Carta Política consagra como derechos fundamentales en todo tipo de actuación judicial los de probar en juicio y el de contradicción, los cuales, sin duda alguna, permiten que el acceso a la administración de justicia no sea una consideración meramente formal (artículo 228 ibídem). “El ejercicio de los derechos mencionados, además de hacer parte de un postulado constitucional, se encuentran reconocidos particularmente en la institución de la carga de la prueba (artículo 152 incisos 1º y 2º y 177 del Código de Procedimiento Civil) y en la práctica de aquellas que impliquen la formulación de interrogatorios a las personas por parte de quienes se encuentren interesados, según aparece explícitamente considerado en los artículos 183 inciso 3º, 203, 207 inciso 2º, 208 inciso 1º, 229 y 230 ibídem.

“Para el caso particular que ocupa la atención del despacho, entre las reglas para la recepción del testimonio, se tiene que “A continuación del juez, las partes podrán interrogar al testigo, comenzando por quien solicitó la prueba. El juez podrá interrogar nuevamente si lo considera necesario” (Artículo 228 numeral 4º del C. P.C.).” “Todo esto quedó sugerido por el Ministerio Público, empero no dedujo las debidas consecuencias.” “No permitir en dos oportunidades que se interrogara al testigo FERREIRA CAMACHO, esto es, la primera impidiéndoselo y la segunda no decretando la ampliación del testimonio cuando se lo solicitó BARRERA TAPIA en cumplimiento del deber imputable a la carga de la prueba, tal como lo hizo el magistrado sustanciador, es desconocer abierta y flagrantemente la ley.

“El despacho comparte el concepto del eminente procesalista que se adjuntó al alegato precalificatorio, empero, demostrado como está que los hechos no sucedieron como los expone el Magistrado ARCINIEGAS CUADROS y tal como los planteó en la consulta que elevó, resulta claro que los supuestos fácticos no encuadran en los jurídicos allí consignados.

“Nótese como sí existió información que le dio cuenta al magistrado de la necesidad del testimonio, vertida verbalmente por BARRERA TAPIA, tal como debe ser cuando se desarrolla una audiencia, lo que evidencia que le solicitó al magistrado conductor la prueba, lo que es suficiente, según el concepto, para que se proceda a su decreto. “Aquí lo arbitrario está constituido por “aquello que se realiza sin referencia alguna a un marco legal.

Es el ejercicio de la función pública por fuera de toda facultad normativa. En este evento el capricho del funcionario prima sobre la obligación legal de actuar conforme a derecho”; “lo contrario es aquello que no tiene ningún fundamento legal, pues solo obedece al capricho del empleado oficial. “Tal acto tiene la naturaleza de material o físico, habida cuenta que, como lo ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, también caen dentro del abuso de autoridad los actos materiales o físicos de los funcionarios cuando no constituyan otros delitos de mayor entidad y asuman las características de ser arbitrarios o injustos.

“La consideración de la realización típica a través de un acto material se soporta en que las decisiones del magistrado de no dejar intervenir a los apoderados de las partes en los interrogatorios y no decretar la ampliación de una prueba posteriormente, no fueron tomadas por medio de instrumento procesal apto para ello, esto es, a través de una declaración de voluntad de la administración de justicia – con forma de decisión judicial- recogida como expresión oral en el acta de la audiencia de pruebas, sino a través de una simple comunicación expresada a las partes.

“Ningún argumento existe para que, en condiciones normales como las que se ofrecieron en la audiencia de febrero 3 de 1.997, se impida por parte de un juez la presencia de los abogados de las partes en la audiencia pública de recepción de testimonios en orden a contrainterrogar los testigos. No se registra el más mínimo dato que siquiera insinúe una situación irregular que explique tal comportamiento, luego entonces, se presentó aquí una sustitución de la voluntad de la ley y el interés público por el capricho y los propios fines personales del procesado; lo cual también se predica de la no práctica de la ampliación del testimonio.”.

“Finalmente los hechos no configuran adecuación típica en un delito especial”. En suma, dado que las conductas imputadas al procesado en la resolución acusatoria fueron calificadas tan solo como arbitrarias, que el actual Estatuto Punitivo, aplicable por favorabilidad, demanda para la tipificación de este delito la concurrencia de las dos condiciones, y que por no incurrir la Fiscalía en error en la calificación jurídica es imposible en el juicio su modificación; palmar resulta el advenimiento de su atipicidad.

Criterio que la Sala dejo sentado a partir de la providencia del 25 de junio de 2.002 en el radicado 14029; y ha venido reiterando entre otros en los proveídos del 4 y 24 de septiembre de 2.002 en los radicados 17519, 15648; del 19 de mayo, 4 y 11 de agosto, y 24 de noviembre de 2.004 en los radicados 21876, 17907 18130 y 16.955. Interesando evocar los argumentos que expuso en la última decisión. “La Corte ha señalado que un hecho calificado en vigencia del Código Penal derogado como abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto resulta atípico frente a la nueva codificación, cuando en la acusación que contenga esa valoración jurídica no se haya imputado la injusticia y la arbitrariedad pues para su estructuración como acontecer delictivo hoy es necesario, que del mismo suceso se puedan predicar dos conclusiones: “Sin embargo, y teniendo en cuenta la entrada a regir de la ley 599 de 2.000, actual Código Penal, de conformidad con el cual, y al tenor del artículo 416, si bien se mantiene su característica de tipo subsidiario, termina con la descripción alternativa de las conductas estatuidas en las disposiciones anteriores para su tipificación, conjugándolas en una doble connotación comportamental, como que ya no es suficiente que la acción prohibida sea, indistintamente, tildada de arbitraria o injusta, sino que ahora, es imprescindible que concomitantemente se trate de un “acto arbitrario e injusto”, esto es, que para aquellos eventos en que la tipicidad imputada, como sucede en este caso, lo haya sido con sustento en la normatividad anterior por arbitrariedad o injusticia, es la reciente legislación penal la que retroactivamente le resulta más favorable, sin que la cuantía de la multa sea la que determine una tal benignidad, ya que de no concurrir la injusticia en el comportamiento, su atipicidad será evidente, o porque ante la mayor exigencia típica, si la acusación, como la aquí proferida, lo es sólo por el acto arbitrario y ya no es posible modificar el pliego de cargos para atribuirle igualmente el acto injusto, y por ende, también su atipicidad es la que impera, pues determinada con precisión, como debe ser, en la acusación la conducta típica imputada y siendo este el insustituible fundamento de la sentencia en cuanto al delito objeto del fallo, que a su turno integra la estructura del debido proceso y garantiza el derecho de defensa, se torna inmodificable.

“ (Cas. 25 de junio de 2.002, M.P., Dr. CARLOS AUGUSTO GAVEZ ARGOTE.”. Ahora, dando respuesta específicamente a los argumentos del Ministerio Público, es ilegal en este momento imputar al procesado la injusticia de las conductas; pues como ya se vio si bien es cierto que para ese entonces la ley no lo exigía ahora es imposible adicionar en la causa esa condición pues para ello es necesario, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 404 de la ley 600 de 2.000, que la Fiscalía hubiese incurrido en error al calificarlas lo cual no ocurrió, o que por prueba sobreviniente fuera obligatoria lo que tampoco sucedió en este evento; y de condenar imputándole las dos condiciones se devertebraría la estructura básica del proceso ya que no habría consonancia entre la acusación y la sentencia y le violaría el derecho de defensa pues el procesado no tendría ocasión de defenderse de esa circunstancia. Por estas razones sobra que la Sala se ocupe de estudiar si las conductas son o no injustas, pues de concluir que lo son la decisión no podría ser diferente a la absolución, por ser imposible adicionar esa condición para que fueran típicas de acuerdo con el artículo 416 del actual Código Penal.

En fin, la Sala absolverá al procesado por los delitos a él imputados en la resolución de acusación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley;

RESUELVE

PRIMERO: ABSOLVER al doctor RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS, en su condición de Magistrado de la Sala Civil del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, de los cargos que por los delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto le fueron imputados en la resolución de acusación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria _1090759784.doc