Casación Casación Radicación No.17.815 Ana Sofía Rodríguez Pernett Casación Radicación No.17.815 Ana Sofía Rodríguez Pernett Proceso No 17815 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No.122 Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil dos (2002). V I S T O S: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de la procesada ANA SOFÍA RODRÍGUEZ PERNETT contra el fallo proferido el 31 de enero de 2000 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de Indias (Bolívar) que confirmó el del Juzgado 1° Penal del Circuito de la misma ciudad que el 19 de agosto de 1998 la condenó en sentencia anticipada a la pena principal de 3 años y 23 días de prisión como responsable del delito de estafa agravada.

HECHOS: El Tribunal asumió la reconstrucción que hizo el Juzgado de primera instancia en los siguientes términos: “Tuvieron ocurrencia en ésta ciudad cuando la señora antes mencionada estuvo vinculada laboralmente a la entidad Asideco desde el 1 de junio de 1991 hasta febrero de 1994. En la entidad se detectó un faltante por la suma de $23.000.000.oo, dineros que estaban destinados a préstamos a personas de bajos recursos económicos financiados por gobiernos extranjeros, faltante achacado a la procesada quien se encontraba a cargo del otorgamiento de los créditos y para ello utilizaba diversas modalidades tales como aprovecharse de la documentación de personas que con anterioridad habían obtenido prestamos de la entidad, cancelados y no reclamados, utilizaba a personas que aparecían haciendo la solicitud y la procesada se quedaba con el dinero, en otras aumentaba el valor del crédito solicitado quedándose con la diferencia”.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 21 de marzo de 1996, se formuló denuncia en contra de la señora ANA SOFÍA RODRÍGUEZ PERNETT por los delitos de hurto agravado, falsedad documental y los que se llegaren a establecer. El 28 de marzo siguiente se ordenó apertura de instrucción por parte de la Fiscalía 38 Delegada de la Unidad Especializada de Delitos contra el Patrimonio Económico y Otros.

El 10 de abril se le recibió indagatoria a la denunciada. Y, el 6 de mayo siguiente se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva como responsable del delito de estafa, concediéndosele el beneficio de la libertad provisional. 2. El 29 de octubre de 1996 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de ANA SOFÍA RODRÍGUEZ PERNETT como presunta responsable del delito de estafa, agravada por la cuantía, providencia que cobró ejecutoria el 2 de diciembre de 1996, luego de lo cual fue remitida a los Juzgados Penales del Circuito de esa ciudad. 3.

El Juzgado 1° Penal del Circuito de Cartagena de Indias asumió la tramitación de la fase del juicio, en cuyo desarrollo aceptó el impedimento de su Secretaria y corrió el traslado del artículo 446 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente. El último día de tal lapso (25 de febrero de 1997) la acusada, con la coadyuvancia de su defensor, presentó escrito ante el Juzgado en el que manifestó aceptar los cargos de la resolución de acusación (folio 9, cuad. del Juzgado).

En tal condición, el Juzgado emitió fallo condenatorio el 19 de agosto de 1998, providencia en la que le redujo una octava parte de la pena a la procesada por acogerse a sentencia anticipada (folio 17, cuaderno del Juzgado). 4. Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación el defensor de la acusada, limitándolo exclusivamente al monto de la reducción de pena y a la consecuente negativa de la ejecución condicional de la condena. 5.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de Indias, mediante fallo del 31 de enero de 2000, confirmó la sentencia de primera instancia. Y, 6. Contra esa providencia se interpuso recurso de casación por parte del defensor, cuya definición ocupa la atención de la Sala. LA DEMANDA: Se concreta a un único cargo de violación directa, consistente en que el Tribunal aplicó indebidamente la Ley 365 de 1997 en cuanto modificó el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal y, consecuencialmente, dejó de aplicar la Ley 81 de 1993, que también había modificado ese artículo 37.

Al desarrollar el cargo, dice el censor, que al preferir el Tribunal la norma vigente al momento de la realización de la petición y de la emisión del fallo, se equivocó, pues de esa manera pasó por alto el principio de favorabilidad. De acuerdo a ese principio “debe tenerse en cuenta siempre es la norma que favorezca al procesado y que estaba vigente cuando ocurrieron los hechos, aunque cuando se haga la petición dicha norma hubiese sido derogada por otra sustancialmente desfavorable”.

Ejemplifica que una tal tesis llevaría a que si una nueva ley eleva la pena de un delito y el condenado está cumpliendo la impuesta con fundamento en la ley anterior, no podría recibir la libertad por haber variado la pena. En contrario estima que lo correcto es que si los hechos cometidos por su defendida ocurrieron en vigencia del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal con la modificación de la Ley 81 de 1993, debe aplicársele esa ley para efectos de la rebaja de pena y no la 365 de 1997 que es palmariamente sustantiva y desfavorable.

En conclusión: la rebaja debe concederse de acuerdo a la ley más favorable vigente cuando se cometió el hecho, que no la que regía en el momento de solicitar la sentencia anticipada. Así, solicita que la Corte declare que, por virtud del fenómeno de la ultraactividad, era aplicable el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal con la modificación de la Ley 81 de 1993 y no con la de la 365 de 1997, y, con ese fundamento se case la sentencia, se reduzca la pena en la proporción adecuada y se conceda el subrogado que se le negó a la señora ANA SOFÍA RODRÍGUEZ PERNETT.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Delegado le sugiere a la Corte no casar el fallo impugnado porque el problema jurídico planteado por el censor se debe resolver sobre la base de la definición de la norma sustancial por contraposición a la norma procesal. Aquélla es la que consagra derechos y obligaciones subjetivos y establece las reglas de su modificación o extinción, e igualmente lo son las que estatuyen delitos y sanciones, mientras que ésta dispone los procedimientos para hacer efectivos los derechos y obligaciones o declarar la adecuación de la conducta a la tipificación de los delitos y aplicar sus sanciones.

Y es entonces cuando debe resolverse el problema de la favorabilidad. Tratándose de las normas sustanciales, la regla general es que tienen efectos hacia el futuro, porque como su pretensión es regular la vida de la comunidad, no puede tenerlos sino sobre las conductas que no se han realizado o las situaciones que no se han producido, mientras que las procesales obedecen a la regla general de aplicación inmediata y hacia el futuro.

Las sustanciales deben entrar a regir para las nuevas situaciones a menos que resulten más favorables, caso en el cual deben ser aplicadas a situaciones anteriores. “Las normas de procedimiento, en tanto que apenas rigen la actividad de los funcionarios encargados del reconocimiento de los derechos, tienen siempre un efecto general inmediato, a fin de permitir el tratamiento igual de todos quienes acceden al servicio oficial de justicia o de solución de conflictos y su aplicación solamente tiene excepción cuando de ellas se desprenden consecuencias sustanciales”.

En ese orden de ideas, la aplicación del principio de favorabilidad requiere del análisis de la fuente del derecho protegido. No registra ninguna dificultad el problema de favorabilidad cuando se trata de la descripción típica de la conducta, pues simplemente se aplica la que reporte mayor beneficio al procesado. El problema surge cuando el derecho moderno establece disposiciones que apuntan a la protección de un ámbito particular de un derecho general, condicionado a ciertas exigencias.

En el evento de una norma que regule no de manera genérica la restricción de la libertad personal a consecuencia del hecho punible, sino en materia específica, el derecho a una menor cantidad de pena (redención o rebaja), lo que se debe consultar son las condiciones de dicha reglamentación. En los casos de confesión, sentencia anticipada y colaboración eficaz con la justicia no se reglamenta genéricamente la restricción del derecho a la libertad, sino el derecho a una menor cantidad de pena cuando se cumplan las condiciones establecidas en la ley.

En tales eventos la aplicación del principio de favorabilidad no está asociada a la comisión del hecho punible. En el caso concreto del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal se dispone una rebaja de pena para el sujeto procesal que en determinadas condiciones acepte los cargos formulados en la resolución de acusación. En esas condiciones no le asiste razón al censor en su reclamo Y, recaba: “El artículo 3° de la Ley 81 de 1983 como norma de derecho sustancial que regula el derecho a una menor cantidad de pena ante la eventualidad de precisos comportamientos procesales, no tiene efectos ultraactivos ligados al momento de la realización del delito y, al ser subrogada por el artículo 11 de la Ley 365 de 1997, cuya promulgación fue hecha en el diario oficial 42987 del 21 de febrero de ese años, sus efectos cesaron con la entrada en vigencia de la nueva disposición que entró a regir con plena fuerza para todas aquellas conductas que caben bajo su requisito y contenido”.

En consecuencia, solicita no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Razón le asiste al señor Procurador 3° Delegado en lo Penal cuando le sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada. 2. El error aducido por el señor defensor de la acusada ANA SOFIA RODRIGUEZ PERNETT, es la supuesta indebida aplicación del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal con la modificación que le introdujo el artículo 11 de la Ley 365 de 1997 y como consecuencia la falta de aplicación del mismo artículo pero modificado por el 3° de la Ley 81 de 1983, violando de esa manera el principio de favorabilidad. 3.

Esa construcción jurídica tiene fundamento en la preceptiva superior (inciso 3°, artículo 29) que no hace diferencia entre ley sustancial o ley procesal para efectos de su reconocimiento, respecto de ésta el inciso 2° del artículo 6° del Código de Procedimiento Penal la desarrolla así: “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

La ley procesal tiene efecto general e inmediato”. 4. Lo anterior dice que requiere de los rubros siguientes: 4.1. Que sea una ley procesal de efectos sustanciales. 4.2. Que el efecto sustancial sea favorable o permisivo. Y, 4.3. Que no importa que sea posterior a la actuación. 5. Con respecto a la primera de las premisas, no cabe duda que el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal es una norma procesal, por su ubicación - Código de Procedimiento Penal - y por su naturaleza intrínseca - regulación del trámite de la sentencia anticipada -, como tampoco que tiene trascendencia sustancial porque al disponer sobre el monto de la reducción de pena a que se hace acreedor el sindicado que se acoja a ella, según sea el estadio procesal en que lo decida, incide en la determinación judicial de la sanción punitiva.

El problema jurídico que plantea el censor, hace relación justamente a la segunda premisa que se halla referida a que el efecto sustancial sea favorable o permisivo. 6. Claro está que desde una perspectiva objetiva, resulta más benigno obtener una reducción de pena de una sexta parte por acogerse a sentencia anticipada después del proferimiento de la resolución de acusación y hasta antes de la fijación de fecha para audiencia pública (artículo 37 del Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 3° de la Ley 81 de 1993), que lograr por la misma actuación una proporción de una octava parte (artículo 37 del Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 11 de la Ley 365 de 1997).

Pero sucede que esa proporción matemática más benéfica no resulta suficiente para edificar el concepto jurídico de favorabilidad necesario para la aplicación de una norma legal derogada cuya vigencia solo puede ser habilitada por vía de ultraactividad para lo cual, por vía general, se requiere de dos condiciones: - Que durante su vigencia regulara el hecho y por tanto haya sido aplicable al caso debatido; y, - Que resulte favorable frente a la nueva Ley derogatoria. 7.

De lo que se viene de afirmar, confrontado con la evidencia procesal que fija la presentación por la acusada de la petición de sentencia anticipada el 25 de febrero de 1997 surge el incumplimiento del primer requisito de la ultraactividad pues para esa fecha se encontraba vigente la ley 365 de 1997 que había sido promulgada desde el 21 de febrero de 1997 y publicada en el Diario Oficial de la misma fecha, edición No. 42.987, cuyo artículo 11 modificó el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal. 8.

El recurrente afirma que el Tribunal incurrió en error porque “debe tenerse en cuenta siempre es la norma que favorezca al procesado y que estaba en vigencia cuando ocurrieron los hechos, aunque cuando se haga la petición dicha norma hubiese sido derogada por otra sustancialmente desfavorable”. Y agrega que “si en el momento en que ocurrieron los hechos entre las reglas del juego que se le mostraron a mi defendida estaba vigente el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, modificado solo por la Ley 81 de 1993, no es lógico, ni jurídico el que al condenársele, habiendo ella solicitado sentencia anticipada, se le aplique una norma como la que contiene la ley 365 de 1997, que es palmariamente sustantiva y desfavorable, frente a la anterior igualmente sustantiva pero favorable”. 9.

Ese criterio resulta equivocado porque no atina en la identificación de los hechos jurídicamente relevantes para el problema jurídico que plantea, pues una es la conducta punible que da lugar a la investigación y juzgamiento de una conducta humana exteriorizada en los actos que la tipifican y otros son los hechos procesales que dan origen a los trámites, recursos, beneficios, etcétera. 10.

En efecto, la conducta punible por la que la señora RODRIGUEZ PERNETT fue investigada, acusada y juzgada es la fijada probatoriamente por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Cartagena de Indias y asumida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad. Su fijeza como conducta humana supone que su sanción debe imponerse con fundamento en la norma vigente para la época en que ocurrió o por cualquier otra posterior, siempre y cuando sea más favorable.

Cualquier cambio normativo, en la medida en que pueda subsumir esa conducta es aplicable, mientras mantenga la favorabilidad. 11. Es ahí, en la sucesión de leyes penales en el tiempo donde surge claro el fenómeno de la ultraactividad - referida por vía general renglones atrás - de la que por ser más favorable perdura en su validez así haya perdido su vigencia. A la inversa, si la nueva ley es la favorable, es la que se debe aplicar por efecto retroactivo, como lo consagra la Constitución Política en el inciso 3° del artículo 29, al disponer que en situaciones de permisividad o favorabilidad, rige la nueva ley “aun cuando sea posterior”, aspecto temporal que se entiende en materia sustancial referido al “acto imputado” y en materia procesal “a la actuación”. 12.

Con relación al segundo aspecto, que es el que aquí importa por ser el núcleo de la aplicación ultraactiva de la ley procesal, los hechos imputados no son jurídicamente relevantes para determinar la pertinencia de la ley que regula “la actuación”. Respecto de ésta, la relevancia jurídica se predica exclusivamente del acto procesal del que dependa.

En este caso concreto el hecho jurídicamente relevante es el de petición de sentencia anticipada, porque únicamente de esa manera el sindicado exterioriza su voluntad de acogerse a ese instituto procesal y sólo a partir de allí es que el Funcionario Judicial puede iniciar el trámite que corresponda, según sea el estadio de la actuación en que se haya expresado tal propósito.

La conducta procesal de acogerse a sentencia anticipada es potestativa del procesado. Si lo hace, su derecho nace allí, el día en que lo expresa. La conducta punible no otorga el derecho a la sentencia anticipada, como lo predica el demandante, lo que surge de aquella es únicamente la potestad de acogerse a ese instituto. Tratándose de una potestad y siendo de su naturaleza la disponibilidad de la actuación, no hay otra manera de fijar el ámbito de aplicación temporal de la ley que a partir del ejercicio de esa facultad. 13.

En ese orden de ideas, para esa figura privilegiada de la conformidad procesal del inculpado la fecha en la que el procesado decide acogerse a ella es el hito que marca el inició de “la actuación” y ese es, por tanto, el hecho jurídicamente relevante, de allí se desprende la equivocación del cargo de falta de reconocimiento de la ultraactividad de la Ley 81 de 1993 en cuanto modificó el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal. 14.

Es que la norma citada no podía tener aplicación ultraactiva en este caso concreto porque jamás lo rigió, debido a que durante su vigencia - que terminó el 20 de febrero de 1997- nunca se produjo el acto positivo de discrecionalidad que era necesario para dar inició al trámite de sentencia anticipada, que tan solo se presentó el 25 de febrero de 1997, fecha para la cual se hallaba vigente la Ley, ya suficientemente identificada en el texto de este fallo, que la derogó y que por su naturaleza y por mandato legal era de cumplimiento inmediato, tal como lo dispone el artículo 40 de la Ley 153 de 1887: “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Tampoco incurrió el Tribunal en infracción al principio de favorabilidad, porque la norma procesal aplicable no era más benigna para reclamar efecto retroactivo de su aspecto sustancial, razones todas para descartar el cargo propuesto.

A mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia impugnada. Adviértase que contra la presente decisión no procede recurso alguno, y devuélvase la actuación al Tribunal de origen. CÚMPLASE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento de voto FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO (Casación No. 17.815) Señores Magistrados: He salvado el voto, por las siguientes razones: 1.

Como bien lo afirma la decisión, el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal es una norma procesal con trascendencia sustancial. Esto es inobjetable. Siendo así, no se puede soportar el proveído en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, como lamentablemente lo hizo la Corte. 2. Cuando ocurrió el hecho, no regía la Ley 365 de 1997. Lo hacía, en la materia, el artículo 37, con la modificación de la Ley 81 de 1993.

Entre las dos era más favorable esta última disposición que, entre otras cosas, fue la que se le puso de presente al procesado en la indagatoria. 3. Por regla general, las normas sustanciales y las procesales de efectos sustanciales que rigen el suceso al momento de la comisión del hecho, acompañan al imputado hasta la culminación del rito e, incluso, hasta más allá. Así el tema, no era posible aplicarle la nueva normatividad “retroactivamente” y sí, por “ultractividad”, la antigua. 4.

Se afirma en la sentencia de casación que la norma aplicable es la vigente en el instante en que el sindicado “solicita” la disposición que le puede beneficiar y que en este caso la petición se efectuó mientras tenía vigor ya la Ley 365. Pero conscientemente la Corte deja de lado algo incontrovertible en el expediente: si la terminación anticipada es un fenómeno formalmente procesal pero materialmente sustancial, se impone la regulación con fundamento en el enunciado más benigno. Se ha debido, entonces, aplicar la ley anterior y no la posterior a la realización del hecho.

Por tanto, se ha debido casar la sentencia impugnada con base en el cargo hecho a la misma en la demanda. Señores Magistrados Seguro Servidor, Álvaro Orlando Pérez Pinzón PAGE 15