CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 17804 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 17804 Acta Nro. 28 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil dos (2002). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por José Nelson Gómez Ramírez contra la sentencia del 27 de agosto de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso promovido por el recurrente al Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

ANTECEDENTES Nelson Gómez Ramírez demandó al Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que se declare: que el demandado es a quien corresponde el pago de las obligaciones laborales de la extinta empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia; que ésta, como empleadora, incurrió en errónea liquidación de sus prestaciones sociales definitivas, particularmente de la cesantía y pensión de jubilación. Así mismo, como consecuencia de lo anterior, pide condenar a la demandada al reconocimiento y pago de: la reliquidación de la pensión de jubilación y de la cesantía; la indemnización moratoria; las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones expuso: que el Congreso de la República ordenó la reliquidación de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, la cual se llevó a cabo; que en el artículo 7º de la ley 21 de 1988, se ordenó la creación de un fondo como el demandado, encargado de manejar las cuentas por sentencias condenatorias contra la empresa de ferrocarriles liquidada; que el fondo fue efectivamente creado a través del decreto 1591; que estuvo laborando para la empresa de ferrocarriles entre el 9 de septiembre de 1974 y el 29 de mayo de 1991, cuando pasó a tener la condición de pensionado; que no obstante su retiro de la empresa ferrocarrilera, no le liquidó correctamente las prestaciones sociales y su pensión de jubilación, pues le fueron desconocidos muchos factores salariales legales y extralegales en la determinación de su último salario promedio; que por no habérsele liquidado correcta y legalmente las prestaciones sociales y su pensión de jubilación, tiene derecho a indemnización por mora; que también se le debe reliquidar su pensión de jubilación; que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo 1963-1965, artículo 61, la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, tiene un plazo de gracia de 30 días para el pago de prestaciones sociales si el retiro es voluntario, y de 20 días si el despido es directo; que reclamó administrativamente la reliquidación de sus créditos, pero no tuvo éxito; que fue socio del sindicato de base de la empleadora (fls 13 – 18).

La entidad convocada al proceso contestó la demanda con oposición a las pretensiones, y en cuanto a sus hechos aceptó la vinculación laboral del actor con Ferrocarriles Nacionales de Colombia, los extremos cronológicos de la misma y la condición de pensionado de aquél; de los demás expresó que son asuntos jurídicos, que no son ciertos o que no le constan (fl 27 – 29).

En la primera audiencia de trámite propuso las excepciones de falta de requisitos legales de la demandada, pago, inexistencia de las obligaciones reclamadas, buena fe y prescripción (fls 35-37). El conflicto jurídico fue dirimido en primera instancia por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., que a través de sentencia del 15 de septiembre de 2000, absolvió al fondo demandado de todas las pretensiones.

Providencia que apelada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., la confirmó íntegramente, mediante fallo del 27 de julio de 2001 (fls 388 – 397). En su proveído argumentó el Tribunal: que con los documentos de folios 3 y 344 – 347, está demostrado que el demandante agotó la vía gubernativa; que está acreditada la vinculación laboral del actor con los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, así como su condición de pensionado de la misma; que el salario base de liquidación del demandante fue $104.307,93, como se constata a folio 338; que la primera inconformidad del apelante radica en la absolución a la demandada de la petición de que le reliquide al actor su cesantía, para lo cual expone tres argumentos; que en la alzada pretende el accionante que la cesantía y la jubilación le sean reajustadas, aduciendo que la empleadora no tomó en cuenta para el efecto todos los factores salariales, ni la totalidad del tiempo laborado, ni aplicó el porcentaje del 58% sobre dicha base salarial para obtener la mesada inicial de la pensión; que la demanda no se ajusta al artículo 25 del código de procedimiento laboral, pues no indica con claridad y precisión lo que se pretende y cuáles son sus fundamentos; que no obstante lo anterior, interpretando en conjunto la demanda, el agotamiento de la vía gubernativa y las normas aducidas como fundamentos de derecho, en relación con la sentencia impugnada, se encuentra que ésta es congruente y ajustada a derecho; que, en efecto, si se mira la demanda, ella no indica qué factores no tuvo en cuenta el empleador al momento de determinar el salario promedio mensual base de liquidación, ni dice que se habían descontado 11 días de la totalidad de tiempo laborado, ni para nada se alude a la convención colectiva de trabajo de 1976, ni en lo demás fundamentos normativos se alude a los decretos 895 y 1651 de 1991, como se expone en la apelación. Así mismo, el Tribunal, sostuvo: que en los hechos de la demanda se alude a la convención colectiva 1963 – 1965, para fundamentar la reclamación de indemnización por mora; que si se examina el expediente, el texto convencional allegado al proceso es el de 1976, al que no se menciona en la demanda, brillando por su ausencia el de 1963, que sí fue referido en aquella; que así las cosas, por sustracción de materia, es apenas obvio que el a quo fundara su análisis y apreciación fáctica “ a la luz de normas legales”, como lo hizo en el recuento de la normatividad legal, que es el sustento que primero se aprecia en la sentencia, pero sin que ello implique contradicción, como lo dice el apelante; que con estos fundamentos el a quo procedió a revisar la reliquidación que cuestiona el demandante, ciñéndose para ello a las pruebas aportadas en el juicio, concluyendo que la misma se ajustaba a derecho; que no podía el ad quem definir el asunto de manera distinta, pues la norma convencional invocada en la alzada no se adujo como sustento jurídico de las pretensiones, sino que solo se invocó en la reclamación previa a la demanda, lo que obligó al juez a estudiar el tema a la luz de normas legales, como efectivamente lo hizo, pues según el principio de congruencia la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y por ello es imprescindible que la misma tenga la suficiente claridad en su planteamiento, como lo ordena el artículo 25 del código de procedimiento laboral; que fue así como el juez, basado en los preceptos legales indicados en su sentencia, señaló que para liquidar la cesantía y la pensión de jubilación y en concreto la que correspondía al demandante, la empresa debió tomar el promedio recibido por él en el último año, incluyendo todo lo que tenga carácter salarial, según lo explicó, citando a manera de ejemplo algunos conceptos, y significando que, por ausencia de sustento en norma convencional, se deben incluir todos los que tengan carácter de salario, como lo define el artículo 2º de la ley 65 de 1946.

Además, el ad quem, adujo: que si el demandante busca, como lo pretende en el recurso, que se le estudiara la reliquidación por falta de algunos factores salariales, era menester que acreditara en el juicio por los medios de prueba legales, ordinariamente prueba documental, los montos de los factores salariales faltantes por los que está demandando revisión, pues al juzgador le está proscrito suponer los hechos fundamento de una condena, y porque son las partes interesadas las que deben suministrar los elementos de juicio necesarios para la formación del convencimiento del juez; que en el caso, como lo dijo el a quo, ninguno se indicó, y menos se allegó al juicio prueba alguna de los conceptos salariales o derechos que se afirman como no incluidos y devengados en el último año de servicios del ex trabajador, distintos a los anotados por el empleador y acreditados por la demandada, demostración que debe ser individualizada y no general y abstracta; que debe advertirse, por lo demás, que en el texto de la convención cuya copia se incorporó al proceso, ni en las cláusulas que se mencionan en el agotamiento, o en el escrito del recurso, ni en ningún otro, se contempla lo aducido por la parte demandante en la forma como lo afirma la apelación. Finalmente, el Tribunal, argumentó: que, además, analizados los medios de prueba aportados al juicio, como las nóminas de folios 44 a 73, la documental de folios 320 – 326, 5, 81, 146, 338, se establece que el tiempo de servicio del demandante fue efectivamente el anotado por la empresa de ferrocarriles al efectuar la liquidación, entendiéndose que se trata del realmente laborado por él, pues el decurso del vínculo laboral tuvo los 11 días de licencias pedidas por el actor, como hace evidente al confrontar las novedades de personal de folios 169 – 170, 172, 173 y 176, 174, 175 y 177, 179, 181 y 180, 182, 183 y 184, 186, 187 y 188, 189, 190, 192, tiempo que conforme al artículo 46 del decreto 2127 de 1945, podía perfectamente deducir la empleadora, pero que, como se dijo antes, en la demanda no se planteó este punto, en contraposición a lo dispuesto por el artículo 25 del estatuto procesal del trabajo; que el salario base liquidación determinado por la empleadora de $104.307,93, que es el promedio de lo devengado por el demandante en el último año de servicio, con la índole salarial que se definió en las consideraciones anteriores, es el ajustado a la realidad y al derecho, pues sumados todos los conceptos que se consideran como salario, se totaliza un promedio mensual un poco inferior al que se indicó por la empleadora al formalizar la liquidación de prestaciones sociales; que en relación con el tema del 58% sobre el salario promedio obtenido para la liquidación de la pensión de jubilación, cumpliendo lo ordenado por el artículo 3º del decreto 1651 de 1991, mediante el cual se modificó el del mismo año, no es cierto en absoluto, pues se acreditó en el juicio tal reajuste con la documental de folios 144 – 145, y se ratifica con la resolución 2491 del 15 de agosto de 1996, visible a folios 342 y 343 del expediente.

EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. El alcance de la impugnación lo delimitó de la siguiente manera el recurrente: “Me propongo obtener que la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, case totalmente la sentencia impugnada y que procediendo la H. Corte en su sede de instancia revoque totalmente la sentencia pronunciada por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., (…) y en su reemplazo dicte sentencia que contenga las declaraciones y condenas peticionadas desde el libelo introductorio de este proceso y consecuencialmente provea en costas como corresponda.“ Con fundamento en la causal primera de casación, el recurrente dirige contra la sentencia del Tribunal el siguiente UNICO CARGO Dice que viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 1, 9, 10, 13, 18, 21, 467, 468, 478, 491 y 492 del código sustantivo del trabajo; 38 del decreto 2351 de 1965; 17 – a, 36, 46, 49 de la ley 6ª de 1945; 18, 19, 46 del decreto 2127 de 1945; 2, 12, 36, de la ley 65 de 1946; 1, 6 parágrafo del decreto 1160 de 1947; 45 del decreto 1045 de 1978; 1 del decreto 797 de 1949; 141 de la ley 100 de 1993; 69 del decreto 1950 de 1973; 110 del decreto 1660 de 1978; 60, 61 y 145 del código de procedimiento laboral; 1602, 1618 del código civil; 6 del decreto 1590 de 1989; 7 del decreto 895 de 1991, y 3 del decreto 1651 de 1991, “ y como violación de medio” de los artículos 177 y 403 del código de procedimiento civil.

En criterio del acusador, estas violaciones se produjeron porque el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho, que califica como ostensibles y evidentes: “a.- No dar por demostrado estándolo que desde el libelo inicial se precisaron y concretaron los hechos y omisiones efectuadas por la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA al momento de liquidarle a mi mandante la cesantía definitiva y la pensión de jubilación. “b.- No dar por demostrado estándolo que el argumento fáctico esencial sobre el cual se apoya la demanda es que la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, no le liquidó a mi cliente la pensión de jubilación de acuerdo al verdadero, correcto y real último salario promedio devengado, esto también de acuerdo a lo dicho en las normas extralegales, es decir, no efectuó dicha liquidación ajustada a derecho.

“c.- Dar por demostrado sin estarlo que la demanda no contiene debidamente con claridad y precisión los hechos y omisiones y las razones y fundamentos en derecho en que se apoya. “d.- No dar por demostrado estándolo que al tenor de lo previsto en la convención colectiva de trabajo de 1976, para liquidarle la pensión a mi mandante se previó allí: tener en cuenta todos los devengos recibidos por aquel durante el último año de servicios, sin importar la naturaleza jurídica del pago recibido.

“e.- No dar por demostrado estándolo que mi procurado logró arrimar al informativo los factores salariales legales y extralegales para poder liquidar debidamente la pensión de jubilación. “f.- Dar por demostrado sin estarlo que el tiempo de servicio con el cual la citada empresa le liquidó a mi representada la cesantía definitiva fue el que aparece en las documentales arrimadas al plenario por la demandada.

“g.- No dar por demostrado estándolo plenamente que al tenor de lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo de 1976 artículo: 25 parágrafos primero, segundo y tercero en concordancia con el artículo 26 parte V, mi procurado devengó en la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, los siguientes factores salariales legales y extralegales con los cuales se debió determinar el último salario promedio para cuantificar el monto de su pensión de jubilación, las siguientes sumas y conceptos: Sueldos ………………………………….$ 825.383,86 Sobreremuneración del 35% ………… $ 31.371,27 Dominicales y feriados ……………… $ 958,62 Horas extras del 75% y del 25%……… $ 17.734,65 Primas de servicios…………………… $ 184.746,89 Primas de Antigüedad…………………..$ 14.880,oo Vacaciones………………………………$ 74.009,71 Bonificación de vacaciones…………… $ 51.002,51 Retroactividades ……………………… $ 113,23 “h.- No dar por demostrado estándolo que mi procurado devengó durante su último año de servicios en sumatoria de los factores salariales legales y extralegales la suma de $ 1.200.200,74, con lo cual debía determinarse el último salario promedio de liquidación para efectos pensionales.

“i.- No dar por demostrado estándolo que la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA le descontó en contravía de lo dispuesto en la ley 15 días de Licencia o permiso por calamidad doméstica al momento de liquidarle la cesantía definitiva. “j.- No dar por demostrado estándolo que mi representado devengó como último salario promedio para efectos pensionales la suma de $133.355,63.

“k.- No dar por demostrado estándolo que a mi cliente la hoy extinta empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, en los meses y los respectivos años en los cuales según la relación de tiempo de servicio se descontó como no laborado no hubo descuento alguno en los montos de su sueldo correspondiente. “l.- No dar por demostrado estándolo que mi mandante laboró en la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, 6020 días para efectos de la liquidación de su cesantía definitiva.

“m.- No dar por demostrado estándolo que a mi procurado la citada empresa al momento de liquidarle su cesantía definitiva y pensión de jubilación le efectuó el descuento ilegal de 15 días. Para el recurrente, los anteriores errores fácticos son consecuencia de la equivocada apreciación de las pruebas documentales y piezas del proceso de folios 3, 5, 9-10, 11, 13-18 (demanda), 27-29 (contestación demanda), 35 –37 (primera audiencia de trámite), 38 –40 (continuación primera audiencia de trámite ), 49 a 73, 86 a 139, 176, 180, 204, 207, 170, 177, 184, 188, 192, 197, 144, 145, 168, 169, 172, 173, 174, 179, 181, 182, 183, 186, 187, 189, 320, 321, 322, 322 anverso, 323 – 326, 370 a 379 (sentencia de primera instancia), 380 a 382 (recurso de apelación y la petición del 22 de junio de 1976.

Como pruebas no apreciadas por el Tribunal, señaló el impugnante los documentos de folios 235, 240, 248 y 270. DEMOSTRACION DEL CARGO Para el efecto, argumentó el impugnante: que los convenios normativos tienen la connotación de establecer en una determinada empresa las condiciones generales de trabajo y su interpretación debe hacerse conforme la intención de quienes los celebraron, como se infiere del artículo 1618 del código civil; que se equívoco el ad quem al apreciar la demanda inicial e imputarle que sus hechos son genéricos y no precisó cuál factor salarial no se tuvo en cuenta en la liquidación, o las omisiones que cometió en la misma la empleadora; que esto está rebatido con lo que muestra la realidad procesal, pues si se analiza el gestor, es fácil inferir el desacuerdo del demandante en la liquidación de su cesantía definitiva y su pensión de jubilación, el cual estriba en que la empleadora la efectuó en contravía de lo previsto en la convención colectiva laboral de 1976, que fue lo mismo que utilizó como fundamento en el agotamiento de la vía gubernativa; que el mayor dislate del ad quem fue haber derrochado su proveído en defender la juridicidad y legalidad de la sentencia del a quo, en diáfana transgresión de los artículos 61 y 68 del código del código de procedimiento laboral, pues la sentencia de primera instancia no tiene poder vinculante para el ad quem, ni su función en segunda instancia es defender la presunción de legalidad y acierto que ampara a todas las sentencias judiciales, pues el Tribunal goza de amplias facultades decisorias en la búsqueda de la verdad real y tiene potestades para examinar el juicio en todos sus aspectos, con base en las pruebas que militen en el proceso.

También, la censura, sostiene: que uno de los errores del juzgador fue no estudiar la conducta procesal de la demandada, al no apreciar correctamente la contestación de la demanda y la petición de excepción previa, así como la decisión del a quo sobre este medio dilatorio, además de la diligencia de concresión de los puntos de la demandada en la prueba de inspección judicial, “ pues estas documentales” contradicen al Tribunal en sus apreciaciones sobre la demanda, pues lo que fluye de tales “ probanzas” es que al tenor de ellas y en oposición a los supuestos fácticos del libelo, es que la conducta procesal de la demandada, desde los albores del juicio, fue la de tratar de legitimar la conducta de la otrora empleadora, al momento de liquidarle al actor el auxilio de cesantía y la pensión de jubilación; que si el ad quem hubiera realizado un análisis debido y ecuánime de la convención colectiva de 1976, no hubiera concluido que el ultimo salario promedio para liquidar al actor su pensión de jubilación, lo obtuvo la empresa de ferrocarriles ajustado “ a lo normado legal y extralegalmente”, pues ello transgrede los artículos 25, parágrafos primero al tercero, y 26 parte VIII de la convención colectiva de 1976, en los que los contratantes dieron connotación salarial a todos los pagos recibidos por los trabajadores durante el último año de servicios, y no como erradamente lo dedujo el ad quem; que de lo anterior surge como consecuencia que el segundo juzgador, para adecuar su procedimiento de revisión de la liquidación en mención, sólo debía considerar los devengos recibidos por el ex trabajador en el último año de servicios, visibles entre folios 49 y 73, y no las planillas de pago de folios 323 a 326 ibídem, por ser una prueba redactada por la demandada, sin participación del actor.

Así mismo, el impugnante, alega: que analizados los artículos antes mencionados de la convención colectiva de 1976, está demostrado que en la empresa de ferrocarriles existía un sistema de liquidación de la pensión de jubilación en el que para determinar el salario básico es válido, legal y jurídico tomar en consideración todos los devengos recibidos por el trabajador a cualquier título; que si tal interpretación la hubiera hecho el ad quem, habría dictaminado que al tenor de la información contenida en los documentos de folios 49 a 73, los pagos recibidos por el actor en el último año de servicios ascendieron a $1.200.200,74, lo que conduce a un último salario promedio mensual, para efectos pensionales, de $133.355,63, que es muy superior al monto que dio por establecido la empleadora a folio 5; que de acuerdo con esta última data, la pensión de jubilación del actor debió ser de $77.346,27, con efectividad a partir del 30 de mayo de 1991, sin perjuicio de los reajustes de ley.

De otra parte, la recurrente, en relación con la reliquidación de la cesantía definitiva, argumentó: que ésta constituye un derecho reconocido por la ley al trabajador, el cual es irrenunciable; que si la ley establece que la prestación en comento corresponde al valor de un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracción de año, exigible a la terminación del contrato laboral y, excepcionalmente, cuando cabe liquidación parcial, al empleador no le es dable desconocer esos parámetros legales, mencionados en el cargo en las normas que tienen que ver con la cesantía y que el ad quem violó por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, al haber legitimado interrupciones contractuales sin tener en cuenta que la misma empresa, como aparece en las documentales de folios 235 – 240, no reconoce, ni efectuó descuento de días por concepto de suspensión contractual, pues en estos documentos se le pagó al accionante en los años 1975, 1976, 1977 y 1981 las mensualidades en forma cotidiana y normal, de lo cual debió colegir el Tribunal que la empleadora pagó a éste, ininterrumpidamente, su contrato laboral, deviniendo ilegal el descuento de 15 días de labores de que da cuenta la liquidación de folios 5 y 270, pues si la empleadora determinó que no hubo interrupción contractual, renunciando a la prerrogativa del artículo 46 del decreto 2127 de 1945, entonces el ad quem no tenía otra alternativa que declarar que en el contrato laboral no hubo solución de continuidad y proceder a revocar la absolución por cesantía; que en todo caso esta última norma fue indebidamente aplicada por el ad quem, pues sus efectos fueron deducidos inconvenientemente, toda vez que la suspensión del contrato de trabajo comporta para el trabajador la no prestación del servicio al empleador y para este el correlativo derecho a no remunerarlo; que el error del ad quem radica en no haber apreciado la información que en materia de relación de tiempo de servicio suministra el documento de folio 248, que contrasta con lo que el ad quem, erradamente, da por suspendido el contrato laboral, es decir, 11 días, al tenor de los supuestos soportes de esas suspensiones, visibles a folios 168-176, 177, 179, 180 a 184, 186 – 190, 192, 107, 204 y 207, documentos indebidamente apreciados, pues no demuestran que las suspensiones contractuales hayan tenido plena ocurrencia, debido a que si se hubieran confrontado con otras piezas del juicio, como las de folios 235 a 240, ha debido colegir el juzgador que entre las partes contractuales la relación laboral no tuvo solución de continuidad, por lo que si la misma se extendió durante 6020 días y al devengar un salario promedio de $104.307,93, al demandante le correspondía por cesantía $1.744.260,38, superior en $4.056.41 a la cantidad reconocida por la empresa, por lo que el actor tiene derecho a la reliquidación que reclama.

Finalmente, en relación con la indemnización por mora, adujo la censura: que en consonancia con el artículo 61 de la convención de 1963 y con el hecho que la demandada adeuda, como se vio, un saldo de cesantía al accionante, se impone que en sede de instancia la Sala condene al fondo demandado a pagar al ex trabajador indemnización por mora, a razón de $3.476,93, desde el 9 de octubre de 1991, teniendo en cuenta los 30 días de gracia para el pago de prestaciones sociales, que contempla el convenio colectivo.

LA REPLICA El opositor enfrenta el ataque con estos argumentos: que tiene razón el Tribunal en las críticas que le hace a la demanda ordinaria, pues en ella no solamente no se dice cuál es el monto que debe cancelarse al demandante como consecuencia de las reliquidaciones pretendidas, sino que los hechos no son claros en establecer cuáles fueron los factores salariales legales y extralegales que no se tuvieron en cuenta al momento de elaborar las respectivas liquidaciones; que tampoco se fundamentó para nada la pretensión en el hecho relacionado con la convención colectiva a que ahora se refiere la demanda de casación; que lo mismo sucedió respecto al último salario promedio que sirvió de base para las liquidaciones, así como con el que según el demandante debió tenerse en cuenta por ser el verdadero y con el cual se debieron hacer las liquidaciones en cuestión; que sin éxito la demandada hizo conocer al a quo las falencias del introductorio; que por parte alguna en el gestor se hace alusión a la convención colectiva laboral de 1976, que solo se invoca ahora, en casación, no empece que irregularmente dicha convención fue aportada por la parte demandante en la audiencia del 11 de septiembre de 1998 (fl 140), por lo que la probanza en comento no reúne los presupuestos y exigencias para que la misma sea considerada validamente en la sentencia; que lo anterior conduce a afirmar que la recurrente aduce un hecho nuevo en casación; que debe recordarse que el artículo 61 del código de procedimiento laboral otorga a los jueces la facultad de apreciar libremente las pruebas aducidas en el juicio y formar libremente su convencimiento sobre la realidad de los hechos debatidos; que la jurisprudencia tiene dicho que cuando el juez funda su decisión en unas pruebas y excluye otras, ello no apareja error de apreciación de éstas, ni yerro fáctico, y que por todo lo anterior no se debe casar la sentencia impugnada.

SE CONSIDERA La recurrente disiente de la sentencia en cuanto el Tribunal se abstuvo de condenar a la demandada a reliquidar al actor su cesantía definitiva y la pensión sanción de jubilación que le reconoció, por lo que de contera también absolvió a la empleadora de la pretensión de pagar al demandante indemnización por mora. De la motivación del fallo recurrido, concluye la Corte que la decisión absolutoria cuestionada, está respaldada en las siguientes dos aserciones principales del Tribunal: 1) que la demanda con que se inició el proceso carece de la precisión y claridad que ordena el artículo 25 del código procesal laboral, en lo atinente a los factores de salario legales y extra legales que extraña el actor en la conformación del salario base de liquidación del auxilio de cesantía y la pensión de jubilación, que no se discute le reconoció la demandada; 2) que teniendo como referentes el contenido de aquella pieza del proceso y el de la apelación del accionante, así como el principio de congruencia del artículo 305 del código de procedimiento civil, no es admisible que en el recurso de alzada, el apelante fundamente sus pretensiones en el contenido de la convención colectiva de trabajo vigente en la demandada para el año 1976, y que también allí aduzca, como sustento fáctico de su reclamo de reliquidación prestacional, el que no se le haya tenido en cuenta para ese efecto todo el tiempo que efectivamente laboró para la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a pesar de que en la demanda no se refirió a aquél instrumento colectivo laboral sino a otros, ni hubiese basado su pedimento de reajuste en un aspecto como el tiempo de servicio que aduce laboró. Estudiado el desarrollo del ataque en sus dos frentes más importantes: el de reliquidación de la pensión y el reajuste del pago de cesantía, encuentra la Sala que a pesar de la tesis del Tribunal, el censor insiste en que los pedimentos de la demanda debieron ser examinados por este juzgador en perspectiva de la convención colectiva laboral vigente en la demandada en 1976, y del tiempo efectivamente laborado por el accionante, pues reitera que a éste le fueron descontados indebida e ilegalmente 15 días, para tasar su cesantía. Ahora bien, siendo el precedente el verdadero y más importante perfil del debate, pues las demás reflexiones del Tribunal son accesorias, encuentra la Corporación que no hay lugar a anular el fallo de segunda instancia, pues auscultada la demanda ordinaria como pieza del proceso, en cuyos elementos existe una unidad orgánica indisoluble, se constata que razonablemente es posible inferir, como lo hizo el juzgador, que el pedimento del actor de que le sea reajustada su pensión de jubilación, en consideración de todos los factores salariales que a su juicio correspondían, efectivamente carece de una causa petendi clara en el sentido de expresar cuáles son aquellos elementos remunerativos no imputados al salario base de liquidación. Así mismo, también se ajusta al contenido del escrito demandador la afirmación del Tribunal según la cual en el mismo el demandante tampoco objeta la liquidación prestacional porque no se le haya tenido en cuenta una cantidad determinada de días de servicio, así como igualmente es cierto lo aseverado por el juzgador colectivo en el sentido que en el texto de la demanda presentada ante el a - quo, el petente no hace referencia, como fuente reguladora de sus pedimentos de reajuste de prestaciones sociales, a la convención colectiva laboral vigente en la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia en 1976, sino que únicamente alude en el introductor a los acuerdos colectivos de 1963 y 1970.

De otra parte, tampoco yerra el ad quem en la apreciación del otro pilar de su decisión, es decir, del escrito del recurso de apelación del demandante (fls 380 – 382), la cual efectúa en perspectiva de la demanda ordinaria, pues cotejado el texto de ésta con el recurso de alzada, evidentemente es cierto que es sólo en esta última pieza del proceso que aquél hace explícito que los factores salariales que extraña son los preceptuados en la convención colectiva laboral de 1976, y que el total de días laborados es superior al tenido en cuenta por la empleadora.

Efectivamente, para la Corporación es irrebatible que el demandante, en cuanto a la fuente extra legal de la que pretende deducir sus derechos, alude en el introductorio exclusivamente las convenciones colectivas de trabajo de 1963 y 1970, lo cual hace en el acápite que titula como de “DERECHO” (fls 17 – 18), y ello hace atendible que el Tribunal haya concluido que la convención colectiva de 1976, alegada en la apelación de folios 380 – 382, es extraña al fundamento de las pretensiones del demandante; así como es menester resaltar que estudiado el capítulo de hechos del gestor (fls 13 – 15), es incuestionable que la deducción que se impone, como lo dejó sentado el juzgador, es que la objeción original a la liquidación pensional y del auxilio de cesantía del petente, estribó únicamente en la composición del salario asumido con esa finalidad por la empleadora, debido a que por parte alguna es materia de cuestionamiento en la demanda el tiempo de servicio estimado por la empresa para ello, elemento de discusión que incorporó al juicio el actor sólo cuando se había agotado el debate en la primera instancia, como también se puede apreciar a folios 380 – 382 del expediente.

Por tanto, resultando indubitable que el fallo cuestionado está cimentado fundamentalmente en la forma como el ad quem apreció la demanda ordinaria y el recurso de apelación del actor, piezas de las que dedujo falta de claridad de la causa petendi, indebida fundamentación de las pretensiones en la formulación del recurso de alzada e imposibilidad de validar esta última actitud procesal, por no permitirlo el principio de congruencia del artículo 305 del código de procedimiento civil, no es posible quebrar el fallo del Tribunal, pues el mismo tiene sustento en aquellos elementos del proceso, de los cuales de ninguna manera es predicable que el fallador les haya hecho decir lo que no contienen o haya ocultado lo que expresan, lo que descarta un error evidente como consecuencia de tal apreciación. En cuanto a la indemnización moratoria, a la que se refiere la última parte del cargo, por sustracción de materia, ningún pronunciamiento hace la Sala, pues ha quedado indemne la sentencia de segundo grado en cuanto afirma que ninguna deuda tiene la demandada con el actor por concepto de los reajustes que depreca.

Finalmente, anota la Corporación que la controversia que plantea la recurrente en relación con las potestades del ad quem respecto al fallo de primer grado (fl 16 cdno cas), no es de raigambre fáctico - probotorio, sino que es estrictamente en derecho, por lo que mal puede exponerla en un ataque dirigido por la vía de los hechos, como el que se examina.

En consecuencia, el cargo no prospera. Como el recurso extraordinario se pierde y hubo réplica, las costas en el mismo se impondrán al demandante impugnante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 27 de agosto de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso promovido por José Nelson Gómez Ramírez al Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

Costas en casación a cargo del demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario 27