CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 34 Expediente 17794 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Radicación No. 17794 Acta No. 26 Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil dos (2002). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO DE BOGOTA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de febrero de 2001, en el proceso instaurado por PEDRO PABLO VILLAMIL GOMEZ contra el recurrente.
I.
ANTECEDENTES PEDRO PABLO VILLAMIL GOMEZ, instauró demanda ordinaria laboral contra el BANCO DE BOGOTA, para que se le pague, “la diferencia del valor de la PENSION DE JUBILACIÓN, entre el valor a que se le redujo y el monto que venía devengando, con todos los reajustes legales y extralegales que la misma haya tenido, a partir de la fecha desde la cual le fue suspendido o reducido el derecho” (folio 15); las primas pensionales legales o extralegales, con las diferencias “entre lo pagado y lo que debió cancelarse con base en la pensión de jubilación reconocida por el Banco” (ibídem); la indemnización por mora “de acuerdo con la ley 10 de 1972 y sus decretos reglamentarios, por el no pago oportuno y completo de la prestación reclamada” (ibídem); la indexación y los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, “a partir del 1º de enero de 1994” (1994).
Como fundamento de sus pretensiones adujo, que estuvo vinculado al Banco de los Andes desde el 15 de enero de 1949 hasta abril de 1968, cuando se fusionó con el Banco de Bogotá presentándose sustitución patronal, con quien siguió trabajando sin solución de continuidad hasta el 31 de enero de 1973; que el 28 de junio de 1975, al cumplir los 55 años de edad, le fue reconocida por el Banco pensión plena de jubilación, la cual comenzó a devengar desde “el 25 de julio siguiente” (folio 16).
Afirmó que de 1973 hasta el 30 de septiembre de 1986, trabajó para la Corporación de Ahorro y Vivienda las Villas, con quien cotizó para el Instituto de Seguros Sociales y que en consecuencia de esas cotizaciones, “adquirió el derecho a la pensión del Seguro Social, la cual le fue concedida mediante resolución 04743 de julio 5 de 1983, sin que en ella se establezca compartir el derecho concedido por el ISS con el Banco de Bogotá, ni mucho menos autoriza reducir el pago de la que venía devengando” (folio 16); que con base en lo anterior, desde 1983, el Banco de Bogotá “le redujo arbitraria e injustificadamente el pago de la pensión con la excusa, inaceptable en este evento, de que compartía con el ISS esa prestación” (folio 17), pensiones que por ser de origen diferente son compatibles.
Sostuvo que cuando el Seguro Social asumió el riesgo de vejez en 1967, “ya habían transcurrido más de 10 años” (folio 17), desde su ingreso al Banco de los Andes en 1949 y que de acuerdo con los reglamentos del Instituto, el Banco estaba obligado a reconocer la pensión de jubilación “la cual no podía compartir con el ISS” (folio 17), mucho menos, cuando la cotización se hizo después de la jubilación y por patrono diferente.
El Banco al responder se opuso a las pretensiones de la demanda, negó los hechos y propuso las excepciones de cobro de lo no debido, ausencia de obligación en la demanda, inexistencia de las obligaciones pretendidas, prescripción y “toda otra excepción que se desprenda de lo probado en el juicio” (folio 34). El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de noviembre 1999, condenó al Banco a “continuar reconociendo y pagando la pensión de jubilación completa a favor del actor PEDRO PABLO VILLAMIL GOMEZ, a partir del 1º de enero de 1.984, así como al pago de la DIFERENCIA de las mesadas pensionales, entre lo reconocido y lo suspendido ya causado, junto con la diferencia de sus mesadas adicionales y los reajustes de ley” (folio 96); a pagar interés por mora “a la tasa máxima vigente al momento que se efectué el pago, según el art. 141 de la ley 100 de 1.993, sobre las mesadas pensionales insolutas o parcialmente insolutas, a partir del 1º de enero de 1.994” (folio 96); absolvió de las demás pretensiones, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción e impuso costas a la parte demandada.
II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Con la sentencia aquí acusada en casación, el Tribunal al desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes, confirmó “en todas sus partes” (folio 133) la del Juzgado y no impuso costas en la instancia. En lo que interesa al recurso cabe decir que la conclusión del Tribunal en cuanto a que la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales no era compartida con la reconocida por el Banco empleador, obedeció a que al ser “requisito necesario que la accionada hubiera cotizado al ISS., por el riesgo de vejez en el interregno que va desde cuando el ente social empezó a asumir el riesgo (enero 1/67) y hasta tanto obtuviera el derecho” (folio 131), no encontró acreditado que hubiera cumplido dicha obligación, para efectos de la subrogación, a fin de que solo quedara a su cargo el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión reconocida por el ISS y la que venía pagando.
Sostuvo el Tribunal, que por la Ley 90 de 1946 y el Decreto 3041 de 1966, se creó el Instituto de Seguros Sociales, el cual “comenzó a asumir el riesgo de vejez a partir del 1º de enero de 1967” (ibídem); que para esa fecha, el trabajador “llevaba mas de 15 años de servicios” (folio 131); que el artículo 59 del Decreto 3041 de 1966, excluyó de la obligación de asegurar, “a quienes a la fecha de asunción del riesgo, ya hubiesen cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa, que estuvieren ya gozando de una pensión de vejez a cargo de la misma” (folio 131); que al llevar el trabajador al servicio de la demandada un tiempo inferior al requerido para el reconocimiento de la pensión de jubilación, debía ingresar al régimen social como afiliado.
Además dijo, que al darse por satisfechos los requisitos de tiempo y edad requeridos por el Código Sustantivo del Trabajo, el trabajador podía exigir la jubilación a cargo del empleador, quien estaba obligado a pagarla, pero que éste, debía continuar “cotizando en el seguro hasta cumplir los requisitos mínimos exigidos por el ISS para otorgar la pensión de vejez, y en ese momento este procederá a cubrir dicho emolumento, siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la otorgada por el ente social y la que venía pagando el patrono” (ibídem).
Según el Tribunal, el Banco no podía plantear la compartibilidad pensional con la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales por cuanto no acreditó “haber cotizado para el respectivo riesgo de que trata esta litis, bien desde la fecha en que empezó a regir el riesgo en cabeza del instituto o al finiquito de la relación laboral” (folio 31).
Al establecer el Tribunal con la resolución 04743 del 5 de julio de 1983 y el interrogatorio de parte absuelto por la demandada, que “el demandante cotizó para el régimen de pensiones del Seguro, con patronal totalmente distinta al Banco de Bogotá” (ibídem); concluyó, que el actor tenía derecho a la reliquidación de la pensión y por lo mismo a su pago completo por cuenta del Banco, por cuanto siendo “requisito necesario que la accionada hubiera cotizado al ISS., por el riesgo de vejez en el interregno que va desde cuando el ente social empezó a asumir el riesgo (enero 1/67) y hasta tanto obtuviera el derecho” (folio 131), la demandada no cumplió con dicha obligación. También dijo, que no existía incompatibilidad entre las pensiones reconocidas al trabajador, por cuanto una era de carácter privado y la otra, proveniente del Estado, además de que la fijada por el Instituto de Seguros Sociales, se hizo “con base en las cotizaciones efectuadas por otro empleador como expresamente lo alude la resolución 04743 de julio 5 de 9183(sic) (fls. 8 y 9)” (folios 131 y 132).
Para el Tribunal el Banco debía soportar las consecuencias de no haber cotizado al ISS siendo su obligación, por cuanto al 1º de enero de 1967, fecha en que entró a regir dicha normatividad, su trabajador solo tenía 15 años de servicios. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Con la demanda con la que sustenta el recurso extraordinario, la recurrente pretende que se case parcialmente la sentencia del Tribunal “en cuanto hace referencia a las condenas impartidas por concepto de la obligación de continuar reconociendo y pagando la totalidad de la pensión de jubilación al demandante, a partir del 1º de enero de 1994, así como el pago de la diferencia de las mesadas pensionales reconocidas y suspendidas que se hubiesen ya causado, junto con sus mesadas adicionales y los reajustes de ley, así como la de tener que pagar el interés máximo moratorio vigente al momento de efectuarse dicho pago, de acuerdo a lo establecido en el Art. 141 de la Ley 100/93, sobre las mesadas insolutas causadas a partir del 1º de enero de 1994” (folio 15); en instancia revoque las condenas impuestas por el Juzgado; y en su lugar, absuelva a la demandada Banco de Bogotá de las mismas y condene en costas como corresponda.
Para tal efecto le formula dos cargos que la Corte estudiará en el orden propuesto por el recurrente, conjuntamente con lo replicado. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar directamente la ley por aplicación indebida el “Art. 260 del C. S. del T. y 60 del Acuerdo 224 de 1966 emanado del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el decreto 3041 de ese mismo año, en relación con los Árts. 1, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 59 Núm. 1º, 127, 145, 193 y 259 del C. S. del T;
Arts. 1, 2, 11, 12 y 59 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el D. 3041 de esa misma anualidad; Art. 1º del Acuerdo 08/83 del I.S.S. aprobado por el D. 1900 de 1983, Arts. 59, 61, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; Art. 1º L. 4ª de 1976; Art. 1, 2 y 5 Ley 71 de 1988; Art. 8º L 10/72; Art. 6º D. R. 1672/73; Arts. 48 y 53 Constitución Nacional;
Arts. 10, 11, 12, 14, 21, 31, 36, 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993; Art. 3º L. 48/68” (folio 16 cuaderno 2). El impugnante dice aceptar que el trabajador prestó sus servicios al Banco de Bogotá “entre las fechas que cita la sentencia” (folio 16 cuaderno 2), haberle reconocido pensión de jubilación, “que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales” (ibídem) que le fue reconocida pensión de vejez;
“y que con posterioridad a éste momento el accionado comenzó a cubrir la diferencia entre la pensión por él reconocida y la pagada por el Instituto de Seguros Sociales” (ibídem); empero, no acepta la conclusión del Tribunal “respecto de la obligación que tiene el Banco de Bogotá de tener que asumir de manera total e independientemente la pensión de jubilación, sin que la misma pueda llegar a tener el carácter de prestación compartida con la pensión de vejez que le fue otorgada por el Instituto de Seguros Sociales” (folio 17 cuaderno 2).
En su demostración, transcribe los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 que creó el Instituto de Seguros Sociales, para sostener que de acuerdo con ella, “es evidente que, en la medida que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la pensión de vejez, dejarían de estar de cargo de los empleadores las pensiones de jubilación que se venían causando a través del sistema consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo” (folio 18 cuaderno 2); principio que según él proviene de los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que dicen que “las prestaciones contenidas en sus capítulos dejarían de estar a cargo de los patronos cuando los riesgos fueran asumidos por el Seguro Social” (ibídem).
Sostiene que el sistema de seguridad social por su característica de universal y unipersonal “es indiferente a la persona del empleador” (folio 18 cuaderno 2), siendo su finalidad la de “subrogar, sustituir ese sistema caprichoso por otro, bueno o malo, eficiente o no pero jamás el de crear idénticas prestaciones con cargo a unos y otros, más aún cuando se había pagado por ellos para en lo sucesivo no tener que asumirlos, así fuera en una cuota parte” (ibídem).
Asevera que a pesar de ser cierto que según el artículo 60 del Acuerdo 224 del ISS, el Banco estaba obligado a cotizar al seguro social hasta cuando el Instituto asumiera la pensión, correspondiéndole únicamente el pago del mayor valor si lo hubiera entre la pensión reconocida por el Seguro y la que venía pagando a su trabajador; igualmente resulta cierto que “al haber cotizado el trabajador demandante a través de otros patronos, tuvo la posibilidad de alcanzar a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, como así lo acredita emandas(sic) del Seguro Social de folios 8 y 9 (situación fáctica que no se discute), por lo que su derecho nunca se vio conculcado o desconocido y que, como consecuencia de ello, quedara desprotegido del riesgo de jubilación o vejez” (folio 18 cuaderno 2).
Manifiesta que a través del recurso pretende demostrar la compartibilidad de la pensión “que por ley tiene ese carácter y lo sigue teniendo” (folio 18 cuaderno 2), el cual fue inexplicablemente negado por el Tribunal; pues habiéndose acreditado que PEDRO PABLO VILLAMIL G. adquirió el derecho a la pensión de vejez a cargo del Seguro Social, demuestra que “en manera alguna quedó desamparado en el riesgo de vejez o jubilación como llegó a considerarlo el Ad quem” (folio 19 cuaderno 2).
Igualmente sostiene, que independientemente de que se trate de dos prestaciones diferentes, “una prestación proveniente del sector privado y otra distinta con cargo al Seguro Social” (folio 19 cuaderno 2), se configura la violación, “al haber sido cubierto el riesgo por un tercero creado para tal fin” (ibídem), máxime cuando la finalidad de la seguridad social fue “la de crear prestaciones equivalentes, compartidas cuando menos, no acumulativas pero si excluyentes” (ibídem).
Por su parte la oposición refuta el cargo aduciendo que el recurrente no ataca los principales fundamentos en que se soporta la decisión; que igualmente, tampoco demuestra el error jurídico en que incurrió el fallador de segunda instancia “al calificar la compatibilidad de las pensiones” (folio 33 cuaderno 2), siendo ella base inamovible del fallo atacado.
Sostiene que la pensión de jubilación reconocida a PEDRO PABLO VILLAMIL G, la hizo el Banco en cumplimiento del Artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, “al advertir que correspondía al derecho causado y reconocido a favor del trabajador” (folio 33 cuaderno 2); así mismo dice, que si el propio recurrente alude a que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 subraya que la asunción del riesgo se iría asumiendo paulatinamente por el Instituto de Seguros Sociales, al cumplirse con el aporte previo que deberá aportar el empleador, “si el Banco de Bogotá no cumplió con el aporte PREVIO porque no aportó las cuotas proporcionales correspondientes, mal puede intentar el beneficio de la compartibilidad si(sic) haber cumplido los requisitos legales” (ibidem).
Apuntala su oposición diciendo, que aún aceptándose que la vía seleccionada fuera la correcta, tampoco demostró el recurrente, “la supuesta aplicación indebida de las normas relacionadas en el cargo” (ibidem). IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como quedó establecido atrás al hacerse el resumen de la sentencia impugnada, la conclusión del Tribunal se fundó en que el Banco demandado no podía plantear la compartibilidad pensional con la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, al no “haber cotizado para el respectivo riesgo de que trata esta litis, bien desde la fecha en que empezó a regir el riesgo en cabeza del instituto o al finiquito de la relación laboral” (folio 131).
A tal conclusión llegó el Tribunal con base en el análisis de los artículos pertinentes del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 del mismo año, del que dijo que el Instituto de Seguros Sociales “comenzó a asumir el riesgo de vejez a partir del 1º de enero de 1967” (folio 130) y solamente “excluyó de la obligación de asegurarse a quienes en esa fecha de la asunción del riesgo, ya hubiesen cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa, o que estuvieren gozando de una pensión de vejez a cargo de la misma” (folio 131); que a la entrada en vigencia de la asunción del riesgo el 1º de enero de 1967, el trabajador tenía más de 15 años de servicios y por lo mismo, “debía ingresar al ente social como afiliado, según lo estatuido en el artículo 60 del Decreto mencionado” (ibídem); que de acuerdo con la misma norma el trabajador al cumplir el tiempo de servicio y la edad requerida por el Código Sustantivo del Trabajo, “podrá exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuará cotizando para el seguro hasta cumplir los requisitos mínimos exigidos por el ISS para otorgar la pensión de vejez, y en este momento este procederá a cubrir dicho emolumento, siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la otorgada por el ente social y la que venía pagando el patrono ” (ibídem).
(el subrayado está fuera de texto). En la sustentación del cargo el recurrente no desconoce que el artículo 60 del mismo Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 del mismo año, sostiene “que era obligación del Banco de Bogotá cotizar al seguro social hasta cumplir con los requisitos para hacerse acreedor el actor a la pensión de vejez, momento a partir del cual, éste organismo asumiría dicha pensión, siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión reconocida por el Instituto y la que venía siendo pagada por él” (folio 18 cuaderno 2); como tampoco desconoce que el demandante al cotizar a través de otros patronos, “tuvo la posibilidad de alcanzar a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez” (ibídem), como lo acredita la resolución del Seguro Social de folios 8 y 9.
Lo que el recurrente discute es que el derecho del trabajador “nunca se vio conculcado o desconocido y que, como consecuencia de ello quedara desprotegido del riesgo de jubilación o vejez” (folio 18 cuaderno 2). Con base en lo anterior cabe decir que no puede el recurrente endilgar error jurídico en la aplicación de la norma, por cuanto él no desconoce la aserción del Tribunal respecto de ella, como tampoco discrepa con la conclusión fáctica de que no aparece acreditado que la demandada hubiese cumplido con la obligación de cotizar para el riesgo asumido por el ISS, del tal forma que fuera procedente la compartibilidad pensional quedando a su cargo solamente la obligación de pagar el mayor valor si lo hubiere entre la reconocida por el Instituto y la que ha venido pagando como empleador.
En relación con el punto planteado de la discusión en cuanto a que el derecho del trabajador nunca se vio conculcado o desprotegido, es oportuno anotar que no formó parte de las conclusiones del Tribunal soporte de la decisión impugnada. Lo cierto es que el Tribunal encontró que la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales no era compartible con la del Banco demandado, toda vez que este no cumplió con su obligación de cotizar por dicho riesgo, desde el 1º de enero de 1967, fecha en que entró en vigencia la obligación de asegurar, ni después de finalizar la relación laboral, conclusión que solo puede ser controvertida a través de la vía de los hechos y no por la directa como fue planteada en este cargo.
No obstante lo anterior, de ser posible el estudio de fondo del cargo, solo basta decir que si bien la finalidad de establecer el sistema social obligatorio, fue el de la subrogación del riesgo a cargo del empleador por el Instituto de Seguros Sociales, lo cierto es que para su ocurrencia, era indispensable que el empleador cumpliera con la obligación de afiliar a sus trabajadores al régimen dispuesto por la ley y siguiera cotizando hasta que fuera asumido por el ISS en dicha prestación pensional, para que así quedase total o parcialmente liberado de tal riesgo.
No es otro el criterio expuesto en la sentencia 13940 del 16 de agosto de 2000, citada por la opositora, en la que esta Sala asentó: “No obstante que la acusación es fallida, aún soslayando la falencia técnica de que adolece, la Corte no podría casar el fallo, porque el criterio expuesto por el juzgador de segundo grado es el que tiene sentado esta Sala en punto del tema de la subrogación de pensiones de pensiones que en principio estuvieron a cargo de los empleadores, entre cuyas sentencias se cita la del 23 de julio de 1993, radicación No. 5748.
“El artículo 60 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el art. 12 del Decreto 3041 de 1966, dice textualmente: “Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en la misma empresa de capital de Ochocientos mil pesos ($800.000.oo) M/cte., o superior, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte.
Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este Seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono”.
“Por tanto como ese es el supuesto fáctico indiscutido que el banco no cotizó al ISS, por el riesgo de vejez, en el lapso temporal transcurrido entre el retiro y el reconocimiento de la pensión por parte del empleador, no puede éste, a la hora de nona, pedir la compartibilidad de una pensión a cargo de la Entidad de Seguridad Social, cuyo monto final se fijó con las cotizaciones efectuadas por el trabajador y otro u otros empleadores.
“El incumplimiento del deber de cotizar en la actividad 92 deja a cargo del empleador la pensión de jubilación que reconoció a su trabajador por más de 20 años de servicios, servidos en la transición del régimen patronal al del ISS, esto es, entre el 1º de enero de 1967 y la misma fecha de 1977”. Pero como lo discutido es si resulta procedente la compartibilidad pensional, cuando el Banco demandado no acreditó haber cotizado por dicho riesgo al Seguro Social, una vez entrado en vigencia el seguro social obligatorio, para así compartir la prestación únicamente en el mayor valor, entre la pensión de jubilación concedida por el Banco de Bogotá y la pensión de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales con base en las 774 semanas cotizadas por su posterior empleador la Corporación de Ahorro y Vivienda las Villas, hay que decir que este punto fáctico no es dilucidable por la vía escogida para formular el cargo.
De todas maneras, no habiéndose acreditado que el Banco cumplió con el deber de cotizar al ISS para el riesgo cuya prestación reconocida pretende hacer valer – para efectos de su liberación por subrogación -, no podía el Tribunal establecer la compartibilidad pensional dispuesta en el Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del acuerdo 224 del mismo año, por cuanto no se dio el supuesto establecido en la norma.
Por tal razón, no incurrió el Tribunal en la violación legal que el cargo le imputa al concluir que para la procedencia de la compartibilidad pensional era menester que se acreditara haber cotizado el Banco, para el riesgo, desde el 1º de enero de 1967, fecha en que fue asumido por el ISS, hasta el cumplimiento de los requisitos para obtener dicha pensión, tal y como lo exigía el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. De lo que viene de decirse, se concluye que el cargo no prospera.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente el “Art. 260 del C. S. del T. y 60 del Acuerdo 224 de 1966 emanado del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el decreto 3041 de ese mismo año, en relación con los Arts. 1, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 59 Núm. 1º, 127, 145, 193 y 259 del C. S. del T; Arts. 1, 2, 11, 12 y 59 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el D. 3041 de esa misma anualidad;
Art. 1º del Acuerdo 08/83 del I.S.S. aprobado por el D. 1900 de 1983, Arts. 59, 61, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; Art. 1º L. 4ª de 1976; Art. 1, 2 y 5 Ley 71 de 1988; Art. 8º L 10/72; Art. 6º D. R. 1672/73; Arts. 48 y 53 Constitución Nacional; Arts. 10, 11, 12, 14, 21, 31, 36, 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993; Art. 3º L. 48/68, Art. 235 del C.P. y Art. 1º D. 141/80” (folio 19 cuaderno 2).
A consecuencia de los errores de hecho que se puntualizan a continuación: “1. No dar por demostrado, siendo evidente, que el Banco de Bogotá cotizó al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de vejez, semanas que fueron tenidas en cuenta para reconocer la pensión de vejez y por ende por ello puede alegar su compartibilidad” “2. No dar por probado, estándolo, que el hecho de haber podido el actor adquirir el derecho a su pensión de vejez a través del Seguro Social, en manera alguna quedó desamparado en el riesgo de vejez o jubilación” “3.
No dar por demostrado que la pensión de jubilación a que tiene derecho el demandante, conservó y mantiene el carácter de compartida con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales”. Errores que tuvieron su origen en la errónea apreciación de la confesión contenida en los hechos 7º y 8º de la demanda que aparece a folio 16; y en la resolución proferida por el Instituto de Seguros Sociales de folios 8 y 9.
En su desarrollo el recurrente fuera de presentar la misma argumentación que en el primer cargo, respecto de las pruebas sostiene, que en el hecho 7º de la demanda, el demandante confesó que una vez finalizado su contrato en 1973, prestó sus servicios a la Corporación de Ahorro y Vivienda las Villas hasta el 30 de septiembre de 1996, habiendo cotizado esta empleadora para el Instituto de Seguros Sociales, y que como consecuencia de ello, le fue reconocida su prestación pensional, “sin que se establezca compartir el derecho concedido por el ISS con el Banco de Bogotá, ni mucho menos autoriza reducir el pago que venía devengando” (folio 23 cuaderno 2); de lo que se desprende que por el tiempo laborado a la Corporación, “en términos de cotización equivale a 676 semanas” (ibídem).
Según el recurrente, de la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez, se puede verificar que fueron 774 las semanas cotizadas, que significa, que “parte de las semanas con las cuales adquirió el derecho a la pensión de vejez se hicieron a través del Banco de Bogotá” (folio 23), lo cual conlleva al primer error del Tribunal, al no haber dado por demostrado que parte de las semanas cotizadas que sirvieron de base para el reconocimiento del derecho pensional al trabajador, fueron efectuadas por el Banco de Bogotá, pues de lo contrario serían menos semanas cotizadas con ese solo patrono. En este como en el anterior cargo sostiene el impugnante que “Estando acreditado como está, que el señor PEDRO PABLO VILLAMIL GOMEZ adquirió el derecho a la pensión de vejez con cargo al Seguro Social conforme con la resolución No. 04743 de 5 de julio de 1983, era evidente que en manera alguna quedó desamparado en el riesgo de vejez o jubilación como llegó a considerarlo el Ad quem, al haber sido totalmente cubierto el riesgo por un tercero creado para tal fin, configurándose de esta forma otro de los errores de hecho que el presente cargo le imputa, más aún, como vuelve y se repite, la intención de la seguridad social fue la de crear prestaciones equivalentes, compartidas cuando menos, no acumulativas pero si excluyentes” (folio 24 cuaderno 2).
Considerando acreditados los errores que le atribuye a la sentencia, solicita su casación y en su lugar, revocar la del Juzgado y disponer la absolución de la demandada. La oposición se apoya en la sentencia 13940 de esta Sala de Casación, para decir que no le asiste razón al impugnante, como se dijo en aquel entonces en donde el mismo BANCO demandado era el recurrente, habiéndose pronunciado la Corporación sobre “la obligación de la pensión de jubilación a cargo de la entidad bancaria que dejó de pagar el monto legal so pretexto de haber sido concedida la del ISS, por virtud de haber completado las cotizaciones requeridas para ello por la prestación de servicios a otro empleador, bajo el régimen inicial de asunción del riesgo por el Instituto” (folio 34 cuaderno 2).
Advierte la réplica que en el caso bajo examen, tal y como lo acepta el censor, “el demandante trabajó al servicio del banco demandado durante más de 15 años con antelación al 1º de enero de 1967 pues su relación laboral se inició el 15 de enero de 1949 y que, además, se retiró a partir del 1º de febrero de 1973 cuando ya había cumplido más de 20 años de labores con su empleador, fundamentos sobre los cuales le fue reconocido el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, cuando llegó a la edad requerida como exigencia última para consolidar su derecho, en aplicación correcta del artículo 260 del C.S.T.” (folio 36 cuaderno 2).
Sostiene la opositora que en el proceso no se estableció que “el Banco de Bogotá hubiese cotizando(sic) al ISS con posterioridad a la concesión de la pensión vitalicia de jubilación” (ibídem), razón por la que no cabe invocar el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, por cuanto se incumplió con el requisito exigido por la norma. En relación con las pruebas sostiene la oposición que “merecieron la valoración acertada del Tribunal” (folio 37 cuaderno 2); y que la acusación no demostró su equivocada apreciación; que por lo demás los yerros enunciados resultan irrelevantes a la conclusión del Tribunal; y que el cargo “no reporta nuevas razones que permitan concluir que el ad-quem violó las reglas reseñadas en la proposición jurídica, sino por el contrario que las aplicó en debida forma” (ibídem).
V. CONSIDERACIONES DE CORTE La pensión en referencia tendría la vocación de ser compartida por el Banco demandado con el Seguro Social, pero solamente en el evento en que se hubiese acreditado que el demandado si había dado cumplimiento a lo estipulado en la norma, es decir según las textuales palabras del Tribunal, “haber cotizado para el respectivo riesgo de que trata esta litis, bien desde la fecha en que empezó a regir el riesgo en cabeza del Instituto o al finiquito de la relación laboral” (folio 131).
Sostuvo el Tribunal que “era requisito necesario que la accionada hubiera cotizado al ISS., por el riesgo de vejez en el interregno que va desde cuando el ente social empezó a asumir el riesgo (enero 1/67) y hasta tanto obtuviera el derecho; empero, ello no ocurrió como anteriormente se acotó” (ibídem). Del análisis de las pruebas denunciadas como erróneamente valoradas por el Tribunal se obtiene lo siguiente: a. De los hechos 7 y 8 de la demanda, la afirmación del demandante, en cuanto a que después de finalizado su contrato de trabajo con el Banco de Bogotá, trabajó para la Corporación de Ahorro y Vivienda las Villas desde 1973 hasta el 30 de septiembre de 1986; y que como consecuencia de la cotización de la Corporación de Ahorro y Vivienda las Villas, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez mediante resolución 04743 del 5 de julio de 1983, “sin que en ella se establezca compartir el derecho concedido por el ISS con el Banco de Bogotá, ni mucho menos autoriza reducir el pago de la que venía devengando” (folio 16).
De lo anterior no se colige la errónea apreciación que dice el recurrente se incurrió en el fallo, pues lo sostenido en los hechos 7 y 8 de la demanda, además de negar la argumentación del recurrente con tendencia a desvirtuar la conclusión del Tribunal en cuanto a que el Banco no acreditó haber cumplido con el supuesto de la norma de cotizar al Seguro Social para lograr la compartibilidad pensional recabada, confirma la aserción del juez de segundo grado sobre que la pensión del ISS “se fijó con base en las cotizaciones efectuadas por otro empleador” (folios 131 y 132), lo cual determinó la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Seguro Social. b. En cuanto a la resolución 04743 del 5 de julio de 1983, ella corrobora la pensión de vejez que le fue reconocida al demandante por el Instituto de Seguros Sociales, a partir del mes de mayo de 1982, con base en 774 semanas cotizadas y que su último patrono fue la Corporación de Ahorro y Vivienda las Villas, pero nada dice acerca del número de cotizaciones de su antiguo empleador, el Banco de Bogotá, como lo pretende introducir en casación el impugnante, hecho que no fue parte de discusión en las instancias y por lo mismo no es aceptable en el recurso extraordinario. c. Además resulta ser cierto como lo dice la opositora, que el recurrente deja incólumes los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, los cuales no le merecieron ninguna censura, pues en manera alguna pretende acreditar el cumplimiento del supuesto de la norma que echa de menos el ad quem en su sentencia y mucho menos le demuestra a la Corte en qué consistió la equivocación que lleva al quebrantamiento del fallo.
Para el Tribunal resultó establecido que al 1º de enero de 1967, fecha en que entró a regir el Seguro Social Obligatorio, el trabajador PEDRO PABLO VILLAMIL GOMEZ, tenía mas de 15 años de servicios y menos de 20 al BANCO DE BOGOTA, por lo que era deber del banco, afiliarlo al seguro social para los riesgos de IVM, y continuar cotizando, si en un futuro pretendía que el ISS asumiera el riesgo, y solo compartirlo en su mayor valor; empero, ese fue el requisito que echó de menos el juez de la alzada, al no haberlo acreditado el Banco demandado.
Por tal razón, mal podía pretender la entidad bancaria, que se le reconociera la compartibilidad pensional de que dispone la norma acusada, cuando ella no acreditó haber cumplido la obligación de afiliación y aportes del trabajador al ISS; lo que además demuestra que no se incurrió en la violación endilgada por el recurrente. Pues tanto de la demanda como de la resolución de reconocimiento de pensión resulta claro, que el Instituto de Seguros Sociales reconoció a PEDRO PABLO VILLAMIL G. la pensión de vejez con 774 semanas de cotización, teniendo como patronal a la Corporación de Ahorro y Vivienda las Villas.
Por lo anterior, aun cuando es cierto que el Tribunal tomó en consideración los medios de prueba que se citan en el cargo, la solución que dio al conflicto entre los litigantes la fundó en la convicción de que el demandado Banco de Bogotá no acreditó haber cotizado al Seguro Social para compartir el riesgo en su mayor valor, planteamiento que lo llevó a concluir que resultaba improcedente la pretendida compartibilidad pensional entre la pensión de jubilación por él reconocida y la pensión de vejez que el Instituto de Seguros Sociales le concedió por las 774 semanas de cotización, teniendo como patrono a la Corporación de Ahorro y Vivienda las Villas; porque los beneficios de la universalidad de la seguridad social permiten la subrogación de obligaciones patronales, pero condicionado a que el empleador a su turno cumpla los deberes que el sistema se seguridad social le impone.
Como el recurrente no controvierte en el cargo el principal soporte de la decisión, ni logra demostrar con el carácter de evidentes ninguno de los errores de hecho que endilga al tribunal, permanece incólume la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de febrero de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso instaurado por PEDRO PABLO VILLAMIL GOMEZ, contra el BANCO DE BOGOTA.
Costas a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario