17786(04-07-02) — Corte Suprema

17786(04-07-02)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2002

De qué trata

Tema: REFORMATIO IN PEJUS - Aplicación COTIZACIONES - Incrementos desmesurados CONSIDERACIONES I: Está perfectamente establecido que el juzgador a quo dispuso a favor del demandante el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en cuantía de $2.745.500,oo y un retroactivo por valor de $28’012.335,50, sentencia de la cual no apeló la parte demandada, por lo menos en tiempo, pues habiéndolo hecho en forma extemporánea el Juzgado del conocimiento lo declaró desierto. No obstante ello, el Tribunal resolvió revocar la sentencia de primera instancia y, como consecuencia, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda, contrariando de este modo el numeral 2º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que establece como motivo de casación de las sentencias de los Tribunales Superiores el de “contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta”. Consagra aquí la ley procesal laboral el respeto al principio prohibitivo de la reformatio in pejus, como garantía que proscribe la alteración de situaciones jurídicas favorables creadas por resoluciones judiciales, en perjuicio del único impugnante de la sentencia de primera instancia, quien persigue obviamente mejorar su situación. En el sub judice, es clara la reforma en perjuicio del único apelante, pues, como quedó dicho, la demandada presentó su escrito de impugnación en forma tardía, razón por la cual, frente a ella, el recurso de apelación fue declarado desierto, más no así en relación con el del demandante, quien procuraba con él mejorar la condena fulminada a su favor en relación con la cuantía de la mesada pensional y del retroactivo de la misma, mas como el Tribunal revocó esta decisión, no puede haber duda que hizo más gravosa la situación del apelante único. Como la violación legal es clara, lo cual se advierte del simple cotejo de las decisiones referidas, será necesario casar la sentencia recurrida, ya que el Tribunal no podía revocarla en perjuicio de dicha parte apelante. Toda vez que en sede de instancia sólo puede atenderse el alcance subsidiario de la demanda, en razón a que por medio de la causal segunda invocada por el recurrente en casación, únicamente puede lograr que se restablezcan los derechos reconocidos en el fallo de primer grado, es del caso abordar el segundo cargo, donde se persigue un beneficio superior. CONSIDERACIONES II: Para la Sala es claro que los dos primeros errores, relacionados con el estudio que irregularmente hizo el ad quem del recurso de apelación presentado por la parte demandada, están plenamente demostrados, pues habiéndose éste declarado desierto por el a quo, el Tribunal carecía de competencia para resolverlo. En virtud de lo dicho, la Corte se remite a lo expresado en el cargo anterior. En torno a los errores distinguidos por la censura con los números 3, 4 y 5, es suficiente examinar el texto de la providencia gravada y las piezas procesales vertidas a folios 90, 91 y 95 a 97 del cuaderno principal, lo mismo que los folios 5 a 9 del cuaderno No. 1, para colegir que asiste entera razón al recurrente en tanto el Tribunal incurrió en el evidente error de dar por contestada la demanda que dio origen al presente proceso, así como también al concluir que formuló excepciones, porque de conformidad con la documental antes relacionada, es claro que el apoderado de la accionada, en esta ocasión, igualmente acudió de manera tardía en defensa de su procurada, pues, dio respuesta al libelo introductorio por fuera del término que la ley procesal laboral le confería para ello. Erró también al manifestar que la demandada había formulado excepciones, ya que de conformidad con las piezas procesales antes referidas, tampoco concurrió a la primera audiencia de trámite a proponer estos medios de defensa. No obstante estar demostrada la comisión de los anteriores errores, los mismos carecen de entidad suficiente para quebrar el fallo, dado que no incidieron en el resultado de la segunda instancia, porque las consideraciones tenidas en cuenta en la sentencia recurrida, no guardan relación con las argumentaciones de la respuesta a la demanda presentada extemporáneamente, pues basta remitirse a ésta para colegir que la precaria defensa de la accionada, se encaminaba al número insuficiente de semanas cotizadas por el actor para acceder al 90% del ingreso base de liquidación, mas no a las elevadas alzas salariales de una anualidad a otra, que sí fueron el soporte principal del Tribunal para revocar la sentencia del a quo. Frente al tema del salario base de cotización, aspecto neurálgico sobre el cual la censura le atribuye al Tribunal los últimos cuatro errores de hecho, ciertamente en la sentencia cuestionada, el juzgador, apoyado en la investigación administrativa adelantada por el ISS, en el contrato de trabajo y en las actas de la junta directiva de la empresa, concluyó que la asignación mensual sufrió unos aumentos desproporcionados, lo que aunado al ínfimo capital de la empresa y la época en que se presentaron estos incrementos, por demás coincidentes con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la proximidad del actor al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, según el Tribunal “son serios indicios que tienden a demostrar que esos incrementos no fueron reales, lo cual le da validez a la decisión de la entidad demandada de abstenerse de liquidar la pensión con base en esos salarios, pues así lo autoriza el Reglamento General de Sanciones Cobranzas y Procedimientos del ISS”. Para demostrar la comisión de los errores anotados, el censor afirma que si el fallador de segundo grado hubiera apreciado la Resolución No. 4086 de 1999, habría colegido que la demandada otorgó plena validez a los salarios cotizados para la pensión de vejez. Examinada la resolución de marras, vista a folio 24 vuelto del cuaderno principal, no encuentra la Sala que en la misma se haya otorgado validez al monto del salario base de cotización cuestionado por el Tribunal, pues de lo que se desprende de este documento es que el ISS, en aplicación de los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, obtuvo un ingreso base de liquidación equivalente a $1’038.299,oo, monto que lo extrajo de promediar lo devengado por el demandante durante los últimos 10 años, operación que en cualquier caso, no permite inferir que tales remuneraciones correspondan a la totalidad de la suma cotizada a partir del año 1994, anualidad desde cuando el salario base de cotización se aumentó de manera considerable. Además, en el infolio no reposa prueba que permita establecer que el promedio de los emolumentos devengados por el actor durante los últimos 10 años, corresponda a la suma antes mencionada. Así las cosas, no es cierto que de la valoración probatoria de la referida resolución se desprenda, con toda claridad, que el Instituto llamado a juicio hubiese aceptado los salarios aludidos. En relación con la inspección judicial denunciada por la censura como no apreciada, de la misma tampoco se puede establecer que el ISS admitió el salario base de cotización en los términos a que se refiere el recurrente, lo anterior porque el funcionario que atendió la diligencia, manifestó que en respuesta de la reclamación que hizo el actor, se le incrementó el valor de la mesada pensional a la suma de $1’587.143,oo, teniendo en cuenta 1272 semanas cotizadas y un retroactivo por valor de $16’201.127,oo, pero en manera alguna, de su texto se puede colegir que se haya admitido el salario base de cotización aludido. En punto al error de no dar por demostrado que el ISS admitió que el actor había cotizado válidamente 1272 semanas, ciertamente el Tribunal no dio por probado este aspecto, el cual se desprende con toda claridad de la inspección judicial que no fue valorada. Sin embargo, resulta irrelevante la estimación de esta prueba, puesto que el único fundamento que tuvo en cuenta el ad quem para revocar la decisión del a quo, se relaciona con los exagerados aumentos del salario base de cotización entre una anualidad y otra, mas no así con el número de semanas cotizadas, pues, en relación con este tema, el Tribunal no mostró reproche alguno, tanto así que el juez de primera instancia efectivamente dio por demostrada esa densidad en las cotizaciones del accionante y, sin embargo, ello no fue materia de cuestionamiento por el juez de la alzada. Así las cosas, la omisión de no apreciar la prueba de inspección judicial, en la cual el ISS admitió que el actor había cotizado 1272 semanas, no tiene la suficiente fuerza para quebrar la sentencia gravada. Acerca de la investigación realizada por la demandada, contrario a lo afirmado por el censor, el Tribunal determinó que hubo un exorbitante aumento en el salario base de cotización en un breve período de tiempo, al punto que el ISS al reconocer la pensión de vejez, no tuvo en cuenta para efectos de su liquidación la totalidad del salario reportado, en razón a que el aumento de una anualidad a otra, excedía el tope permitido para el efecto, investigación a la que el impugnante le resta legalidad, bajo el entendido que las tablas de cotización fueron derogadas por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993. Es claro para la Sala que la inconformidad mostrada por la censura respecto de la legalidad de la investigación administrativa adelantada por el ISS, a causa de los elevados aumentos salariales del actor, es un asunto eminentemente jurídico, por consiguiente, totalmente ajeno a la vía fáctica escogida por el recurrente para el ataque. Con todo, estudiada la referida investigación (fls. 8 a 10 y 110 a 112 del cuaderno principal), en ella se afirma que el actor desbordó el límite cuantitativo de las últimas categorías salariales, por cuanto de la 25 que tenía en 1992, 26 y 27 en 1993, 29 y 31 en 1994, en esta misma anualidad pasó a tener un salario con la categoría máxima, esto es, la 69, superando así los cuatro (4) puntos de variación permitidos en el artículo 9º. del Decreto 2879 de 1985, norma en virtud de la cual se adelantó la referida indagación administrativa. Sin embargo, hay que distinguir que la derogatoria que hizo el parágrafo segundo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, ciertamente se refiere a las tablas de categorías y aportes del ISS y demás entidades de previsión social, mas no a la facultad que en virtud del artículo 9 del Decreto 2879 de 1985, tiene el Instituto demandado para investigar los casos en que ocurre un aumento en el salario base de cotización superior a cuatro (4) categorías, como aconteció en el sub lite, más aún, el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 ibídem, dejó a salvo las disposiciones vigentes, entre otras, para el seguro de vejez a cargo del ISS, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley, y la facultad para llevar a cabo este tipo de investigaciones, quedó indemne con la entrada en vigencia del nuevo sistema integral de seguridad social. De tal manera que el demandado sí tenía facultades para llevar a cabo dicha investigación. Finalmente, en torno a la apreciación errónea y falta de estimación del contrato de trabajo, las actas de junta directiva de la empresa Cotecnia S. en C., los comprobantes de pago de los salarios, los certificados de ingresos y retenciones para fines tributarios y los pagos de los aportes parafiscales al Sena y Caja de Compensación Familiar, efectivamente de estos se deduce que el monto de los salarios base de cotización, coinciden con las sumas a las que se refiere la censura, sin embargo, precisamente a causa del considerable incremento del salario, se adelantó la referida investigación por parte del ISS, la cual concluyó que tales aumentos rebasaban los límites establecidos en la ley, razón por la cual, al reconocer la pensión de vejez, únicamente tomó en consideración las sumas que se ajustaban a los parámetros señalados en el artículo 9 del Decreto 2879 de 1985. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dada la prosperidad del primer cargo. Las de ambas instancias, estarán a cargo de la parte demandada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 32 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 17786 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER Proceso No. 17786 Acta No. 26 Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil dos (2002). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALVARO DE JESÚS VÉLEZ ANGEL, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 21 de agosto de 2001, en el juicio seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES 1. En lo que interesa al recurso extraordinario, el demandante pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, teniendo en cuenta 1328 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $4.100.000,oo, correspondiente al 90% del salario, cálculo que deberá hacerse con sujeción al promedio devengado desde el 1 de abril de 1994 hasta el 31 de marzo de 1998, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto se encontraba en el régimen de transición. De igual forma, que se condene a la entidad demandada a cancelar el retroactivo de la pensión, a partir del 1 de abril de 1998 a razón de $4’100.000,oo mensuales, junto con las mesadas anuales de junio y diciembre, más los reajustes de ley.

Afirmó, en síntesis, que con apoyo en el Acuerdo No. 049 de 1990, solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de vejez por encontrarse en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber cotizado 1.329 semanas y tener un ingreso base de liquidación de $4’100.000,oo; que el 25 de junio de 1998, le reconocieron la susodicha prestación de manera retroactiva al 1 de julio de ese año, pero tomando en consideración únicamente 1.104 semanas y un ingreso base de liquidación de $634.395,oo; que en contra de la decisión anterior, interpuso los recursos de reposición y subsidiariamente el de apelación, los cuales se resolvieron desfavorablemente, pero al desatarse otra solicitud de revisión de las resoluciones anteriores, la demandada modificó la inicial y aumentó el número de semanas cotizadas a 1.221, lo mismo que el ingreso base de liquidación a $757.958,oo y a partir del 1 de abril de 1998, determinación que tomó excluyendo las autoliquidaciones canceladas extemporáneamente y sin los intereses de mora, situación que es ajena al artículo 23 de la ley 100 de 1993, pues lo que esta norma señala es que la tardanza en la cancelación de los aportes, genera para el empleador intereses moratorios, que la empresa COTECNIA para la cual prestaba servicios canceló al ISS en los términos del artículo 12 del Decreto 2665 de 1998 y 7 del Decreto 228 de 1995 y 23 de la Ley 100 ibídem.

Asevera que en virtud a la falta de claridad del ISS en torno a los períodos presumiblemente cotizados de manera extemporánea, en septiembre de 1999 nuevamente le solicitó hacer precisión sobre el tema, el cual al responder la misma, informó los períodos exactos en que se cotizó tardíamente (26 semanas), razón por la que la empresa COTECNIA, procedió a cancelar los intereses moratorios, conforme a los recibos de pago que dice aportar.

Informa que las 26 semanas aludidas anteriormente, ya han sido reconocidas en parte y deberán ser tenidas en cuenta para la sumatoria definitiva, pues con éstas se alcanza un total de 1.323 semanas cotizadas y, por ende, se completa el 90% de la base salarial. Señala que según el artículo 1º. del decreto 2879 de 1985, para alcanzar el 90% del salario base de liquidación de la pensión de vejez, se requiere un mínimo de 1.250 semanas cotizadas. 2.

La convocada al proceso contestó la demanda en forma extemporánea. II. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Quinto Laboral del Circuito de Cali, condenó a la demandada a reconocer y pagar a favor del demandante la pensión de vejez en cuantía de $2.745.500,oo y un retroactivo de $28’012.335,50. La parte demandante interpuso en tiempo el recurso de apelación en contra de la sentencia del a quo.

La llamada a juicio también apeló, solo que según el informe secretarial de folio 170 del cuaderno principal, lo hizo fuera de término, razón por la cual, el recurso se declaró desierto. No obstante lo anterior, el Tribunal procedió a desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes, tal y como se desprende del texto de la sentencia acusada, especialmente, cuando manifiesta: “…esta providencia fue recurrida por ambas partes, con argumentos que a continuación se resumen”.

O, cuando sostiene que “La demandada dice a su vez que la condena está basada en una suposición que constituye presunción legal, pero que como tal admite prueba en contrario;…”. En las consideraciones que llevaron al ad quem a revocar la decisión del juzgador de primer grado, y en lo que al recurso extraordinario atañe, se destacan las siguientes: Conforme a la Resolución No. 900032 de 1999, el ISS había considerado que la pensión deprecada no debía liquidarse con base en los últimos salarios reportados por cuanto al examinar la historia laboral, se encontró un desfase en el salario del trabajador entre el 1º de marzo de 1993 y el 1 de junio de 1994, empezó cotizando con un salario de $79.290,oo, pero paulatinamente fue incrementándose hasta llegar a $1.900.000,oo, situación que llevó a la demandada, en virtud a lo previsto en el Decreto 2665 de 1998, a adelantar una investigación administrativa, llegándose a establecer que entre los años 1995 y 1998, también tuvo importantes aumentos salariales, pero que en el último año, ascendió en forma exorbitante a $4’100.000,oo.

El exagerado aumento salarial, afirma el Tribunal, tiene respaldo probatorio en el contrato de trabajo suscrito entre el actor y la empresa Cotecnia S. en C., pues inició labores en julio de 1992 con una asignación mensual de $76.033,oo más comisiones y en menos de dos años, reportó al ISS un estipendio que ascendía a la suma de $1’900.000,oo y, posteriormente, en breve lapso alcanzó uno equivalente a $4’100.000,oo, según dan cuenta las actas de asamblea de socios de la firma para la cual laboraba el demandante, vertidas a folios 43 a 48 del expediente.

Los desmesurados aumentos, continúa, en la remuneración mensual no han sido explicados, pues, lo único que aportó fue el acta de asamblea general de socios, en la que se acordó pagarle $1’900.000,oo, a partir del mes de julio de 1994, sin devengar comisión alguna, lo que en todo caso no justifica la inusitada alza, porque las comisiones que devengó hasta el mes de mayo de ese año (1994), nunca fueron cuantiosas, según lo informa el documento de folio 8.

Respaldado en el certificado de la Cámara de Comercio visto a folio 115, agregó que la firma Cotecnia S. en C. contaba con un capital de $500.000,oo, lo que indica su incapacidad económica para cancelar un salario de $4’100.000,oo, monto último reportado. Empresa en la que por cierto, únicamente laboraba el actor y otro empleado de medio tiempo.

Más aún, continúa el juzgador, la mencionada firma es una sociedad familiar de la cual son socios gestores el actor y su cónyuge, y los socios capitalistas, sus tres hijas, circunstancia que resta credibilidad a las actas de asamblea de la sociedad anteriormente aludidas y que dan cuenta de las protuberantes alzas salariales. Adicional a lo anterior, resalta el hecho coincidente de que los referidos aumentos se produjeron durante el período que debía tomarse en cuenta para obtener el salario base de liquidación de la pensión de vejez, lo que lo llevó a concluir que el verdadero motivo fue obtener un aumento indebido en el monto de la pensión, a fuerza de que existen serios indicios que tienden a demostrar que estos incrementos no fueron reales, lo cual le da plena validez a la decisión del ISS de no tener en cuenta estos salarios para liquidar la pensión del accionante.

Como sustento de lo anterior, reproduce a continuación el texto del artículo 26 del Reglamento General de Sanciones Cobranzas y Procedimientos del Instituto demandado. III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la parte demandante, pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia, “…REFORME los ordinales primero y segundo del fallo de primer grado elevando la cuantía inicial de la pensión de vejez del actor a la cantidad mensual de $3’875.490 y el valor del retroactivo causado hasta el mes de marzo de 2001 a la suma total de $181’399.373, cantidad de la cual deberá descontarse el valor de las mesadas pensionales efectivamente pagadas por el mismo período.

“2. Subsidiariamente, que CONFIRME la sentencia del a quo”. Con tal propósito formula dos cargos que no tuvieron réplica, los que a continuación procede a estudiar la Sala en el orden de presentación. PRIMER CARGO Con base en la causal segunda de casación, acusa la sentencia del Tribunal de violar normas constitucionales y legales que “prohíben hacer más gravosa la situación del apelante único contenidas en los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, 66 y 145 del Código Procesal del Trabajo, 332, 350 y 357 del Código de Procedimiento Civil y 1º de la Ley 16 de 1969, infracción que se produjo como consecuencia, la (Sic) transgresión de los preceptos que garantizan el derecho sustancial de mi representado a obtener del Instituto de Seguros Sociales el monto de su pensión de vejez”.

En su demostración, en síntesis, adujo que el a quo profirió condena a su favor, decisión que únicamente fue recurrida por él, pretendiendo un mayor valor de la mesada pensional y del retroactivo; pues la demandada también habiendo apelado lo hizo extemporáneamente, al punto que el Juzgado declaró desierto el recurso. Sin embargo, a pesar de la decisión anterior, el Tribunal procediendo sin competencia funcional, revocó la sentencia del Juzgado, absolvió a la demandada de las pretensiones del actor y le impuso costas de ambas instancias.

Arguye que no obstante haber reconocido el Juzgado que la pensión debía liquidarse con el 90% del salario base devengado por el demandante en el último año, (Acuerdo 029 y Decreto 2879 de 1985), también lo es que redujo dicho porcentaje al 76% por la confusión en que incurrió por la aplicación impertinente del artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Insiste en que habiéndose cotizado 1272 semanas, tal y como lo admitió la demandada en el folio 106, la pensión equivale al 90% del salario base, de conformidad con lo estatuido el artículo 1 del Acuerdo 029 de 1985, aplicable al sub lite por encontrarse en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 ibídem. Alega que está probado que el promedio salarial base de cotización durante el último año, con el cual se efectuaron las cotizaciones, fue de $3’612.000,oo mensuales, monto que al aplicarle el 19.2% de variación del I.P.C., certificado para el año de 1998, arroja un salario actualizado de $4’306.100,oo, cuyo 90% equivale a $3’875.490,oo.

Sostiene que una vez realizados los reajustes ordenados por el artículo 14 de la Ley 100 citada, resulta un retroactivo hasta el mes de marzo de 2001 de $181’339.373,oo, suma de la que deberá descontarse el valor de lo recibido por concepto de mesadas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Está perfectamente establecido que el juzgador a quo dispuso a favor del demandante el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en cuantía de $2.745.500,oo y un retroactivo por valor de $28’012.335,50, sentencia de la cual no apeló la parte demandada, por lo menos en tiempo, pues habiéndolo hecho en forma extemporánea el Juzgado del conocimiento lo declaró desierto.

No obstante ello, el Tribunal resolvió revocar la sentencia de primera instancia y, como consecuencia, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda, contrariando de este modo el numeral 2º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que establece como motivo de casación de las sentencias de los Tribunales Superiores el de “contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta”.

Consagra aquí la ley procesal laboral el respeto al principio prohibitivo de la reformatio in pejus, como garantía que proscribe la alteración de situaciones jurídicas favorables creadas por resoluciones judiciales, en perjuicio del único impugnante de la sentencia de primera instancia, quien persigue obviamente mejorar su situación. En el sub judice, es clara la reforma en perjuicio del único apelante, pues, como quedó dicho, la demandada presentó su escrito de impugnación en forma tardía, razón por la cual, frente a ella, el recurso de apelación fue declarado desierto, más no así en relación con el del demandante, quien procuraba con él mejorar la condena fulminada a su favor en relación con la cuantía de la mesada pensional y del retroactivo de la misma, mas como el Tribunal revocó esta decisión, no puede haber duda que hizo más gravosa la situación del apelante único.

Como la violación legal es clara, lo cual se advierte del simple cotejo de las decisiones referidas, será necesario casar la sentencia recurrida, ya que el Tribunal no podía revocarla en perjuicio de dicha parte apelante. Toda vez que en sede de instancia sólo puede atenderse el alcance subsidiario de la demanda, en razón a que por medio de la causal segunda invocada por el recurrente en casación, únicamente puede lograr que se restablezcan los derechos reconocidos en el fallo de primer grado, es del caso abordar el segundo cargo, donde se persigue un beneficio superior.

SEGUNDO CARGO Por la causal primera de casación, acusa la sentencia del Tribunal en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 66 y 145 del C.P.T.; 332, 350 y 357 del C.P.C.; 1 de la Ley 16 de 1969; 48 y 76 de la Ley 90 de 1946; 16, 19, 259 y 260 del C.S. del T.; 11 del Acuerdo 224 de 1966, 12 del Acuerdo 029 de 1983, 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS; artículos 14, 18, 20, 21, 33, 34, 36, 151, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 29, 31, 48 y 60 del Decreto 228 de 1995, 23 del Decreto 326 de 1996 y 20 del Decreto 1818 de 1996.

Aduce que la violación indirecta de la ley se produjo por la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, contra la evidencia que la parte demandada interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. “2. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el actor fue el único apelante de la sentencia de primera instancia. “3.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que el Instituto demandado propuso oportunamente excepciones en la contestación a la demanda inicial del proceso. “4. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el Instituto demandado contestó la demanda inicial del proceso en forma extemporánea. “5. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el Instituto demandado propuso como excepción para su defensa el reporte de un salario superior al realmente devengado por el actor.

“6. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que los aportes o cotizaciones hecho con un salario supuestamente superior al realmente devengado por el actor habían sido ya investigados por el propio Instituto demandado sin que hubiera encontrado ninguna irregularidad al respecto. “7. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el salario reportado al I.S.S. fue superior al devengado por el actor como trabajador de la sociedad COLTECNIA S. en C. “8.

No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el propio Instituto demandado reconoció que el actor le había cotizado válidamente 1272 semanas, reliquidando la pensión a la cantidad mensual de $1.587.913.oo. “9. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el salario mensual de base con el cual el Instituto demandado debió liquidar la pensión de vejez del actor fue de $3.612.500,oo valor que, al aplicarle la variación del índice de precios al consumidor, da un salario base de liquidación de $4.306.100,oo.” Sostiene que los anteriores errores se cometieron por la apreciación equivocada que el Tribunal hizo de los documento y piezas que obran a folios 8 a 10, 16 a 20, 31, 33, 43 a 45, 48, 49, 86, 87, 110 a 112, 115, 116, 124, 155 a 163, 167 a 169 del cuaderno principal y, por dejar de apreciar los que reposan a folios 7, 12, 13, 24, 30, 34 a 42, 46, 50 a 55, 85, 90, 91, 92, 95, 96, 108, 109, 117 a 123, 126 a 145 y 170 del cuaderno principal, 5 a 9 del cuaderno No. 1 y 1 del cuaderno No. 2, ambos del Tribunal, así como la inspección ocular vista a folios 106 del cuaderno principal.

Para su demostración, en síntesis, manifestó que de apreciar las pruebas anteriormente relacionadas y de valorar acertadamente las otras, el Tribunal no habría concluido erróneamente que el fallo de primer grado había sido recurrido por ambas partes, siendo lo evidente que el único apelante fue el actor, con lo cual, queda fehacientemente demostrada la comisión de los dos primeros errores.

Que el ad quem, cuando afirmó que “en su respuesta a la demanda”, la entidad demandada “como excepciones propuso las de inexistencia de las obligación y la innominada”, también incurrió en otro error de hecho, pues, bastaba apreciar el acervo probatorio denunciado o, haberlo hecho correctamente, para concluir que la demandada contestó la demanda por fuera de términos y, por ende, el a quo, declaró que esta no fue contestada, además, tampoco acudió a la primera audiencia de trámite a formular excepciones.

De manera que, afirma la censura, no es cierto que la parte demandada propuso válidamente excepciones contra las pretensiones del actor y, mucho menos, que el ISS debía ser absuelto porque el salario con el cual cotizó había sido superior al realmente devengado. Además, el ISS jamás propuso en su defensa, inconsistencia alguna entre el salario devengado y el reportado.

Que lo único que sí alegó, fue el tema relacionado con el número de las semanas cotizadas, pues afirmó que el accionante solamente aportó 1.221 semanas que equivalen al 87% de la base salarial, con las cuales no le alcanzaba para acceder al 90% del monto de la pensión de vejez, con lo cual quedan patentizados los errores tercero a quinto. En cuanto a la afirmación del Tribunal en torno a que el salario base de cotización no es real, el censor manifiesta que debe tenerse en cuenta que el Instituto no apeló la decisión del Juzgado, luego esta situación no puede considerarse como materia de apelación por la parte demandada.

Con todo, si el juzgador de segundo grado hubiera estimado la Resolución No. 4086 de 1999, habría percatado que el ISS le dio validez a los salarios cotizados para la pensión de vejez, resolución en la que además se contabilizaron 1272 semanas, según se desprende de la inspección judicial que tampoco apreció el Tribunal. A continuación, la argumentación de la censura se orienta a demostrar la legalidad de los salarios que sirvieron de base para los aportes efectuados por el actor a partir del mes de julio de 1992, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, data para la cual el demandante suscribió contrato de trabajo con la empresa Cotecnia S. en C., en el que, si bien es cierto inicialmente se acordó un salario básico relativamente bajo, también lo es que se acordó el pago de comisiones sobre ventas, asignación que posteriormente se modificó, dejando de lado las comisiones sobre ventas y se pasó a uno fijo total, salarios que en todo caso concuerdan con los aprobados en las actas de la Junta Directiva de la Empresa, las que también fueron apreciadas indebidamente por el Tribunal, además de coincidir con los comprobantes de pago, con los certificados de ingresos y retenciones y, con los aportes al SENA y a la Caja de Compensación Familiar que tampoco fueron valorados por el fallador.

Que la manifestación del Tribunal en relación con la desproporción entre el capital de la empresa y el salario devengado por el trabajador, no pasa de ser una simple presunción del juzgador, a más de que este asunto no fue materia de controversia y que el actor bien hubiera podido simultáneamente cotizar como independiente sobre el salario reportado, por el mismo tiempo y aproximadamente con el mismo costo.

No es entendible, afirma, cómo “el sentenciador acusado, en su afán de convertirse en defensor oficioso de la parte demandada haya aplicado a sabiendas preceptos inaplicables y además, desfavorables para el demandante como fueron los Decretos 2665 y 2879 de 1985, anteriores a la Ley 100 de 1993, y reviviendo las categorías de trabajadores afiliados al ISS que fueron expresamente derogadas por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993”.

Como Tribunal de instancia, pide a la Corte tener en cuenta que el actor es único apelante y que los fundamentos en que sustenta el recurso de alzada figuran en el expediente a folios 164 a 166, por tanto, deberá considerar: “a) Aunque el Juzgador a-quo reconoce acertadamente en la motivación de la sentencia que la pensión debe liquidarse con el 90% del salario de base devengado por el actor en el último año (Acuerdo 029 y Decreto 2879 de 1985), reduce dicho porcentaje debido a la confusión en que incurre por la aplicación impertinente del artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

“b) Habiendo cotizado al I.S.S. un total de 1272 semanas, como lo reconoció la propia entidad demandada (Folio 166), la pensión equivale al 90% del salario de base de conformidad con el artículo 1º del Acuerdo 029 de 1985, norma que era la aplicable al demandante por virtud del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“c) Como está demostrado (folios 108 y 109) que el promedio salarial devengado por el demandante durante el último año, con el cual se efectuaron las cotizaciones o aportes correspondientes, fue de $3.612.5000 mensuales, al aplicarle a esa cifra el 19.2% de variación del índice de precios al consumidor certificado para el año 1968 (Sic), se obtiene un salario de base actualizado de $4.306.100.

Y el 90% del dicho salario de base determina que el valor inicial de la pensión del demandante debe fijarse en la cantidad mensual de $3.875.490 en vez de la que señaló el Juzgado. “d) Efectuados los reajustes anuales ordenados por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, resulta por el total de las mesadas causadas hasta marzo de 2001 (fecha de la sentencia de primera instancia) una suma total de $181.339.373,oo cantidad de la cual deberá descontarse el valor de las mesadas pensionales efectivamente pagadas por el Instituto demandado a ALVARO DE JESÚS VÉLEZ ÁNGEL durante el mismo período.

“e) De manera solamente subsidiaria, habida consideración de que mi representado fue apelante único, la H. Corte Suprema, como juzgador ad-quem, deberá confirmar la sentencia de primera instancia”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para la Sala es claro que los dos primeros errores, relacionados con el estudio que irregularmente hizo el ad quem del recurso de apelación presentado por la parte demandada, están plenamente demostrados, pues habiéndose éste declarado desierto por el a quo, el Tribunal carecía de competencia para resolverlo.

En virtud de lo dicho, la Corte se remite a lo expresado en el cargo anterior. En torno a los errores distinguidos por la censura con los números 3, 4 y 5, es suficiente examinar el texto de la providencia gravada y las piezas procesales vertidas a folios 90, 91 y 95 a 97 del cuaderno principal, lo mismo que los folios 5 a 9 del cuaderno No. 1, para colegir que asiste entera razón al recurrente en tanto el Tribunal incurrió en el evidente error de dar por contestada la demanda que dio origen al presente proceso, así como también al concluir que formuló excepciones, porque de conformidad con la documental antes relacionada, es claro que el apoderado de la accionada, en esta ocasión, igualmente acudió de manera tardía en defensa de su procurada, pues, dio respuesta al libelo introductorio por fuera del término que la ley procesal laboral le confería para ello.

Erró también al manifestar que la demandada había formulado excepciones, ya que de conformidad con las piezas procesales antes referidas, tampoco concurrió a la primera audiencia de trámite a proponer estos medios de defensa. No obstante estar demostrada la comisión de los anteriores errores, los mismos carecen de entidad suficiente para quebrar el fallo, dado que no incidieron en el resultado de la segunda instancia, porque las consideraciones tenidas en cuenta en la sentencia recurrida, no guardan relación con las argumentaciones de la respuesta a la demanda presentada extemporáneamente, pues basta remitirse a ésta para colegir que la precaria defensa de la accionada, se encaminaba al número insuficiente de semanas cotizadas por el actor para acceder al 90% del ingreso base de liquidación, mas no a las elevadas alzas salariales de una anualidad a otra, que sí fueron el soporte principal del Tribunal para revocar la sentencia del a quo.

Frente al tema del salario base de cotización, aspecto neurálgico sobre el cual la censura le atribuye al Tribunal los últimos cuatro errores de hecho, ciertamente en la sentencia cuestionada, el juzgador, apoyado en la investigación administrativa adelantada por el ISS, en el contrato de trabajo y en las actas de la junta directiva de la empresa, concluyó que la asignación mensual sufrió unos aumentos desproporcionados, lo que aunado al ínfimo capital de la empresa y la época en que se presentaron estos incrementos, por demás coincidentes con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la proximidad del actor al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, según el Tribunal “son serios indicios que tienden a demostrar que esos incrementos no fueron reales, lo cual le da validez a la decisión de la entidad demandada de abstenerse de liquidar la pensión con base en esos salarios, pues así lo autoriza el Reglamento General de Sanciones Cobranzas y Procedimientos del ISS”.

Para demostrar la comisión de los errores anotados, el censor afirma que si el fallador de segundo grado hubiera apreciado la Resolución No. 4086 de 1999, habría colegido que la demandada otorgó plena validez a los salarios cotizados para la pensión de vejez. Examinada la resolución de marras, vista a folio 24 vuelto del cuaderno principal, no encuentra la Sala que en la misma se haya otorgado validez al monto del salario base de cotización cuestionado por el Tribunal, pues de lo que se desprende de este documento es que el ISS, en aplicación de los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, obtuvo un ingreso base de liquidación equivalente a $1’038.299,oo, monto que lo extrajo de promediar lo devengado por el demandante durante los últimos 10 años, operación que en cualquier caso, no permite inferir que tales remuneraciones correspondan a la totalidad de la suma cotizada a partir del año 1994, anualidad desde cuando el salario base de cotización se aumentó de manera considerable.

Además, en el infolio no reposa prueba que permita establecer que el promedio de los emolumentos devengados por el actor durante los últimos 10 años, corresponda a la suma antes mencionada. Así las cosas, no es cierto que de la valoración probatoria de la referida resolución se desprenda, con toda claridad, que el Instituto llamado a juicio hubiese aceptado los salarios aludidos.

En relación con la inspección judicial denunciada por la censura como no apreciada, de la misma tampoco se puede establecer que el ISS admitió el salario base de cotización en los términos a que se refiere el recurrente, lo anterior porque el funcionario que atendió la diligencia, manifestó que en respuesta de la reclamación que hizo el actor, se le incrementó el valor de la mesada pensional a la suma de $1’587.143,oo, teniendo en cuenta 1272 semanas cotizadas y un retroactivo por valor de $16’201.127,oo, pero en manera alguna, de su texto se puede colegir que se haya admitido el salario base de cotización aludido.

En punto al error de no dar por demostrado que el ISS admitió que el actor había cotizado válidamente 1272 semanas, ciertamente el Tribunal no dio por probado este aspecto, el cual se desprende con toda claridad de la inspección judicial que no fue valorada. Sin embargo, resulta irrelevante la estimación de esta prueba, puesto que el único fundamento que tuvo en cuenta el ad quem para revocar la decisión del a quo, se relaciona con los exagerados aumentos del salario base de cotización entre una anualidad y otra, mas no así con el número de semanas cotizadas, pues, en relación con este tema, el Tribunal no mostró reproche alguno, tanto así que el juez de primera instancia efectivamente dio por demostrada esa densidad en las cotizaciones del accionante y, sin embargo, ello no fue materia de cuestionamiento por el juez de la alzada.

Así las cosas, la omisión de no apreciar la prueba de inspección judicial, en la cual el ISS admitió que el actor había cotizado 1272 semanas, no tiene la suficiente fuerza para quebrar la sentencia gravada. Acerca de la investigación realizada por la demandada, contrario a lo afirmado por el censor, el Tribunal determinó que hubo un exorbitante aumento en el salario base de cotización en un breve período de tiempo, al punto que el ISS al reconocer la pensión de vejez, no tuvo en cuenta para efectos de su liquidación la totalidad del salario reportado, en razón a que el aumento de una anualidad a otra, excedía el tope permitido para el efecto, investigación a la que el impugnante le resta legalidad, bajo el entendido que las tablas de cotización fueron derogadas por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Es claro para la Sala que la inconformidad mostrada por la censura respecto de la legalidad de la investigación administrativa adelantada por el ISS, a causa de los elevados aumentos salariales del actor, es un asunto eminentemente jurídico, por consiguiente, totalmente ajeno a la vía fáctica escogida por el recurrente para el ataque. Con todo, estudiada la referida investigación (fls. 8 a 10 y 110 a 112 del cuaderno principal), en ella se afirma que el actor desbordó el límite cuantitativo de las últimas categorías salariales, por cuanto de la 25 que tenía en 1992, 26 y 27 en 1993, 29 y 31 en 1994, en esta misma anualidad pasó a tener un salario con la categoría máxima, esto es, la 69, superando así los cuatro (4) puntos de variación permitidos en el artículo 9º. del Decreto 2879 de 1985, norma en virtud de la cual se adelantó la referida indagación administrativa.

Sin embargo, hay que distinguir que la derogatoria que hizo el parágrafo segundo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, ciertamente se refiere a las tablas de categorías y aportes del ISS y demás entidades de previsión social, mas no a la facultad que en virtud del artículo 9 del Decreto 2879 de 1985, tiene el Instituto demandado para investigar los casos en que ocurre un aumento en el salario base de cotización superior a cuatro (4) categorías, como aconteció en el sub lite, más aún, el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 ibídem, dejó a salvo las disposiciones vigentes, entre otras, para el seguro de vejez a cargo del ISS, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley, y la facultad para llevar a cabo este tipo de investigaciones, quedó indemne con la entrada en vigencia del nuevo sistema integral de seguridad social.

De tal manera que el demandado sí tenía facultades para llevar a cabo dicha investigación. Finalmente, en torno a la apreciación errónea y falta de estimación del contrato de trabajo, las actas de junta directiva de la empresa Cotecnia S. en C., los comprobantes de pago de los salarios, los certificados de ingresos y retenciones para fines tributarios y los pagos de los aportes parafiscales al Sena y Caja de Compensación Familiar, efectivamente de estos se deduce que el monto de los salarios base de cotización, coinciden con las sumas a las que se refiere la censura, sin embargo, precisamente a causa del considerable incremento del salario, se adelantó la referida investigación por parte del ISS, la cual concluyó que tales aumentos rebasaban los límites establecidos en la ley, razón por la cual, al reconocer la pensión de vejez, únicamente tomó en consideración las sumas que se ajustaban a los parámetros señalados en el artículo 9 del Decreto 2879 de 1985.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dada la prosperidad del primer cargo. Las de ambas instancias, estarán a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, el día 21 de agosto de 2001, dentro del proceso seguido por el señor ALVARO DE JESUS VELEZ ANGEL en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se confirma la proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali el día 16 de marzo de 2001. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de ambas instancias estarán a cargo de la demandada. Cópiese, notifíquese y cúmplase. CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario