Corte Suprema de Justicia Casación No. 17.771 LUIS ALFREDO GÓMEZ. Otro PAGE 14 Casación No. 17.771 LUIS ALFREDO GÓMEZ. Otro Proceso NO 17771 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 201 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil uno (2001). Se pronuncia la Sala sobre la admisión de las demandas de casación presentadas en defensa de los sentenciados LUIS ALFREDO GÓMEZ PERDOMO y GUSTAVO CUÉLLAR ROJAS contra el fallo proferido el 29 de junio de 2000 por el Tribunal Superior de Neiva.
HECHOS Con fundamento en las acusaciones públicas elevadas por Jorge Eduardo Gechem Turbay, para ese entonces Gobernador del Departamento del Huila, el abogado Alberto Castillo Orozco denunció que los diputados a la Asamblea de ese ente territorial, durante las vigencias fiscales de 1989 a 1990, desviaron recursos públicos asignados en el presupuesto para la promoción, apoyo y financiación de programas culturales, educativos, deportivos o de recreación. En la investigación adelantada se estableció que LUIS ALFREDO GÓMEZ PERDOMO, quien había sido elegido como diputado para el período 1988 – 1990, mediante ordenanza de presupuesto No. 024 de 1989 de la vigencia fiscal de 1990, obtuvo una partida de $ 12.500.000 y para administrarla constituyó el Comité de Administración con su propio nombre, cuyos reglamentos protocolizó a través de la escritura pública No. 1444 del 8 de mayo de 1990, con designación de GUSTAVO CUÉLLAR ROJAS como presidente del mismo.
La distribución del dinero se realizó formalmente por medio de actas y resoluciones suscritas por GUSTAVO CUÉLLAR ROJAS y Alcibíades Díaz Polo, Presidente y Secretario de la junta de administración de dicho comité; sin embargo, al indagarse a los beneficiarios de los auxilios educativos logró determinarse que una vez retiraban los dineros, LUIS ALFREDO GÓMEZ PERDOMO y CUELLAR ROJAS les solicitaban la cantidad cobrada y sólo les restituían una suma inferior.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. Con fundamento en las diligencias previas llevadas a cabo, la Fiscalía Seccional de Neiva abrió la investigación en resolución del 10 de noviembre de 1992, escuchó en indagatoria a los imputados EDMUNDO ALJACH ZAJAR, JIMENO CASTAÑEDA EMBUS, RAÚL CASTRO RAYO, ROSALBA POLANÍA DE MUÑOZ, y ULPIANO JOVEL POLO, a quienes resolvió la situación jurídica en providencia del 12 de mayo de 1994 absteniéndose de afectarlos con medida de aseguramiento.
Posteriormente vinculó a LUIS ALFREDO GÓMEZ PERDOMO y a GUSTAVO CUÉLLAR ROJAS, afectados en decisiones de abril 2 y agosto 9 de 1996, con detención preventiva por el delito de peculado por apropiación. 2. Clausurado el sumario, el instructor calificó su mérito probatorio en providencia del 5 de marzo de 1997 con resolución de acusación en contra de los sindicados GÓMEZ PERDOMO y CUELLAR ROJAS.
Al primero le imputó la autoría del delito de peculado por apropiación, de conformidad con el texto original del artículo 133 del Código Penal de 1980 y en concurso homogéneo; mientras que al segundo, el peculado por extensión en la modalidad de apropiación, también en concurso de conductas punibles (fs. 55 y s.s., cdno. 3). La anterior decisión fue confirmada el 14 de mayo de 1997 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva (fs. 2 y s.s., cdno. 6). 3.
El Jugado 1º Penal del Circuito de Neiva celebró la audiencia pública y el 6 de marzo de 2000 dictó el fallo mediante el cual condenó a los procesados GÓMEZ PERDOMO y CUÉLLAR ROJAS, en consonancia con el pliego de cargos, a las penas privativas de la libertad de veinticuatro (24) meses y veintiún (21) meses de prisión, respectivamente, además de multa en cuantía de novecientos noventa mil pesos ($990.000) tratándose del primero, y de quinientos tres mil pesos ($503.000) para el segundo. El Tribunal Superior de Neiva al resolver el recurso de apelación sustentado por el defensor común de los sindicados, confirmó el fallo del a quo en providencia del 13 de febrero de 2001, que fue objeto de las demandas de casación sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Sala.
LAS DEMANDAS
1. DEMANDA EN DEFENSA DE GÓMEZ PERDOMO. El defensor plantea un único cargo al amparo de la causal primera de casación por considerar que el sentenciador de segundo grado incurrió en violación indirecta de normas sustanciales, como consecuencia de un error de hecho por falso juicio de identidad. Hace consistir el desatino acusado, en haberse considerado a GÓMEZ PERDOMO como servidor público, “cuando las pruebas legalmente aducidas y obrantes al proceso demuestran que por la época de los hechos” no detentaba tal calidad.
Admite con tal orientación que el citado fue elegido como diputado a la Asamblea del Departamento del Huila, dignidad de la que tomó posesión el 1º de octubre de 1988, pero a la cual renunció el 19 de diciembre del mismo año, conforme aduce demostrar con la constancia adjunta expedida por la Secretaría de esa Corporación. Advierte que por la razón indicada, GÓMEZ PERDOMO no intervino en la sesión de la Asamblea donde se aprobó la partida, conforme aparece también en la documentación anexa, de manera que como particular y en la condición de gestor constituyó la fiducia a través de la cual se manejaron los dineros correspondientes al auxilio otorgado, respecto de los cuales tampoco tenía la facultad de ordenación, pues eran ejecutados bajo la exclusiva responsabilidad de los miembros integrantes del comité administrador del encargo fiduciario.
En este orden de ideas, concluye el casacionista, su asistido debe ser exonerado del delito imputado. Plantea también que los dineros fueron manejados por una persona jurídica, en consecuencia, no puede resultar comprometida la responsabilidad de GÓMEZ PERDOMO como particular así aquella llevara su nombre. Discurre sobre los elementos estructurales del peculado por apropiación para echarlos de menos en la conducta investigada; cita como normas infringidas los artículos 133 del Código Penal (Decreto 100 de 1980) y 29 de la Carta Política; y reclama la aplicación del principio de favorabilidad, pues para la fecha de los hechos no había sido promulgada la Constitución actual “y, por lo tanto, aún no se había elevado a rango constitucional la calidad de servidor público para los miembros de las Corporaciones Públicas, como en el caso de los Diputados de las Asambleas Departamentales”.
Por todo lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo censurado y en su lugar absolver a GÓMEZ PERDOMO.
2. DEMANDA EN DEFENSA DE CUÉLLAR ROJAS. Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, el libelista formula un solo cargo contra la sentencia de segunda instancia, por violación directa de una norma de derecho sustancial proveniente de un error de selección, al procesarse al implicado CUÉLLAR ROJAS por los delitos de peculado por apropiación, en la modalidad extensiva, cuando las pruebas legalmente aducidas y obrantes en el expediente demostraban la presunta comisión del delito de estafa.
En la sustentación del reparo analiza los elementos de la estafa con remisión a un pronunciamiento de esta Sala, para concluir que en tal delito se adecua la conducta endilgada a su defendido, pues la disponibilidad jurídica que tenía sobre los dineros llegaba hasta la suscripción de la resolución por medio de la cual en su calidad de presidente del fondo fiduciario ordenaba el pago del auxilio, efectuado por el Banco a través de cheques de gerencia de restringido endoso, de manera que a partir de ese momento, “la disponibilidad jurídica del dinero allí contenido era totalmente de” las beneficiarias.
En este orden de ideas, si CUÉLLAR ROJAS mediante una maniobra engañosa las engañó para que le entregaran buena parte del dinero recibido a título de subsidio educativo se configuró una estafa, no el peculado por extensión imputado, pues fueron ellas quienes sufrieron el detrimento patrimonial. Afirma entonces que en forma equivocada se aplicó el artículo 138 del Código Penal, cuando la norma que regulaba el presente asunto era el artículo 356 ibídem.
Con tales fundamentos, solicita de la Sala casar la sentencia atacada y en su lugar absolver a CUÉLLAR ROJAS del concurso homogéneo de conductas punibles imputado. CONSIDERACIONES DE LA SALA La demanda de casación está sujeta a unos requisitos mínimos de forma y contenido por cuanto implica el ataque contra los fallos de segunda instancia, que arriban a esta vía extraordinaria amparados de la doble presunción de acierto y legalidad.
1. DEMANDA EN DEFENSA DE GÓMEZ PERDOMO. En forma reiterada ha precisado la Sala, que cuando se alega la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, resulta imprescindible que en la demanda se concreten los desaciertos imputados y se señale su incidencia en el fallo recurrido, señalando cómo la decisión habría sido de diverso sentido y favorable a la parte impugnante de no haber mediado los yerros denunciados.
Tratándose del error de hecho por falso juicio de identidad, que se presenta cuando el juzgador al apreciar una determinada prueba tergiversa, adiciona o cercena su expresión objetiva poniéndola a decir lo que materialmente no expresa, estos requerimientos se concretan en la necesidad de cotejar el contenido del medio de persuasión que se afirma indebidamente apreciado, de acuerdo con el texto o acta que lo recoge, con el asignado al mismo en los fallos de instancia para constatar de ese modo la falta de coincidencia o identidad entre ellos, debiéndose acreditar además, que el dislate así estructurado determinó una conclusión probatoria equivocada que propició a su vez el quebrantamiento mediato de la ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida.
El libelista en el caso de autos desatiende por completo estos derroteros, pues luego de acusar la infracción indirecta de normas sustanciales y de indicar que ello ocurrió debido a un error de hecho por falso juicio de identidad, en aparte alguno de su escrito individualizó las pruebas que fueron objeto del falseamiento endilgado a los juzgadores, para hacer consistir el yerro en la circunstancia de haberse considerado a su asistido como servidor público cuando, según afirma, carecía de esta calidad para la fecha de los sucesos.
Así mismo, al predicarse para el acusado GÓMEZ PERDOMO la disponibilidad jurídica de los dineros objeto de la apropiación ilícita imputada, que en opinión del censor recaía exclusivamente sobre los miembros directivos del Comité de Administración, gestado por aquél para el manejo del fondo fiduciario a través del cual se recibió la partida presupuestal del orden departamental con destino a auxilios educativos.
En otros términos, el censor simplemente deslinda o enuncia las conclusiones probatorias de las cuales disiente, pero no intenta demostrar siquiera que fueron formuladas con fundamento en una errada apreciación de las pruebas incorporadas al proceso. Más aún, tratándose de la calidad de servidor público del acusado, sin ninguna referencia a los elementos de juicio con asidero en los cuales los juzgadores la afirmaron para derivarle su compromiso en el delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo, que de acuerdo con el error de hecho alegado le correspondía demostrar que habían sido tergiversados, el demandante estructura su discurrir argumentativo sobre los documentos que anexa a la demanda y para los cuales proclama un efecto demostrativo en sentido contrario, esto es, el de detentar GÓMEZ PERDOMO para el momento de los sucesos la condición de particular.
El demandante pierde de vista de manera ostensible con tales planeamientos, que la casación constituye un juicio técnico – jurídico contra la sentencia de segundo grado, orientado a obtener su desquiciamiento mediante la demostración de errores in iudicando o in procedendo trascendentes, donde no es posible pretender la práctica o la incorporación de otros medios de persuasión, con la velada indebida aspiración de extender a ella el debate probatorio concluido durante las instancias.
Por otra parte, en lo atinente a la disponibilidad jurídica de los dineros objeto de la apropiación ilícita, que el libelista echa de menos en relación con su representado y en el cual insiste más adelante desde la perspectiva del manejo que recibieron tales sumas a través de una persona jurídica, el argumento quedó reducido a una mera confrontación de criterios, inaceptable en esta sede, donde los fallos judiciales arriban amparados de la doble presunción de acierto y legalidad, razón por la cual prevalece el de los falladores.
Además de las inconsistencias técnicas atrás advertidas, no escapa a la atención de la Sala la contradicción que envuelve la propuesta del defensor de GÓMEZ PERDOMO, pues mientras a través de los planteamientos anteriores negó en aquél la calidad de servidor público, aduciendo que para la fecha de los hechos había renunciado al cargo de diputado, en los acápites finales de la demanda la admite para argüir que a pesar de ella tampoco podría afirmarse en el acusado la condición exigida en el tipo penal de peculado, pues con precedencia a la promulgación de la actual Carta Política, esto es, para la fecha de ocurrencia del ilícito investigado, los miembros de las Corporaciones públicas carecían de la condición de servidores públicos.
Finalmente, también constituye una impropiedad la alegada vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, referido a las garantías procesales del incriminado, sugiriendo dentro del cargo elevado al amparo de la causal primera un error in procedendo que, de estimar configurado, debió elevar en forma separada por vía de la nulidad.
En este orden de ideas, echado de menos el ineludible requisito del señalamiento en forma clara y precisa de los fundamentos de la causal invocada, se impone la inadmisión del libelo en su estudio previo.
2. DEMANDA EN DEFENSA DE CUÉLLAR ROJAS. El apoderado del implicado CUÉLLAR ROJAS, al amparo de la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial, plantea cometido el error en la calificación jurídica, pues en su opinión la conducta imputada a su asistido no configura el delito de peculado por extensión en la modalidad extensiva deducido en su contra en concurso homogéneo, sino el punible de estafa, desacierto a cuya demostración se orientan sus argumentos.
En relación con tal reparo, la Sala reitera una vez más, que en sede de casación, cuando se alega una equivocada adecuación típica de los hechos investigados que comporta la afectación del género delictivo o el desplazamiento de la competencia, a pesar que en estricto rigor se trata de un dislate de lógica jurídica, su reclamo debe efectuarse por la vía de la nulidad porque de constatarse la existencia del vicio sólo resultaría posible enmendarlo a través de la invalidación del trámite, pero sin que el censor pueda perder de vista, en todo caso, que en tales eventos la comprobación del yerro así alegado se sujeta a los parámetros técnicos de la causal primera, por lo tanto, le corresponde demostrar que a ese desacierto se llegó mediante la violación directa o indirecta de la ley sustancial, según el caso.
En este entendimiento resulta insalvable la deficiencia técnica del libelista, al argüir un desacierto de dicho talante con fundamento en una causal diferente a la que en rigor debió haber acudido. Pero ni aún en su impropiedad el planteamiento del defensor resultó congruente, pues perdió de vista también que cuando se invoca como motivo de casación la violación directa, sin controversia probatoria y partiendo de la aceptación sin reparos de los hechos que dio por demostrados el juzgador, debe abrirse paso a una discusión netamente jurídica acerca de la aplicación indebida, la falta de aplicación o la interpretación errónea de la norma sustancial.
Ciertamente, el censor tomando como base unos hechos del todo diferentes a los que se tuvieron por demostrados en autos, sugirió entonces que los beneficiarios de los auxilios educativos fueron engañados por el procesado, para estructurar con asidero en esa particular perspectiva de lo acontecido, su tesis sobre la configuración del delito de estafa.
Por lo anterior, es la inadmisión el pronunciamiento que también debe ser acogido por la Sala en relación con este otro libelo, pronunciamiento que implica la declaratoria de deserción de la casación presentada, lo cual se dispondrá a través de providencia que no admite ningún recurso y adquiere ejecutoria en el momento de ser suscrita. En razón y mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR las demandas presentadas en defensa de los sentenciados LUIS ALFREDO GÓMEZ PERDOMO y GUSTAVO CUÉLLAR ROJAS.
En consecuencia, declarar desierta la casación interpuesta. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria