CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Única Instancia N° 17.765 Segundo Salvador Lasso Gómez Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia 3 Única Instancia N° 17.765 Segundo Salvador Lasso Gómez Corte Suprema de Justicia Proceso No 17765 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 104 Bogotá, D.C., diecisiete de septiembre de dos mil tres VISTOS El doctor SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ, en su calidad de ex gobernador del departamento de Putumayo, fue acusado por el Fiscal General de la Nación en resolución de 16 de agosto de 2000, como presunto autor del delito de peculado culposo, en concurso homogéneo y sucesivo.

De acuerdo con lo que manifestó en la indagatoria y en la audiencia pública, el doctor LASSO GÓMEZ se identifica con la cédula de ciudadanía número 8.281.178 expedida en Medellín, natural de La Cruz, Nariño, de estado civil casado con Aída Ruales con quien tiene dos hijas, y en la actualidad convive con Miryam Marina Botina García; es economista de profesión; además del cargo de Gobernador, prestó sus servicios al estado en la Corporación Financiera Popular y en la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño. Realizada la audiencia pública, la Corte dictará sentencia de única instancia de acuerdo con las facultades previstas en los artículos 235-4 de la Constitución Política y 75-6 del Código de Procedimiento Penal.

HECHOS Cuando ejercía el cargo de Gobernador del Departamento del Putumayo, SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ celebró el contrato de prestación de servicios número 319 del 1º de abril de 1994 con Jorge López Palacios, cuyo objeto era la realización de un preestudio de desarrollo institucional de descentralización educativa para el Valle de Sibundoy, por $3.500.000,oo, suma que se cancelaría contra la presentación de la cuenta de cobro y de la constancia de cumplimiento del servicio prestado.

El pago se realizó con base en la cuenta de cobro número 004633 del 6 de septiembre de ese año. Igualmente, el 1º de julio de 1994 el ex Gobernador LASSO GÓMEZ suscribió el contrato de prestación de servicios número 318 con Edgar Eduardo Portilla, el cual tuvo por objeto el prediseño del programa de ordenamiento urbano de Colón, por valor de $3.700.000,oo, cuyo pago estaba sujeto a las mismas condiciones del convenio antes mencionado, y que se hizo efectivo mediante la cuenta de cobro número 004772 del 3 de octubre siguiente.

Se pudo determinar que los servicios contratados no se prestaron, que las personas que figuraron como contratistas no realizaron trabajo alguno para el Departamento, que tampoco suscribieron los contratos, ni recibieron los pagos relacionados, y que los dineros terminaron, al parecer, en manos de quien por entonces fungía como Secretario de Planeación Departamental, Luis Armando Sáenz Zambrano, procesado por los delitos de hurto y falsedad en documento público en otra actuación. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La investigación contra SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ la inició el despacho del señor Fiscal General de la Nación, el 28 de julio de 1998, con base en las copias expedidas por la Fiscalía 17 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Pasto, en donde cursaba un proceso contra Luis Armando Sáenz Zambrano por los delitos de hurto y falsedad en documento público.

Una vez adelantada la actividad probatoria, vinculado el sindicado mediante indagatoria y cerrada la etapa instructiva, mediante resolución del 16 de agosto de 2000 SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ fue acusado como presunto autor responsable del delito de peculado culposo, en concurso homogéneo y sucesivo. La atribución de la presunta responsabilidad frente a la mencionada conducta punible, fue sustentada en los siguientes aspectos: a) SEGUNDO SALVADOR GÓMEZ LASSO tenía la calidad de servidor público, toda vez que se desempeñó como Gobernador del Departamento del Putumayo entre el 2 de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1994, época dentro de la cual suscribió los dos contratos mencionados, cuyo objeto no se realizó y respecto de los cuales quienes figuraron como contratistas, Jorge López Palacios y Édgar Eduardo Portilla, no presentaron propuesta alguna, ni los firmaron, ni recibieron los pagos respectivos, habiéndose producido la desviación de los recursos a manos de Luis Armando Sáenz Zambrano, Jefe de Planeación de ese ente territorial. b) El procesado tenía la disponibilidad jurídica de los recursos públicos que se perdieron a raíz de la celebración de los citados contratos, puesto que como Gobernador era responsable de la dirección y coordinación de la gestión administrativa del Departamento, ente al cual representaba, de conformidad con los artículos 35-2 de la Constitución y 94-4 del Decreto 1.222 de 1986.

Del mismo modo tenía la condición de ordenador del gasto, de acuerdo con la potestad conferida por la Ordenanza Departamental 033 del 15 de noviembre de 1993. c) Debido a una ejecución descuidada en las funciones de administración y custodia, y por el incumplimiento a sus deberes como ordenador del gasto, se produjo la perdida de los dineros comprometidos en los contratos 318 y 319 de 1994. d) El ex Gobernador GÓMEZ LASSO, además de avalar con su firma las decisiones de los subalternos, también tenía injerencia sobre la determinación de la necesidad para celebrar un contrato o de hacerlo con cierto oferente, aspectos sobre los cuales impartía las respectivas órdenes.

Aunque la gestión en esa materia se realizó de manera desconcentrada, el rol de aquél era decisivo en cuanto se encargaba de la decisión de contratar y de la escogencia del contratista, función que ejercía solo o en conjunto con el correspondiente secretario sectorial. e) En la celebración de los contratos 318 y 319 de 1994 y en la selección de los respectivos contratistas, el ex servidor incumplió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, porque no estuvieron respaldados por las invitaciones a contratar en las cuales se fijara el alcance y objetivos que se pretendían alcanzar con cada uno de esos actos, ni por las propuestas en las que se indicara el valor de los servicios, la forma y el tiempo en que se ejecutarían los estudios, ni por certificados de idoneidad de las personas seleccionadas.

Esto pone en evidencia la forma ligera en que se suscribieron los contratos y, por consiguiente, deja de manifiesto el incumplimiento de los deberes funcionales del procesado. f) El implicado desconoció postulados básicos de la contratación administrativa contenidos en la Ley 80 de 1993, como los de selección objetiva y responsabilidad (artículos 29 y 26), lo mismo que normas del Código Fiscal del Departamento, que lo obligaban a constatar la oportunidad y necesidad de los trabajos que se iban a realizar, así como verificar que no se podían adelantar con personal de planta y examinar las pruebas de idoneidad profesional de los potenciales contratistas.

Además, en los contratos no quedaron precisadas las actividades a desarrollar, ni lo que se esperaba recibir como producto final, ni la dependencia que se encargaría de hacer seguimiento a la ejecución de lo convenido. g) A pesar de que la Oficina Jurídica de la Gobernación era la encargada de elaborar los contratos, las irregularidades mencionadas no se le pueden atribuir a esa dependencia sino a la falta de los señalados antecedentes, circunstancia que a la postre dio lugar a que se hiciera el pago mediante las constancias elaboradas de forma fraudulenta por el entonces Secretario de Planeación Departamental. h) El comportamiento del ex Gobernador frente a los contratos 318 y 319 de 1994 no fue aislado, ya que se advirtió la misma clase de inconsistencias en la revisión aleatoria de otros contratos de prestación de servicios celebrados por ese funcionario en la misma vigencia fiscal. i) Esa negligencia fue la que permitió que se hicieran figurar en los citados contratos 318 y 319 a los contratistas, de modo que al ser rubricados por SEGUNDO SALVADOR GÓMEZ LASSO, quien era el encargado de contratar y de seleccionar a los contratistas, y en virtud de las fallas detectadas, se propició el escenario adecuado para que se realizara la defraudación por parte de personas que aprovecharon esa ausencia de precauciones.

Si éstas se hubiesen tomado por parte del Gobernador, ese resultado no se habría producido. j) Aunque no le era exigible al procesado, en su calidad de Gobernador, verificar si los posibles contratistas en realidad estaban interesados en prestar el servicio, sí lo era que dentro de sus funciones, con apego a los parámetros legales correspondientes a los contratos de prestación de servicios, requiriera de sus secretarios la presentación de informes en los que explicaran el alcance de los estudios a contratar, así como de las certificaciones sobre la idoneidad de los aspirantes a prestar los servicios.

LA AUDIENCIA PÚBLICA 1. Intervención de la Fiscal Delegada 1.1. A manera de cuestión preliminar, la Fiscal Delegada hace unos comentarios acerca de la prescripción de la acción penal, para lo cual rememora la fecha de los hechos y aquella en que se profirió la resolución de acusación. Sostiene que las normas contenidas en el nuevo Código Penal reguladoras del instituto de la prescripción, significan una variación sustancial en la forma y manera de contabilizar los términos, de manera que el aumento del término prescriptivo ha de afectar el máximo de pena previsto en el respectivo penal, sin que se deba tener en cuenta para el efecto la prohibición que busca impedir la prescripción en delitos sancionados con pena menor de cinco años en un lapso inferior a este referente.

Esto genera que, en la práctica, resulte igual el término de prescripción de delitos cometidos por servidor público y delitos comunes sancionados con pena menor a cinco años. Por ese motivo hace hincapié en que la fiscalía actuó de acuerdo con las condiciones de procedibilidad vigentes para la época, conforme a las cuales adelantó la instrucción y emitió la acusación, de modo que al haber adquirido ésta firmeza con arreglo al principio de seguridad jurídica y de estabilidad de decisiones judiciales, no se puede ahora cambiar las reglas del juego porque ese organismo no podía prever tal cambio, para sostenerse ahora la pérdida de la potestad punitiva del estado con invocación del principio de favorabilidad respecto de la aplicación retroactiva de la ley. 1.2.

A su modo de ver, se encuentra acreditada la necesidad de definir el proceso con sentencia condenatoria en contra del procesado. Por ese motivo, cita de modo textual la norma que delimita la imputación por el delito de peculado culposo, artículo 137 del Decreto 100 de 1980, supuesto de hecho allí contenido que, según la fiscal, demuestra el material probatorio.

Recalca que LASSO GÓMEZ obró con evidente infracción al deber de cuidado que le era exigible cuando suscribió los contratos materia de investigación, conducta imprudente que dio lugar a que se afectara la administración pública, en cuanto fuente de riesgo para los dineros públicos que administraba y respecto de los cuales tenía la calidad de ordenador del gasto.

Luego de mencionar las fechas en las que se suscribieron los mencionados contratos y el valor de éstos, de citar a los respectivas contratistas, de mencionar las condiciones de pago fijadas y de relacionar las resoluciones que dispusieron su cancelación, señala que el inicio del proceso contractual deja en tela de juicio la necesidad de adelantarlos, por cuanto hace referencia a unos preestudios sobre descentralización educativa para el valle del Sibundoy y para el ordenamiento urbano del municipio de Colón. Está probado, agrega, que los servicios contratados nunca se prestaron, que quienes aparecen como contratistas no hicieron ningún trabajo para la administración departamental, como tampoco suscribieron documento alguno, ni recibieron los pagos.

Esto demuestra que el ex Gobernador incumplió normas del Código Fiscal del Departamento, respecto a lo cual sigue los razonamientos de la acusación. Para demostrar el grado de culpabilidad del procesado, así como el desconocimiento de sus deberes de diligencia, estatuidos para evitar la puesta en peligro de bienes jurídicos, la Fiscal Delegada hace referencia a la modalidad de apropiación por parte de quienes se prevalieron de la negligencia del Gobernador.

De esa manera, alude al modo como fueron contactados quienes figuran como contratistas en los referidos contratos, Jorge López Palacios y Édgar Eduardo Portilla –cuyo verdadero nombre es Roger Eduardo Portilla-, por parte de Jacqueline de Sáenz, esposa de Francisco Sáenz, quien es hermano del Jefe de Planeación Departamental de la época, Luis Armando Sáenz, para que firmaran con número de cédula un documento que serviría para el otorgamiento de un auxilio educativo, el cual no recibieron.

Además, aquéllos desconocían el trabajo que iban a realizar, tampoco sabían el verdadero propósito por el cual se les tomaron sus firmas, ni conocían los municipios en los cuales se harían los preestudios. Del mismo modo menciona la actuación de Luis Armando Sáenz, al lograr el desplazamiento de Braulio Remberto Ortega, empleado de la sección de presupuesto, al municipio de Sibundoy para cobrar los cheques, previo endoso, en el banco donde el Departamento tenía una de sus cuentas, sin que pudiera hacerlo porque el gerente de la entidad le dijo que tenía instrucciones de Sáenz para retener la suma respectiva, mientras éste pasaba a recogerla.

Esta realidad fáctica, aunada a la circunstancia de la no realización de los servicios objeto de los contratos 318 y 319, a la solicitud que hizo Armando Sáenz a terceras personas para que le prestaran sus cuentas corrientes para consignar en ellas parte del dinero del que se apropió de manera ilícita, a la obtención por parte de Sáenz la firma de documentos en blanco por parte de los alcaldes respectivos, que posteriormente utilizó para elaborar los certificados de cumplimiento del objeto contractual, ponen en evidencia que la conducta del procesado dio lugar a que empleados suyos lograran defraudar el erario público.

Luego dice que los contratos de prestación de servicios estaban definidos en el artículo 51 Decreto 1017 del 15 de diciembre de 1993, que liquida el presupuesto de rentas y gastos para 1994, en el 471 de la Ordenanza 005 de septiembre 8 de 1992, y en el 32 de la Ley 80 de 1993, los cuales podían ser celebrados, según su naturaleza y cuantía, de acuerdo con los mecanismos de la contratación directa.

Pero esta circunstancia no es obstáculo para que no se tengan en cuenta los principios de transparencia, responsabilidad y selección objetiva, ni los requisitos expresamente señalados para esa clase de contratación, como las invitaciones a contratar, la presentación de dos o más ofertas y la certificación de capacidad o idoneidad del contratista para la prestación del servicio.

El incumplimiento de los mencionados requisitos era característica de corriente ocurrencia en la celebración de esa clase de contratos, como se constató en la inspección realizada en los archivos de la Gobernación. Agrega que en los que fueron materia de investigación, el objeto contractual está fijado de modo general o indeterminado, porque no se precisaron las actividades concretas a desarrollar, ni los productos que se esperaba recibir.

Sostiene, además, que el ex Gobernador LASSO GÓMEZ tenía la disponibilidad jurídica de los recursos públicos en virtud de ostentar la calidad de ordenador del gasto y de ejercer la representación legal del ente territorial, de conformidad con el artículo 55 de la Ordenanza 033 del 15 de noviembre de 1993, la cual lo autorizó para celebrar los contratos y convenios necesarios para la ejecución del presupuesto.

Como a LASSO GÓMEZ se le imputó la comisión de dos delitos de peculado culposo debido a la desatención de los preceptos que debió observar en aras de preservar los recursos que administraba, la Fiscal Delegada plasma unos comentarios acerca del contenido del concepto del deber objetivo de cuidado, con apoyo en doctrina foránea, para concluir que el núcleo del injusto se encuentra al confrontarse la acción verificada con la que debió realizar el agente conforme a su condición y a la diligencia que debió desplegar en la materialización de la acción o al escoger los medios.

La desaprobación jurídica se concreta al estimar la conducta que habría seguido una persona razonable en su lugar, para evitar un resultado lesivo de bienes jurídicos. De acuerdo con ese marco, la representante de órgano investigador sostiene que la conducta del inculpado influyó de modo decisivo en el conocido proceso de contratación, porque tuvo incidencia en la pérdida de los caudales públicos, motivo por el cual merece juicio de reproche proporcional con la gravedad del comportamiento.

Por eso destaca que con posterioridad a la providencia que resolvió la situación jurídica del enjuiciado fueron recaudas pruebas que establecen el grado de ingerencia que tenía en los procesos de contratación, y la trascendencia de sus decisiones en ese desarrollo. Así, menciona los testimonios de funcionarios de la administración de LASSO (jefe de la oficina jurídica, de control interno, secretarios privados y secretaria ejecutiva del despacho), que acreditan el poder de decisión que tenía el Gobernador respecto del rumbo de la contratación y de la escogencia de las personas favorecidas, sin que mediara requisito diferente a su voluntad, porque esas declaraciones demuestran que el contratista era escogido por LASSO GÓMEZ y que después la oficina jurídica elaboraba los contratos y revisaba la legalidad formal.

Resalta que anexos a los contratos no aparecieron documentos que permitieran afirmar que en su adjudicación se hubiese seguido proceso serio de selección y que se estableció la necesidad del gasto, la idoneidad del contratista y la efectiva realización del objeto. Destaca las declaraciones de José Luis Calvache, jefe de control interno, de Héctor Gerardo Daza Ojeda, uno de los secretarios privados y de Olga Margarita Díaz, secretaria ejecutiva, para aseverar que contrario a lo sostenido por el inculpado en el sentido de que nada más se limitó a firmar porque eran la oficina jurídica y la de control interno las que verificaban la legalidad del contrato y evaluaban su procedencia, era él quien los adjudicaba antes de su elaboración. Refuerzan el hecho de que GÓMEZ LASSO iniciaba y agotaba el proceso de selección sin adoptar los mecanismos necesarios para el desarrollo responsable de la gestión, la indagatoria de Luis Armando Sáenz y el testimonio de Margarita Paz Ojeda, jefe de la oficina jurídica.

Del mismo modo obran las declaraciones de José Danilo Quiroga Ariza, pagador, y Haylen Edith Aros Revelo, tesorera, quienes informan que los cheques con los cuales se pagaron los contratos 318 y 319 no están relacionados en los libros que se llevan en pagaduría porque tanto los radicadores, como los de bancos y las chequeras, fueron trasladados al despacho del Gobernador LASSO por orden suya, siendo allí donde se giraban y entregaban los cheques.

Esas evidencias enseñan que, en la práctica, la evaluación de la conveniencia de los contratos y el control de los mismos, a pesar de estar asignada a la oficina jurídica en el manual de funciones, no se realizaban, porque no había en el momento de la contratación documento sobre el cual aplicar los controles. No exime de responsabilidad al procesado el hecho de que con posterioridad a la escogencia del contratista se generaran en otras dependencias diferentes competencias, porque esto no lo excusaba del deber de desplegar la debida vigilancia en la ejecución del presupuesto.

No es posible reconocer que el procesado actuó amparado en el principio de confianza, asegura la Fiscal Delegada, porque en la mayoría de las oportunidades era él quien tomaba las decisiones trascendentes, sin intervención de persona distinta en la selección del contratista, de modo que no se puede sostener que se limitó a firmar los contratos confiando en que las personas que tenían otras competencias de control actuaron de modo correcto.

Además, en las ocasiones en las cuales la escogencia del contratista la hizo en conjunto con el secretario respectivo, el mandatario no actuó con la cautela y prudencia requeridas dentro de la órbita de sus competencias, siguiendo el mismo patrón de conducta, lo cual permite la imputación a título de culpa. Por eso puede concluirse que persona cercana al despacho del Gobernador, como fue el secretario de planeación mediante el procedimiento que se dejó explicado, aprovechó para defraudar al erario público la infracción al deber de cuidado que le era exigible a aquél al momento de ejecutar el presupuesto, reflejado en la ausencia de controles elementales para ese tipo de actos.

Ese resultado no se habría producido si el servidor hubiese adoptado las medidas que se echan de menos y que eran indispensables para el correcto gasto público. Esas son las razones que le permiten solicitar se profiera sentencia condenatoria en contra de SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ. 1.3. De otra parte, observa que si bien la defensora que asistió al procesado, cuya designación la hizo en la indagatoria, mantuvo una actitud pasiva durante el proceso hasta cuando renunció al poder por haber sido designada en un cargo público, no emerge situación que signifique quebranto a las garantías debidas a aquél, porque tanto la asistente técnica como el patrocinado fueron enterados de manera oportuna de todas las decisiones, amén de que existió permanente contacto entre ellos.

Esa actitud pasiva no puede entenderse como ausencia de defensa técnica, porque recuerda que la fiscalía en un principio se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento al imputado, ante la inexistencia de pruebas indicativas del grado de manejo que tenía en los procesos contractuales, circunstancia que aunada al transcurso del tiempo que hacía improbable el allegamiento de esos elementos probatorios, pudo determinar la actitud expectante de la defensora. 1.4.

En punto de la individualización de la pena, considera oportuno aplicar las funciones preventivas asignadas, habida cuenta que el procesado no se encuentra en ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 34 del Código Penal para prescindir de su imposición. Para ese efecto, por tanto, para la fijación de la pena debe tenerse en cuenta el marco del artículo 137 del Código Penal derogado, así como que la conducta se cometió en concurso homogéneo y sucesivo, la gravedad de la misma, el daño generado y la ausencia de factores reales que modifiquen el ámbito punitivo.

Con todo, se muestra partidaria de que se le conceda la suspensión condicional de la pena, con base en el principio de favorabilidad, para que se aplique el artículo 68 ibídem, porque el 63 de la actual codificación no prevé el sustituto para condenados con pena de arresto. 2. Intervención del Ministerio Público En su alegato oral, además del escrito que allegó en el cual hizo una síntesis de los antecedentes fácticos y de la acusación emitida por el Fiscal General de la Nación contra SEGUNDO SALVADOR GÓMEZ LASSO, de la manera como se obtuvieron las firmas de las personas que figuraron como contratistas y la de los alcaldes para la elaboración del documento que acredita la prestación de los servicios materia de los contratos apócrifos, así de la forma como fueron pagados éstos y la manera en que el dinero fue a parar a manos de Luis Armando Sáenz, del marco legal referente a los contratos de prestación de servicios, de las pruebas que hablan sobre la forma como se desarrollaba la actividad contractual en la gobernación, y las consideraciones relacionadas con la desatención al deber del cuidado, el señor Procurador 1º Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal expuso algunas ideas en torno a los criterios de imputación en el delito culposo.

De esa manera discurre sobre doctrina relacionada con la necesidad de intervención de un tercero doloso en la causación del resultado, del contenido y operancia del concepto de infracción al deber de cuidado y su interrelación con el principio de confianza, diseño teórico que encuentra reflejada en jurisprudencia de la Sala. A partir de allí cita las declaraciones de los funcionarios de la administración departamental, de las cuales se puede deducir que el Gobernador no era ajeno a la selección de los contratistas cuando era permitida la contratación directa, porque si bien mediaba la solicitud del respectivo secretario interesado en el negocio jurídico, era el mandatario en asocio con éste quien elegía al contratista y luego ordenaba a la oficina jurídica la elaboración del contrato.

Por tanto, como la regla básica que le permite fundar la imputación se encuentra prevista en los artículos 55 y 305 de la Ordenanza Departamental 33, solicita se dicte sentencia condenatoria en contra de SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ. 3. Intervención de la representante de la parte civil Solicita que se sancione al procesado SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ, porque no se puede escudar en que la responsabilidad radica en cabeza de la persona que está a cargo de una secretaría, pues como ordenador del gasto tenía el deber de hacer una selección objetiva, cuidadosa, sin negligencia ni descuido.

Por eso sostiene que el ex Gobernador incurrió en el delito de peculado culposo. Culmina su intervención con la manifestación de que ratifica lo invocado por el inicial apoderado de la parte civil en cuanto a la indemnización de perjuicios. 4. Intervención del defensor 4.1. En cuanto a los comentarios realizados por la Fiscal Delegada sobre la defensa técnica, el defensor señala que no puede hablarse de una estrategia pasiva de defensa, porque esa actitud puede ser válida hasta cuando se resolvió la situación jurídica de GÓMEZ LASSO, porque no fue afectado con medida de aseguramiento, luego podía esperarse una posterior decisión favorable.

Sin embargo, debido a la posterior actividad probatoria que adelantó la fiscalía, que fue de carácter testimonial y que sirvió de base para la acusación, era de esperarse una mínima gestión de controversia. Observa que fue el inculpado quien informó que la defensora que lo venía asistiendo no podía atender la audiencia de juzgamiento porque era servidora pública, razón por la cual cabe preguntarse desde cuándo adquirió esa calidad para saber el momento desde el cual no puede estimarse una estrategia pasiva de defensa, pues la renuncia que aquélla presentó con posterioridad a la comunicación de LASSO GÓMEZ no fue motivada.

Frente a esa situación opera la regla de la experiencia según la cual cuando el litigante es designado servidor público, lo primero que hace es enterar al cliente para que provean lo atinente a su defensa, o renunciar o sustituir el poder si tiene facultad para hacerlo. Pero aquí se dejó pasar esa situación, por lo que es dable concluir que la defensora olvidó comunicar esa circunstancia al procesado y, de esa forma, no es del caso plantear una estrategia pasiva de defensa.

Por ese motivo, solicita la declaratoria de nulidad a partir del momento en que se pueda restablecer el derecho a la defensa. 4.2. Sobre el planteamiento de la Fiscalía según el cual la acción penal no estaba prescrita al momento de proferir la acusación, el defensor aduce que si se extiende la doctrina actual de la Corte aplicada al término de prescripción para los delitos cometidos por servidores público en la fase del juicio, al sumario, la acción habría prescrito porque si la pena máxima es de 2 años y se incrementa en una tercera parte, da menos de 5 años, luego debe admitirse que se consolidó ese fenómeno a pesar de que la resolución de acusación esté ejecutoriada. 4.3.

La disertación en torno a los cargos formulados la comienza el defensor con la referencia al criterio de imputación de los delitos culposos, para criticar que se suele hacer una valoración de la conducta ex post, la cual queda influenciada por el conocimiento posterior de los hechos, cuando también esa valoración debe hacerse ex ante. En el caso del señor LASSO GÓMEZ se ha producido una distorsión del juicio debido a las pruebas posteriores, porque lo que se presenta en este asunto es la intervención del dolo de un tercero, esto es la maniobra urdida por el jefe de planeación, quien simuló el contrato, sustituyó a los contratistas y obtuvo de modo fraudulento la firma de los alcaldes de los respectivos municipios en un documento en blanco, para la elaboración del certificado de cumplimiento.

Por esa razón asegura que al mirar ex post la conducta, es muy fácil decir que el Gobernador ha debido, o que hubiese podido, o que no miró o que dejó de mirar. Entonces, si lo que no observó es que no estaba la hoja de vida, de haber existido este documento no se produce el resultado, se pregunta. Respecto de la necesidad del objeto de los contratos, afirma que casi 10 años después de ocurridos los hechos, desde un escritorio en Bogotá se procede a juzgarlos y valorarlos.

Se trataba de necesidades coyunturales incuestionables, como la descentralización y el ordenamiento urbano, sobre las cuales no puede haber duda para el año 1994, luego, ¿si se presentan las hojas de vida se evita el resultado?. La mencionada maniobra fue dolosa y en esa medida empieza a desdibujarse la relación causal. Si como lo dice la fiscalía la violación del deber de cuidado radica en el desconocimiento de las normas del Código Fiscal del Putumayo, asevera que para el momento en que se suscribieron los contratos tal normativa no estaba vigente, luego no puede fundarse ese parámetro de violación en una norma derogada.

Y si esa desatención se fundamenta en la Ley 80 de 1993, que no fue mencionada en el pliego acusatorio y sólo se citó en la audiencia, observa que no es posible formular un cargo con base en una norma departamental que ya ha sido derogada por ese ordenamiento que entró en vigencia el 1º de enero de 1994. Si se entiende que la imputación fue por la inobservancia de las normas que regulaban la contratación directa, afirma que por lo menos frente al primer contrato, el que se firmó en abril de 1994, esa clase de contratación no estaba reglamentada, porque la citada Ley 80 le dio al gobierno un término de seis meses a partir de su entrada en vigor para que procediera a su reglamentación. Entonces, las exigencias de doble o triple propuesta y del registro de proponentes, no estaban vigentes.

Por manera que si se quiere hacer una imputación con criterios extra jurídicos está bien, pero no con base en normas que no estaban vigentes para el momento de los hechos. A continuación discurre sobre la situación administrativa del Putumayo antes de ser erigido como departamento; así, cuando tenía el carácter de intendencia, no contaba con autonomía ni con adecuada infraestructura administrativa, lo cual hizo que se confundieran las responsabilidades y que se desconociera la norma contractual aplicable.

Esta es la explicación para que el procesado sostenga que no tenía registro de proponentes, base de la omisión de cuidado imputada. A LASSO GÓMEZ le tocó estrenar la tradición administrativa del departamento. Si por omisión al deber de cuidado se reprocha que el procesado no haya conocido a los contratistas, ¿entonces todo gobernador debe hacerse presentar a todos los contratistas?.

Ahora, si es porque no verificó, el defensor admite que en efecto el acusado era el ordenador del gasto y escogía jurídicamente a los contratistas, función que no delegó. De esa manera, si los contratistas fueron suplantados, entonces ¿cómo los podía conocer si, además, los contratos eran para los municipios de Sibundoy y Colón?. El procesado hizo lo que tenía que hacer conforme al caos normativo que existía, esto es, verificar si el contrato tenía la aprobación previa de la oficina jurídica, a la cual le corresponde revisar si está la hoja de vida, si cuenta con los debidos soportes, así el Gobernador hubiese escogido con anterioridad al contratista.

Por manera que el asistente técnico se pregunta quién es el responsable de haber pasado al procesado los contratos aprobados en la oficina jurídica de esa manera. Señala que es necesario reconocer la integridad de los principios rectores del Código Penal, para sistematizarse con el modelo de organización del estado que adoptó la Constitución de 1991, la cual fija un marco a la función administrativa a través de unos medios que son la descentralización, la delegación y la desconcetración de funciones, las cuales constituyen el fundamento de la imputación objetiva del delito culposo, del principio de confianza y de la prohibición de regreso.

Para que esos medios funcionen, la Constitución creó la regla de la exención de responsabilidad para el delegante. Se podría decir que en este caso no hubo delegación porque el Gobernador conservó la ordenación del gasto, pero entonces aparece la normativa del artículo 9º del Código Penal cuando señala que la causalidad por sí sola no es suficiente para la imputación jurídica del resultado, porque no basta con constatar la causalidad derivada de la circunstancia de que haya sido ordenador del gasto.

Es necesario observar ese marco constitucional y advertir las calidades personales del procesado –economista agrícola-, y lo que un funcionario normal, en el contexto del Putumayo en 1994, verifica, esto es, el soporte jurídico cuya revisión estaba a cargo de la Oficina Jurídica. ¿Qué más debía constatar alguien que no es abogado, por muy experimentado que sea? ¿el juzgamiento ex post permite hacer exigibilidades de cuidado metafísicas?.

La fiscalía se equivocó al constatar las condiciones de acción frente a la realidad jurídica, porque la norma fundante del deber de cuidado no estaba vigente, razón por la cual se debe absolver a LASSO GÓMEZ. Además, cita fragmentos de las declaraciones en las cuales se apoya la fiscalía, en las que aparece que eran los secretarios quienes, sin perjuicio de que el procesado lo hiciera a veces o muchas veces, decidían sobre la selección de los contratistas.

Esas pruebas demuestran que era el Gobernador quien decidía, pero luego a la Oficina Jurídica se le activaba la OficinOo obligación de hacer el contrato, pero no de forma irreflexiva sino para controlar que no pase un documento que no tenga los requisitos legales. Por esta razón tales testimonios deben ser examinados con mayor cuidado. Termina con una cita del Fiscal General, al parecer tomada de otra actuación, respecto de otros contratos, del mismo período constitucional, en la que se reconoce que operó el principio de responsabilidad individual y los de delegación y confianza.

Entonces frente a contratos similares y si algo cambió en el Código Penal, también algo tiene que cambiar en las decisiones que tienen que ver con la imputación jurídica del resultado culposo, para que el procesado LASSO GÓMEZ sea absuelto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Sobre la prescripción de la acción penal El planteamiento expuesto por el señor defensor del procesado, respecto del cual se anticipó la Fiscal Delegada en su intervención, en el sentido de que se declare la prescripción de la acción penal, no consulta la evidencia de la actuación procesal.

Si se observa que la resolución de acusación proferida contra SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ por el delito de peculado culposo cobró ejecutoria el 15 de septiembre de 2000, puede concluirse que a la fecha el fenómeno de la prescripción no ha operado, sea que los cálculos se realicen conforme a los preceptos que sobre la materia consagraba el Decreto 100 de 1980 o los que sobre ese particular estatuye la Ley 599 de 2000.

En uno y otro ordenamiento con la ejecutoria de la resolución de acusación empieza a correr de nuevo el término de prescripción, pero en esta oportunidad por la mitad del señalado para el que comenzaba a agotarse en la fase de instrucción (artículos 84 Código Penal de 1980, 86 del vigente). La novedad introducida por el legislador de 2000, que dio lugar a una recomposición de la jurisprudencia en punto de la contabilización del lapso prescriptivo de la acción por delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, radica en que el incremento de una tercera parte del término de prescripción por este motivo quedó incorporado en el inciso 5º del artículo 83 de la Ley 599, dispositivo que en su primer apartado consagra la cláusula general de prescripción al señalar que la extinción de la acción penal se consolida en un tiempo igual al máximo de la sanción fijada en la ley si es privativa de la libertad, pero en ningún caso inferior a 5 años ni excederá de 20, salvo en las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, a las que les corresponde un período de 30 años (inciso 2º).

A partir de esa modificación, la Corte entiende ahora que para fijar el término máximo de prescripción de la acción penal en conductas punibles cometidas por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellas, el incremento de esa tercera parte se aplica en la etapa de instrucción, y dado el caso de la ejecutoria de la providencia contentiva del pliego de cargos, se vuelve a contabilizar pero por la mitad de tal resultado.

Ahora, en los casos en los cuales la conducta punible sea sancionada con pena privativa de la libertad inferior a 5 años o con otra clase de pena, el incremento de la tercera parte se aplica, durante la instrucción, al mínimo de 5 años previsto en el inciso 1º del citado artículo 83, porque la referencia del inciso 5º está conectada al término de prescripción y no a la pena señalada en el correspondiente tipo penal, luego si en el proceso respectivo se produce ejecutoria de la resolución de acusación, empieza a correr un nuevo lapso de prescripción que en esos eventos tampoco podrá ser inferior a 5 años, según la normativa del artículo 86, el cual aquí no se ha agotado.

Ahora, si se entiende la tesis del defensor en el sentido de que cuando se profirió la resolución de acusación la acción penal se hallaba prescrita porque el peculado culposo estaba sancionado con pena máxima de arresto de 2 años (artículo 137 Código Penal derogado), que incrementados en una tercera parte dada la calidad de servidor público que tenía el procesado no superan el mínimo prescriptivo de 5 a que se refieren los artículos 80 del Decreto 100 de 1980 y 83 de la Ley 599 de 2000, debe la Corte señalar que, como se dijo, frente a conductas punibles cometidas por servidores públicos en las circunstancias ya mencionadas, que tengan prevista una sanción no privativa de la libertad o cuyo máximo sea inferior al tope de 5 años, el incremento para establecer el lapso máximo de prescripción en la fase instructiva afecta este hito, lo cual equivale a decir que de cara a esos supuestos la acción penal prescribe en 6 años y 8 meses, sea que se invoquen las normas del Estatuto Penal de 1980 o del vigente, espacio que no se había superado cuando fue proferida la resolución enjuiciatoria.

La teleología del precepto que prevé el aumento del término de prescripción en una tercera parte para la acción penal en conductas punibles cometidas por servidores públicos en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, busca que el estado cuente con un amplio margen para que pueda investigar comportamientos complejos, actividad frente a la cual existe gran probabilidad de interferencia del justiciable.

Siendo esa la racionalidad de la medida legislativa, resultaría paradójico que, por ejemplo, la conducta punible que tenga prevista una sanción no privativa de la libertad cometida por un particular prescribiera en cinco años, mientras que la realizada por un servidor público, verbi gratia, un peculado culposo como el que aquí se juzga, que por la época de los hechos estaba sancionada con arresto máximo de 2 años, prescribiera en 32 meses si se abrazase la teoría del defensor.

No hay lugar, entonces, a declarar la prescripción de la acción penal. 2. Sobre la nulidad por violación del derecho a la defensa. La petición que formula el señor defensor para que se declare la nulidad de lo actuado por quebranto del derecho a la defensa, tampoco está llamada a prosperar por cuanto no tiene acreditación dentro del devenir procesal.

Según la línea de pensamiento expuesta en la audiencia pública, la afectación de la garantía se produjo porque la defensora que el procesado designó desde la indagatoria observó una tendencia pasiva a lo largo del proceso, inactividad que no puede ser calificada como estrategia defensiva. Es cierto que el señor LASSO GÓMEZ nombró defensora en el momento de rendir indagatoria, para que lo asistiera en esa diligencia y durante todo el proceso, tal como quedó plasmado en el acta respectiva.

También lo es que la apoderada del procesado mantuvo una posición silente a lo largo de la actuación. Empero, debe destacarse que esa conducta no puede asimilarse a un abandono del pupilo o a una gestión descuidada, o a que haya sido el fruto de obstáculos puestos al cabal ejercicio de la defensa. En primer lugar, es necesario observar que la defensora siempre fue citada con el fin de ponerla al tanto de todas las decisiones trascendentales que fueron emitidas, al punto que se notificó en forma personal de la providencia que ordenó el cierre de la instrucción, por manera que puede deducirse que estuvo vigilante al transcurrir de la actuación. De otra parte también debe señalarse que así el defensor haya asegurado que con posterioridad a la resolución por medio de la cual se resolvió la situación jurídica del implicado cabía realizar controversia de la prueba, puesto que a partir de ese momento se recaudó la que sirvió de base para la acusación, tal postura no pasa de ser una crítica genérica a la conducta de su antecesora, puesto que no se hace explícito el sentido en que hubiera podido adelantarse ese ejercicio de oposición, de manera que hubiera podido conducir al instructor a una determinación favorable a los intereses del endilgado; tampoco puso de presente el asistente técnico cuál hubiera podido ser el sentido de las alegaciones que habrían tenido un resultado beneficioso, ni el de los recursos que podían modificar la situación de LASSO GÓMEZ.

Importa destacar esas deficiencias en la postulación del defensor a la hora de invocar la nulidad por falta de defensa técnica, porque de acuerdo con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación (artículo 310 del Código de Procedimiento Penal), es carga de quien alega una irregularidad demostrar cómo afecta las garantías debidas a los sujetos procesales, tarea que no observó aquél en sus iniciales disquisiciones.

Ahora, el asistente técnico hace fluir la carencia de defensa técnica del hecho consistente en que el procesado informó con ocasión del auto que fijó fecha para la realización de la audiencia pública, que la defensora que lo venía asistiendo fue designada como servidora pública, lo cual fue corroborado por ésta al momento de allegar su renuncia, de lo cual concluyó, acudiendo a la experiencia, que no es posible saber desde cuándo estaba LASSO GÓMEZ sin asistencia, porque lo corriente es que cuando el defensor asume un cargo público, lo primero que hace es avisar a su cliente para que éste provea lo de su defensa, o sustituir el poder si tiene facultad para ello, sin que haya ocurrido ninguna de esas posibilidades.

Con ese planteamiento, el defensor pasa por alto que, como ya se dijo, la patrocinadora técnica que había designado LASSO GÓMEZ desde su indagatoria, siempre fue citada para comunicarle las diferentes providencias que se tomaron, procedimiento que también se hizo respecto de aquél, situación que lleva a una inferencia contraria a la plasmada con anterioridad, pues si en las ocasiones antecedentes ni el procesado ni su defensora hicieron saber que ésta había asumido un cargo público, lo que vino a ocurrir en un tiempo muy cercano a la fecha del auto que señaló la de la audiencia pública, dado que fue el momento en que uno y otra se pronunciaron sobre el particular, situación que dio lugar a que la Corte proveyera porque el procesado continuara debidamente asistido, debe inferirse que fue por esa misma época que la defensora quedó inhabilitada para ejercer el encargo por haber asumido como servidora pública.

Por las anteriores razones no se decretará la nulidad solicitada. 3. Sobre el hecho punible y la responsabilidad penal del procesado De acuerdo con el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, el fallo condenatorio debe apoyarse en prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado.

El Fiscal General de la Nación acusó al doctor SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ como presunto autor responsable del delito de peculado culposo, que definía y sancionaba con arresto de 6 meses a 2 años, multa de $1.000,oo a $20.000,oo e interdicción de derechos y funciones públicas de 6 meses a 2 años el artículo 137 del Decreto 100 de 1980 en su original redacción, norma que resulta más favorable frente a la actual disposición del artículo 400 del Código Penal vigente, que prevé una pena de prisión de 1 a 3 años, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término para el “ servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen”, descripción típica que, salvo el complemento de la tenencia, coincide con la contenida en la primera disposición citada.

Aquí es pertinente señalar que para la fecha de los sucesos, de conformidad con los artículos 123 de la Constitución y 63 del Decreto 100 de 1980, el señor SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ tenía la calidad de servidor público, pues oficiaba como Gobernador del Departamento del Putumayo, cargo que desempeñó del 2 de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1994.

El aspecto objetivo del comportamiento encuentra cabal demostración dentro del proceso, pues las pruebas no remiten a duda acerca de que dineros del erario público se desviaron del objeto al que estaban destinados, el cumplimiento de servicios de carácter social a cargo del ente territorial, y fueron a parar, al parecer, a manos de un funcionario de la Gobernación, el Secretario de Planeación, Luis Armando Sáenz Zambrano. A ese resultado se llegó luego de desarrollarse el siguiente curso causal: 1.

Suscripción del contrato de prestación de servicios número 319 del 1º de abril de 1994, por un valor de $3.500.000,oo, entre el Departamento del Putumayo, representado por el Gobernador SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ, y Jorge López Palacios, quien en desarrollo del objeto contractual se comprometió a “ prestar sus servicios y conocimientos en el pre-estudio de Desarrollo Institucional de descentralización educativa en el Valle de Sibundoy ” (folio 28).

A este contrato se acompañó el certificado de disponibilidad presupuestal N° 0204 del 1º de abril de 1994; el 6 de septiembre de 1994 fue presentada la cuenta de cobro N° 004633; el 16 de noviembre de 1994 se cancelaron los derechos de publicación en la Gaceta Departamental, y el día 17 de los mismos mes y año fue emitida la póliza de cumplimiento N° U 0223350 por el diez por ciento del valor del contrato; del mismo modo obra constancia emitida por el Alcalde del municipio de Sibundoy en la cual acredita que Jorge López Palacios cumplió con el contrato número 319 (folios 25, 27 30, 31, 32).

El pago fue ordenado mediante la resolución número 002001 del 15 de noviembre de 1994, el cual se hizo efectivo mediante cheque N° 1556480 fechado el 15 de diciembre siguiente, de la cuenta corriente N° 445-01005 que la Gobernación tenía en el Banco Popular, Oficina Sibundoy (folios 19, 26). 2. Suscripción del contrato de prestación de servicios número 318 del 1º de julio de 1994, por un valor de $3.700.000,oo, entre el Departamento del Putumayo, representado por el Gobernador SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ, y Edgar Eduardo Portilla, cuyo objeto era el “ Prediseño en el Programa de Ordenamiento Urbano de Colón ” (folio 34).

A este convenio se acompañó el certificado de disponibilidad presupuestal N° 0202 del 1º de julio de 1994; la cuenta de cobro N° 004772 fue presentada el 3 de octubre de 1994; el 16 de noviembre de 1994 se realizó el pago de los derechos de publicación del contrato en la Gaceta Departamental, según recibo N° 1522; con fecha 17 del mismo mes fue expedida la póliza de cumplimiento N° U 0223347, de La Previsora S.A., por el diez por ciento del valor del contrato (folios 34, 39, 40 y 41).

Mediante resolución No. 001997 del 15 de noviembre de 1997, el Gobernador LASSO GÓMEZ reconoció y ordenó pagar al contratista Portilla el valor del contrato, lo cual en efecto se hizo mediante el cheque N° 1556482 girado el 15 de diciembre de ese año contra la cuenta corriente N° 445-01005-1 del Banco Popular, Oficina Sibundoy, a nombre de Transito E. Portilla (folios 19 y 35). 3.

Jorge López Palacios y Roger Eduardo Portilla -nombre éste que verdaderamente corresponde al del titular de la cédula de ciudadanía cuyo número fue plasmado en el contrato 318 como del contratista Édgar Eduardo Portilla- declararon bajo la gravedad del juramento que no habían rubricado los mencionados contratos, ni presentado propuesta alguna al Departamento del Putumayo para la realización de los servicios contratados y que tampoco recibieron pago alguno. El primero manifestó que Luis Armando Sáenz –Secretario de Planeación del Departamento- le ofreció unos auxilios políticos por lo cual firmó y estampó su número de cédula en un papel; algo similar dijo que hizo Portillo a solicitud de Jacqueline Córdoba, cuñada de Sáenz (folios 50 a 55). 4.

Braulio Humberto Ortega Benavides, quien por la época de los hechos trabajaba como auxiliar de presupuesto en la Gobernación del Putumayo y cuya firma y número de cédula aparecen como endoso al respaldo de los citados cheques, informó que Armando Sáenz se los había entregado para que le hiciera el favor de desplazarse hasta Sibundoy a cambiarlos, lo cual hizo con autorización de su jefe; que una vez llegó al banco y después de endosar los cheques, el gerente de la entidad le dijo que lo había llamado Sáenz a decirle que le guardara el dinero, que él pasaba a reclamarlo después; agregó que el señor Eloy Sánchez le dijo que Armando Sáenz le había solicitado que retirara del banco la plata, que se pagara con una suma que éste le debía y que el resto lo consignara en una cuenta a nombre de Pablo Caicedo. 5.

Como puede observarse, del erario público se perdieron $7.200.000,oo a raíz de una cadena de sucesos que se originaron desde el momento en que el ex Gobernador SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ suscribió los contratos de prestación de servicios números 318 y 319, los cuales a la postre resultaron ficticios, y que culminaron con su intervención en la fase de pago de los mismos al expedir las resoluciones mediante las que los ordenó. Establecido como se halla ese resultado dañoso a los intereses de la administración pública, queda por despejar si se puede imputar al comportamiento del procesado.

Para ese efecto es preciso tener en cuenta que a LASSO GÓMEZ se le imputó la modalidad culposa del peculado, luego también es necesario establecer si en la ejecución de sus competencias con respecto al desarrollo de los citados contratos observó una conducta diligente o si, por el contrario, desatendió el deber de cuidado que le era exigible.

De acuerdo con la regulación que el Código Penal de 2000 da al delito imprudente –según denominación que en la dogmática jurídico penal se emplea para el delito culposo-, la “ conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo ”.

Con esa configuración el legislador de 2000 se puso a tono con la jurisprudencia de la Corte, que venía reconociendo la infracción al deber objetivo de cuidado como el criterio esencial de imputación en el delito culposo (cfr., entre otras, sentencias del 23 de noviembre de 1995, radicación N° 9476, magistrados ponentes Mejía Escobar y Páez Velandia, y del 16 de septiembre de 1997, radicación 12.655, con ponencia de quien ahora cumple igual tarea).

Si la infracción al deber de cuidado se concreta a su vez en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a la actividad en cuyo ámbito se desarrolla una actividad riesgosa, también es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de desvelar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, la pérdida de dineros públicos, puede ser imputado al comportamiento del procesado.

No cabe duda que el resultado que dio origen a esta actuación tuvo lugar en el escenario de la administración pública, en el cual, si bien no puede equipararse a los ámbitos del tráfico viario, la construcción o la actividad médica en cuanto los riesgos más evidentes no están enfocados a la vida o la integridad de las personas, o a causar daños a los bienes, sí hay la potencialidad de generar riesgo a otros intereses jurídicos radicados en cabeza de entes institucionales y que, por tanto, interesan a todo el conglomerado social en cuanto despliegan una función encaminada al beneficio común. Como con anterioridad se detalló, el quid del asunto empezó a gestarse en el momento en que el ex Gobernador LASSO GÓMEZ suscribió los contratos 319 del 1º de abril y el 318 del 1º de julio, ambas fechas de 1994, y culminó cuando emitió las resoluciones por medio de las cuales reconoció y ordenó el pago de los mismos, circunstancia ésta que dio lugar a la efectiva pérdida de los caudales públicos.

Esa actividad la llevó a cabo en ejercicio de las facultades conferidas por la Constitución y la ley, pues el Gobernador es “ jefe de la administración seccional y representante legal del departamento ” (artículo 303 de la Carta) y le corresponde, entre otras atribuciones “ Dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento y actuar en su nombre como gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio ” (artículo 305-2 ibídem).

Del mismo modo tenía asignada la facultad de ordenación del gasto, toda vez que la Asamblea del Departamento, mediante la Ordenanza 033 del 15 de noviembre de 1993, artículo 55, lo había autorizado para la celebración de los contratos y convenios necesarios para la ejecución del presupuesto, atribución que también está fijada en el artículo 11.3.b) de la Ley 80 de 1993.

En virtud de ese marco normativo LASSO GÓMEZ tenía la cara misión de gestionar los recursos presupuestales de manera que la acción administrativa se encaminara a la adecuada realización de los planes y programas inherentes al desarrollo departamental. Además, es bueno tener en cuenta que para el momento en que fueron suscritos los contratos ya se encontraba en vigencia la Ley 80 de 1993, la cual prevé una serie de principios a los que se tenía que sujetar de modo ineludible el ex Gobernador, esto es, los de transparencia, economía y responsabilidad (artículo 23), de acuerdo con los postulados que rigen la función administrativa la cual “ está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”, propósito para el que las “autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado ” (artículo 209 de la Constitución).

Obsérvese que en su indagatoria LASSO GÓMEZ fue enfático en señalar que el proceso de contratación se iniciaba: “… con la petición del Secretario que tenía la necesidad y en la oficina de la asesoría jurídica se elaboraban los Contratos. Luego pasaba a la Secretaría de Hacienda, para la disponibilidad presupuestal, luego el usuario tenía que comprar la póliza, y luego pasar el Control Interno, quien verificaba, que el contrato cumplía con todos los requisitos legales y al final pasaba al Despacho del Gobernador para que lo apruebe. ” En la audiencia pública manifestó sobre el punto: “… en cuanto a la prestación de servicios por contratación a cada Secretario yo le di unas facultades, no por escrito, pero sí para que ellos cuando sea necesario, cuando se justifique y exista la disponibilidad presupuestal y se pueda contratar, entonces ellos buscaban los posibles contratantes que en este caso tenían que ser profesionales porque la contratación de servicios se hacía sobre todo era de profesionales que no existían en la planta de personal; en el caso que nos ocupa, Planeación Departamental, todos los tres años le di confianza y la facultad al Secretario para que cuando sea necesario me justifique esa necesidad y exista la disponibilidad presupuestal, él pueda buscar al contratista porque era siempre una persona técnica, uno. Segundo, porque él tenía que hacerle el seguimiento, él tenía que hacer la evaluación (…) Cuando el caso de Planeación era la delegación total para que él busque al contratista, haga el contrato en la Asesoría Jurídica, quien hacía los contratos era la Asesoría Jurídica, yo tenía puesta la confianza para que la juridicidad de los contratos, pues con la firma del Asesor Jurídico, pues cumplían los requisitos tanto del contratista como los requisitos legales del contrato y el Secretario de la respectiva secretaria se encargaba de hacer el trámite. ” El núcleo de la defensa se encuentra, entonces, en que LASSO GÓMEZ delegó algunas de las funciones inherentes a la celebración de los contratos de prestación de servicios en los secretarios del Despacho, en este caso concreto, en el de Planeación Departamental.

La facultad de delegación está prevista en los artículos 12 y 25-10 de la Ley 80 de 1993. Esta última disposición fue reglamentada por el Decreto 679 de 1994 (marzo 29), que en su artículo 14 prevé que tal atribución de delegación puede recaer en funcionarios que desempeñen cargos en los niveles ejecutivo, directivo o equivalente de la respectiva entidad para la “ adjudicación, celebración, liquidación, terminación, modificación, adición y prórroga de contratos y los demás actos inherentes a la actividad contractual en las cuantías que señalen las juntas o consejos directivos de las entidades ”, de acuerdo a la cuantía del contrato (que no exceda de 100 salarios mínimos legales mensuales o que sea igual o inferior al doble del monto fijado por la ley a la respectiva entidad para que el contrato sea de menor cuantía o no requiera formalidades plenas).

Según esa perspectiva, de acuerdo con el relato del procesado y conforme lo admite el defensor, la supuesta delegación que hizo a sus secretarios no fue para la adjudicación, celebración, liquidación, terminación, modificación, adición y prórroga de los contratos, pues respecto de los de prestación de servicios se atenía a lo que el correspondiente secretario le dijera en torno a la necesidad de celebrarlo y a la idoneidad del interesado en contratar; entonces, bajo su control LASSO tenía la concreta celebración del contrato.

Así lo ponen de presente José Luis Calvache (folio 415), funcionario de control interno, quien dijo que esta dependencia sólo los conocía y revisaba cuando se iba a efectuar el pago, pero “ no intervino en ver la necesidad sino que era de expresa autonomía del gobernante con sus secretarios (…) Los contratos de servicios personales Control Interno únicamente los conocía y revisaba cuando se iba a efectuar el pago, más (sic) no intervino en ver la necesidad sino que era de expresa autonomía del gobernante con sus secretarios miraban las necesidades y autorizaban los contratos, control interno solo revisaba que lleve las firmas y soportes para efectuar el pago ”.

Igualmente, José Medardo Burbano Portillo (folio 420), técnico adscrito a Planeación Departamental, señaló que “ todo contrato para hacerlo debía verse primero la necesidad, había casos en que los Secretarios de las diferentes dependencias veían la necesidad, hablaban con los Gobernadores sean suministros, por mano de obra, bueno por diferentes clases de labores, en este caso se miraba lo principal la parte presupuestal si existía la disponibilidad se podía mirar los precios más convenientes para la Gobernación y si era de hacerse el contrato tenía que pasar por la oficina de la Asesoría Jurídica donde miraban si era de ley el contrato que se iba a realizar (…) luego el asesor jurídico los pasaba al despacho del Gobernador para que los firme si era conveniente firmarlos”.

A su vez, Olga Margarita Daza Díaz (folio 424), Secretaria Ejecutiva de la Gobernación, informó que “ el Gobernador da la orden de la prestación de servicios enunciando la persona que va a prestar el servicio, pasa a la Oficina Jurídica donde elaboraban el contrato con todas sus características, debían tener disponibilidad presupuestal, después de todo esto pasaba nuevamente al despacho para la firma del gobernador del contrato para que la persona interesada legalice con pólizas y publicaciones (…) No había quien seleccionara a los contratistas pero había una persona específica quien revisaba los contratos, el que escogía a los contratistas era el gobernador él tiene la última palabra ”; esta misma persona respecto a la selección de personas especializadas dijo que en “ ese caso como había unas hojas de vida él pedía las hojas de vida de las personas que habían o de lo contrario creo que todo era en base a la persona interesada que iba a hablar con él y él le daba el contrato, un método específico que yo conozca no (…) Miraba la hoja de vida únicamente el Gobernador con el Secretario o Jefe encargado porque la calificación no se daba ni se llevaba registro y hasta el momento tampoco se hace eso ”.

Margarita Rojas Paz (folio 434), Jefe de la Oficina Jurídica, manifestó que los contratistas eran escogidos por el Gobernador junto con el secretario. En la versión dada en la audiencia pública, LASSO GÓMEZ sostiene de modo enfático que él en efecto era quien celebraba los contratos, pero que mediante la expedición del Manual de Funciones (Decreto 416 del 25 de junio de 1993) delegó en el Secretario de Planeación el aspecto de selección de los contratistas y por tanto era el funcionario al que le competía hacer el seguimiento, evaluar y certificar, de modo que confiaba en éste cuando le señalaba a alguno como el idóneo para ejecutar determinada actividad o cuando le indicaba la ejecución del servicio contratado.

Sin embargo, ninguna de estas funciones aparece clara y expresamente asignadas en el citado Manual al funcionario mencionado (anexo número 3, página 48 de este documento). Entonces, siendo que LASSO GÓMEZ controlaba tanto la selección del contratista, bien de forma individual o en conjunto con el secretario respectivo, se hace necesario precisar si en ese ámbito de interactuación el principio de confianza, criterio de exclusión de la imputación, se activó como lo sostiene la defensa.

Tal principio de confianza opera en una comunidad determinada de interrelación, cuando quien realiza el riesgo tolerado conforme a las normas que disciplinan la actividad correspondiente puede esperar que quienes intervienen en el tráfico jurídico también observen a su vez las reglas pertinentes, de modo que no se le puede imputar un resultado antijurídico en desarrollo de la actividad riesgosa permitida conforme al deber de atención, si en ésta interfiere un tercero que desatiende la norma de cuidado que le es exigible, o si a pesar de no atender la norma de cuidado esta desatención no fue determinante en tal producto, sino la injerencia, dolosa o culposa, de ese tercero. La determinación de la efectividad del principio de confianza en un ámbito de interrelación está guiada por la apreciación racional de las pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en que se desenvuelve una actividad u organización determinada, porque son elementos que posibilitan señalar si una persona, al satisfacer las reglas de comportamiento que de ella se esperan, está habilitada para confiar en que el dolo o la culpa de los demás que interactúan en el tráfico jurídico no la van a afectar.

En el caso concreto, si LASSO GÓMEZ no delegó la celebración de contratos de prestación de servicios y era quien seleccionaba a los contratistas, ¿cómo puede explicarse que haya dado curso a dos contratos que en realidad no fueron suscritos por las personas que figuran como contratistas?. Ese interrogante se ha querido despejar por parte de la defensa con la tesis de que por tratarse de contratos de menor cuantía, viables por la modalidad de la contratación directa la cual, al menos para el que se llevó a cabo el 1º de abril de 1994, no estaba reglamentada, no se hacía necesario el registro de proponentes ni la pluralidad de propuestas, y porque eran los secretarios, concretamente el de Planeación, quienes tenían a su cargo el objetivo de seleccionar a los contratistas.

Si bien es cierto que la Ley 80 de 1993 entró en vigencia el 1º de enero de 1994 y que el parágrafo 2º de su artículo 24 facultó al Gobierno Nacional para que dentro de los seis meses siguientes a la promulgación de la ley expidiera un reglamento de contratación directa, el cual no había sido emitido para la fecha de suscripción del primer contrato, y que el Decreto 2251 de 1993 autorizó que se celebraran esa clase de pactos sin que se observara un procedimiento especial de selección de contratista hasta tanto fuese expedida la mentada reglamentación (artículo 3º), esto no significa que el servidor público tuviera plena liberalidad para celebrar el contrato, guiado tan sólo por su capricho.

Claro que la actividad de la administración no se podía paralizar, ni la consecución de los fines del Estado sujetas a la actuación de las autoridades podía quedar supeditada en ciertos renglones a la expedición de un reglamento, de modo que si para alcanzar aquéllos era necesaria la contratación directa, el servidor público respectivo tenía la facultad de celebrar los contratos necesarios sin observar procedimiento de selección mientras se expedía el reglamento.

Pero esta circunstancia generó en el caso específico del Putumayo una ampliación del riesgo para los bienes afectos a la administración pública. Sabido es que la Constitución de 1991 erigió en departamento la intendencia de Putumayo (artículo 309), por lo cual quedó con autonomía para la administración de los asuntos seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su territorio (artículo 298).

En ese sentido, es entendible que tal transición haya podido generar tropiezos y dificultades al momento de emprender la gestión de dirección del nuevo ente territorial en virtud de las competencias que se le transferían, reto que le correspondió enfrentar al primer gobernador electo popularmente, el procesado LASSO GÓMEZ. Pero es esa determinación personal de asumir la administración de la cosa pública la que unge al mandatario de especiales deberes de cuidado respecto de los asuntos que son de su competencia. Entonces, si la mentada transformación en la naturaleza del ente territorial que gobernó LASSO GÓMEZ implicaba una falta de conocimiento cabal de las normas que regían los diferentes procesos contractuales como lo pregona el defensor, era de cargo de aquél, estaba dentro de su ámbito de competencia, extremar los cuidados y examinar con sumo celo todo lo que se relacionaba con el trámite de celebración de la clase de negocios jurídicos de que aquí se trata.

No es cuestión de considerar criterios meta o extra jurídicos de imputación, como lo postula el defensor, sino de señalar en concreto la norma de cuidado que contenía el deber que, en ese escenario de caos e incertidumbre en que se ampara la defensa, le era exigible al justiciable. Tal dispositivo regulador de ese deber de atención está contenido en el artículo 26-4 del Estatuto de General de Contratación de la Administración Pública, que desarrolla el principio de responsabilidad, cuando señala que “ Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.” De acuerdo con ese entorno, si el Estado tiene como fines esenciales servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y si además las autoridades de la República están instituidas para asegurar, además de otros fines, el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Carta Política), constituye un imperativo ético de los servidores públicos al momento de celebrar contratos, observar la “ esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes ”, cuya falta de aplicación da lugar a la culpa o descuido levísimo según el artículo 63 del Código Civil, la cual se opone a la suma diligencia o cuidado, normativa aplicable según la cláusula de remisión prevista en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

La misma Ley de Contratación ofrecía al procesado los instrumentos adecuados para observar una esmerada diligencia en el proceso de contratación directa a pesar de que no preexistiera el reglamento, proceso que, como se dijo, no había delegado, pues al regular el deber de selección objetiva, en punto de la contratación directa y para establecer el ofrecimiento más favorable, además de los factores de cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y ponderación detallada de éstos según las condiciones o términos de referencia, se debía realizar un análisis previo a la suscripción del contrato (artículo 29, Ley 80).

Entonces, como el Departamento del Putumayo atravesaba por una situación caótica desde el punto de vista administrativo y no existía el reglamento atinente a la contratación directa, le correspondía al ex Gobernador LASSO GÓMEZ afinar la atención en todo lo relativo a esa clase de negocios jurídicos. Así, de acuerdo con la esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes, debió establecer la real necesidad del objeto del contrato, lo mismo que la capacidad, trayectoria e idoneidad del supuesto contratista, en razón de los importantes aspectos que estaban en juego para el desarrollo del ente territorial –la educación y el ordenamiento urbano-, al igual que por el compromiso que se cernía sobre los dineros públicos.

Por el contrario, cuando tuvo en sus manos los contratos 318 y 319, el primero para realizar un preestudio de desarrollo institucional de descentralización educativa en el Valle de Sibundoy, y el segundo para llevar a cabo el prediseño en el programa de ordenamiento urbano de Colón, se limitó a suscribirlos. Si hubiese cuestionado al secretario que se los llevó, al parecer el de Planeación -quien había obtenido de modo fraudulento las firmas de los contratistas-, sobre cómo se había ponderado aquellos factores, cuál era la procedencia, profesión, capacidad, experiencia, trayectoria e idoneidad del contratista, y por qué razón era necesario hacer esos preestudios, habría advertido que se trataba de un contrato aparente, ficticio.

Siendo eso así, puede advertirse que el invocado principio de confianza se desvirtúa, languidece en su capacidad de difuminar la imputación, porque como la actividad contractual administrativa no estaba totalmente reglamentada y el procesado no había delegado la celebración de los contratos –al punto que los firmó-, no estaba en posición de esperar que aquellos otros funcionarios que tuvieran injerencia de alguna u otra forma en el proceso contractual observaran a su vez precisas pautas de comportamiento.

Además, por aquella razón debía poner un esmerado cuidado y extrema diligencia en la tarea, ya que era responsable del manejo de bienes públicos, circunstancia de la que se derivaba el deber de constatación extrema a fin de reducir al máximo el riesgo al erario departamental. De otra parte, se alegó la intervención dolosa de un tercero, el Secretario de Planeación, como criterio apto para excluir la imputación respecto de LASSO GÓMEZ.

Este factor opera en un ámbito de relación, en el sentido de que las personas pueden esperar que los demás no actúen de manera dolosa. Sin embargo, en el concreto marco de actividad que nos ocupa, en el cual el rol del procesado se debía ceñir a concretos e ineludibles deberes de examen previo para disminuir los riesgos al bien jurídico de la administración pública, como se dejó dicho, la descuidada asunción de ese papel de esmerada diligencia en el desempeño de sus funciones al momento de celebrar contratos, determinó que no advirtiera que no eran negocios jurídicos reales.

Así las cosas, cabe señalarse que si valorada la situación ex ante se ubica a un administrador cuidadoso y diligente en la labor de celebrar esos contratos, que actúa conforme a las pautas de administración de bienes ajenos y de acuerdo a los postulados de la ética y la justicia, el resultado que se produjo, la pérdida de $7.200.000,oo del patrimonio público, no habría tenido lugar, pues en virtud del cumplimiento de los deberes de examen previo se hubiese detectado oportunamente la naturaleza ficticia de los contratos.

De tal modo, pues, que no se trata de endilgarle al procesado la simple ausencia de hojas de vida o de admitir que cumplió con la simple verificación formal de la realización de las competencias a cargo de otras oficinas, como lo señala el defensor, sino del imprudente desconocimiento de las normas de cuidado que tenía que observar al momento de celebrar los contratos, lo cual dio ocasión al extravío de dineros públicos.

Expresado de otro modo, aquí la causa para que se esquilmara el patrimonio público fue la conducta imprudente del procesado originada en la desatención de su deber objetivo de cuidado contenido en la normativa que atrás se dejó detallada, vale decir, no se afinca la imputación del resultado en la mera causalidad. De esta manera se concretó la relación de determinación. El enjuiciado incurrió en esa misma desatención negligente de los deberes de cuidado en la vigilancia de la ejecución de los contratos, asignada por el artículo 14-1 de la Ley 80 de 1993, pues al momento de presentársele las respectivas cuentas de cobro, se limitó a constatar que figurara la correspondiente certificación de los alcaldes de los municipios beneficiados sobre la realización del objeto del contrato, la cual se extendió en una especie de formato –obtenido de modo irregular, al parecer, por la persona que se apropió de los dineros-.

Aunque el procesado arguye que le había delegado ese cometido a su Secretario de Planeación, no obra dentro del proceso elemento indicativo de que a este funcionario se le haya confiado tal tarea. Además, habida cuenta de la importancia y trascendencia de las supuestas labores a adelantar en virtud del señalado objeto de los contratos, vitales, como ya se dijo, para el desarrollo del ente territorial, se imponía una actuación acorde con el empeño diligente y esmerado que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes, esto es, establecer cuál fue el resultado del preestudio y del prediseño contratados, en qué medio constaba, cómo se iba a implementar.

De haberse aplicado tal ejecutoria, habría sido posible desenmascarar el tinglado que se estructuró para emprender la farsa de los conocidos contratos y, por ende, evitar el indebido pago. Esa desatención fue de tanta entidad, que las resoluciones por medio de las cuales se ordenó el pago ostentan una fecha anterior a los documentos que las hacían viables (pólizas y recibos de pago de publicación).

La precedente panorámica enseña que se encuentra cabalmente demostrado en grado de certeza que el comportamiento negligente de SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ tipifica la conducta de peculado culposo prevista en el artículo 137 del Código Penal de 1980, pues al firmar de manera descuidada dos contratos, sin cumplir los deberes de vigilancia previa y al no constatar la verdadera realización de los servicios contratados, dio lugar a la pérdida de $7.200.000,oo del erario departamental.

La conducta típica también resulta antijurídica, habida cuenta que el bien jurídico de la administración pública, entendida más que como espectro de protección a los órganos públicos, como campo de tutela, desde el punto de vista funcional, de la correcta función de aquélla, sufrió un daño concreto, materializado en la efectiva pérdida de esos caudales que estaban bajo la administración del procesado, en virtud de la deficiente gestión aplicada en el proceso contractual.

En cuanto al estrato analítico de la culpabilidad cabe señalarse que se encuentra reunido, pues nada denota dentro del proceso que LASSO GÓMEZ se encontrara en incapacidad de autodeterminarse al momento de realizar la conducta. Además, el conocimiento de la antijuridicidad del comportamiento se concreta en que contaba al menos con la potencialidad de conocer el deber de cuidado que le era exigible si hubiese aplicado la diligencia o cuidado que en grado sumo se esperaba de él. Son las anteriores razones las que desvirtúan la inocencia del enjuiciado y lo colocan bajo la potestad punitiva del Estado.

De esa manera quedan expuestas las premisas que permiten fundar un juicio de reproche en contra de LASSO GÓMEZ, toda vez que conducen a concluir que están reunidos los presupuestos sustanciales para afectarlo con sentencia condenatoria por el delito por el cual fue acusado, peculado culposo en concurso homogéneo. DOSIFICACIÓN DE LA PENA Como se dijo con anterioridad, la norma sustantiva que servirá como base para este efecto es la que tipificaba el delito de peculado culposo en el Decreto 100 de 1980 en su primigenia redacción (artículo 137), por prever una sanción más benigna a la contenida en la Ley 600 de 2000.

Es decir, aquella normativa operará de manera ultra activa, con el fin de respetar el principio de legalidad de los delitos y de las penas, pues no obstante prever una especie de sanción que ya no contempla el actual ordenamiento punitivo, la de arresto, no sería procedente aplicar ésta ni la de prisión contenida en el artículo 400 del Código Penal vigente, más grave en tiempo de duración y en grado, porque no era la preexistente al momento de ocurrir los hechos.

También debe observarse que el artículo 137 del Decreto 100 de 1980 sancionaba, además de la pena de arresto de 6 meses a 2 años –que frente a la conducta sometida a juicio hoy resulta inaplicable, como se verá-, con multa de $1.000,oo a $20.000,oo e interdicción de derechos y funciones públicas de 6 meses a 2 años el delito de peculado culposo, mientras que el artículo 400 del Código Penal vigente, que tipifica en prácticamente los mismos términos esa conducta punible, establece pena de prisión de 1 a 3 años, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigente e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado.

Con sentencia del 13 de agosto del año en curso, ponencia del Magistrado Galán Castellanos (radicación 20.946), la Corte señaló que: “ …el legislador sí introdujo un notorio cambio, no solo en la cantidad sino también en la calidad de la sanción privativa de la libertad, pues, desde luego, no puede ser asimilable una pena de arresto a una de prisión. En estas circunstancias, la ley nueva es desfavorable y por tanto, no aplicable a la conducta objeto de juzgamiento.

Mas, debe considerarse, que el legislador del año 2000, eliminó la pena de arresto para los delitos descritos en la parte especial del código penal. Esto, llanamente implica, que para aquellos delitos sancionados con pena de arresto, la pena ya no es privativa de la libertad, como lo aduce el recurrente, porque, justamente por favorabilidad, no puede imponerse ya una pena no prevista en la norma que describe la conducta y le señala la sanción. Que el arresto exista en otros estatutos y para otros eventos, puede ser, empero, bajo el principio de estricta legalidad, cada conducta tiene señalada su condigna sanción, es el sentido y concepto por excelencia de la norma penal.

Pero, simultáneamente, a la vez que se eliminó del código la pena de arresto, para el delito de cohecho se señaló pena de prisión, por lo cual, en este sentido, ya se había dicho, la norma es restrictiva o desfavorable. El camino, por consiguiente y para esta precisa finalidad es que se propuso y admitió la casación discrecional en este caso, es acudir a una interpretación sistemática, conforme a la cual, tanto la pena de arresto como la de prisión resultan inaplicables, la primera, porque desapareció como tal del listado punitivo, y en este sentido, es favorable su retroactividad para todos aquellos delitos sancionados con arresto, la segunda, porque, por desfavorable, sólo tiene aplicación para hechos cometidos a partir de su vigencia, que, por tanto, no cobija la conducta aquí juzgada. ” En esas condiciones, al margen de consideración la pena privativa de la libertad, se abordará la tasación de las otras penas previstas como principales en la normativa vigente para la época de realización de la conducta –artículo 137 del Decreto 100 de 1980-, esto es, la multa y la interdicción de derechos y funciones públicas Respecto de la multa, cabe observar que dentro de los criterios para fijar su cuantía el artículo 43 del derogado Código Penal preveía la gravedad de la infracción, equivalente a los que señala el artículo 39-3 de la Ley 599 de 2000 como el daño causado con la infracción y la intensidad de la culpabilidad.

En ese entorno, dada la gravedad de la conducta punible por lo que significó considerable desmedro a lo intereses de una región con bajos grados de desarrollo por causa de la negligencia del encausado, y teniendo en cuenta que se ejecutó en concurso homogéneo y sucesivo, la Corte fija la multa en $2.000,oo. En cuanto a la de interdicción de derechos y funciones públicas, atendiendo los señalados rasgos de gravedad de la conducta y que se trata de la realización de dos peculados culposos, se fijará en 8 meses.

Oportuno es señalar que con atención a los fines de la pena, el de prevención general debe ser activado, pues más allá de su papel intimidador la comunidad merece recibir el mensaje de que el descuidado y negligente desempeño de los servidores que fueron llamados por la vía democrática a regir sus destinos que da lugar a la grave afectación de los intereses que administraron, es sancionado dentro del marco de la legalidad preexistente con la mayor drasticidad posible.

No hay lugar a considerar la viabilidad de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que este sustituto está conectado a la imposición de pena privativa de la libertad (artículos 63 Código Penal, 68 Decreto 100 de 1980). INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Ordena el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal (55 del Decreto 2700 de 1991), que en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, se liquidarán y en la sentencia se condenará al responsable de los daños causados.

El fallo también debe contener el pronunciamiento sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho, si hubiere lugar. La Corte no puede avalar la pretensión contenida en la demanda de la parte civil constituida –Departamento del Putumayo-, cuando fija la cuantía de los perjuicios materiales en $150.000.000,oo, toda vez que no hay discusión acerca de que el monto de dinero que se perdió de las arcas departamentales por razón de la celebración descuidada de los dos contratos que fueron materia de esta actuación, ascendió a la suma de $7.200.000,oo.

Así las cosas, la Sala condenará a SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ a pagar a favor del ente territorial cuyo patrimonio resultó menoscabado, Departamento del Putumayo, la suma de $7.200.000,oo, la cual será actualizada al momento en que se haga el pago con el fin de restablecer el poder adquisitivo de la moneda, a cuyo fin se obtendrá certificación del Banco de la República sobre la depreciación consolidada desde el 15 de diciembre de 1994, fecha en la cual la Tesorería Departamental libró los dos cheques de que aquí se dio cuenta.

Toda vez que dentro del proceso no se avistan elementos que permitan establecer de manera sería, equitativa y segura la rentabilidad de esos dineros según su natural productividad, de conformidad con el artículo 1617 del Código Civil al anterior monto se aplicará la tasa del seis por ciento (6%) anual al instante en que se haga el pago, para lo cual tendrá un término de seis meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo, como arriba se dejó explicado.

En cuanto a la aspiración de que se condene al procesado al pago del equivalente en moneda nacional de 2.000 gramos oro como indemnización de los perjuicios morales causados al Departamento, por razón de la pérdida de credibilidad de sus gentes en el ente, la Sala debe recordar que esta clase de perjuicios las personas jurídicas: “… pueden padecerlos, verbigracia, cuando se afecta su buen nombre y reputación, mas tales consecuencias sólo son estimables como detrimento resarcible cuando amenazan concretamente su existencia o merman significativamente su capacidad de acción en el concierto de su desenvolvimiento o las ponen en franca inferioridad frente a otras de su género y especie, si es que se mueven en el ámbito de una competencia comercial o de la prestación de servicios apreciables por la demanda de usuarios.

Ni pensar en la modalidad del perjuicio moral subjetivo (pretium doloris), porque por su naturaleza las personas jurídicas no pueden experimentar el dolor físico o moral, salvo que la acción dañina se refleje en alguno de los socios o miembros o en la persona del representante legal, caso en el cual la propuesta de reparación deberá hacerse individualmente por quien haya sufrido el daño. En relación con las personas jurídicas de derecho público que nacen y se desenvuelven por mandato y privilegio constitucional o legal, sin necesidad de un reconocimiento gubernativo de personería jurídica (caso de la Fiscalía General de la Nación), el desprestigio que sus servidores le ocasionan con algunas conductas desviadas hace parte de la naturaleza, gravedad y modalidades propios de cada delito (daño público), pero en manera alguna se proyecta en un menoscabo particular que ponga en peligro su existencia o la disminuya apreciablemente en su operatividad, porque, aun con la presencia de funcionarios corruptos, la actividad estatal no puede detenerse ni arredrarse.

Como ese deterioro de la imagen de la institución pública, que se produce por la acción delictiva del servidor público, no puede deslindarse de la esencia misma del hecho punible, ni es extraño a los fines preventivo generales y especiales que está llamada a cumplir la eventual pena, tampoco será posible individualizar un perjuicio que justifique el ejercicio simultáneo de una acción con fines compensatorios como es la civil.

En efecto, de acuerdo con el sistema penal colombiano, la sola pena está determinada para recomponer el ordenamiento jurídico violado, y es esa la manera principal como el Estado autoconstata su imperio y le confirma a los ciudadanos la vigencia de las instituciones y el derecho, además de ser un modo singular de recuperar la imagen comprometida no solo por el comportamiento del servidor que comete un delito especial o común, sino también por la conducta de cualquier particular que por la misma vía se burla de la ley.

Gracias a la regulación del artículo 104 del Código Penal, en relación con los artículos 43, 48 y 56 del Código de Procedimiento Penal, que reseñan y hacen énfasis en la naturaleza privada de la acción resarcitoria (así la llegare a ejercer un ente de derecho público), el perjuicio susceptible de reclamación por la vía unitaria del proceso penal no sólo debe ser real sino que debe connotarse como algo distinto a los fines que atiende la acción penal (art. 24 C. P. P.).

Es decir, aquellas pretensiones que apuntan a una reposición de la imagen deteriorada de la institución agraviada, como se pregona en el caso, quedan satisfechas con el desarrollo del objeto principal del proceso penal, como consecuencia de la ordenación o reordenación de la convivencia o de los fines colectivos y/o estatales que se buscan con la pena, sin que sea procedente acudir a una excesiva y extraña compensación monetaria o simbólica que no puede justificarse en otra realidad dañina que pueda permanecer después de la sanción principal.

Cosa distinta es que ese efecto nocivo consustancial al delito se extienda a otras personas o aún en el mismo titular del bien jurídico, después de presupuestada la pena, como ocurre patéticamente, por ejemplo, con el ciudadano que es víctima de una exacción por la vía de un injusto de concusión (atentado contra la administración pública)”.

(Providencia de segunda instancia del 11 de febrero de 1999, radicación 14.523, con ponencia de quien hoy desempeña igual papel). Habida cuenta que esos argumentos conservan actualidad y vigencia aún frente a la normativa que regula el aspecto de los perjuicios morales en la Ley 599 de 2000 (artículo 97), y han sido reiterados de manera pacífica por la Sala, entre otras decisiones, en las de fecha 13 de febrero de 2003, radicación 15.613, Magistrado Ponente Pérez Pinzón; 18 de febrero de 2003, radicación 16.262, Magistrado Ponente Arboleda Ripoll y 20 de mayo de 2003, radicación 18.754, Magistrado Ponente Gálvez Argote, no habrá condena por este aspecto.

En lo que tiene que ver con la condena al pago de costas, se debe precisar que en vigencia del Decreto 2700 de 1991, cuyo artículo 55 no preveía la condena por este concepto, la Corte acudía a los parámetros del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el 1º-198 del Decreto 2282 de 1989, para proceder a ello si encontraba evidencia dentro del proceso que se causaron, si aparecían comprobadas, y si, además, mediaba condena contra el procesado al pago de indemnización por los perjuicios causados con la conducta punible.

Ahora, con base en el artículo 56 de la Ley 600 de 2000, normativa que ordena al funcionario judicial condenar al responsable de los daños causados con la conducta punible, así como a pronunciarse sobre las expensas, costas judiciales y agencias en derecho, y atendiendo que la finalidad de la parte civil no se circunscribe de modo exclusivo a buscar la indemnización de los perjuicios sino también a obtener la verdad y la justicia, según los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-228 del 3 de abril de 2002 al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 137 ibídem, inciso 1º, esta Sala admite la posibilidad de que se emita condena al pago de esas expensas y costas judiciales, así se haya exonerado al responsable del pago de los daños y perjuicios, toda vez que con la declaratoria de responsabilidad penal se cumplen los cometidos de verdad y justicia. Sobre el punto, en providencia del 17 de junio de 2003, radicación 15.100, con ponencia del Magistrado Lombana Trujillo, la Corte señalo: “Esta norma imponía al funcionario judicial el deber de condenar al responsable de los daños y perjuicios ocasionados con el delito, pero no contemplaba la posibilidad de condenar al pago en costas, por tal razón la Sala aplicando el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil procedía a ello cuando las encontraba evidenciadas en el proceso pero tan sólo de existir condena al pago de daños y perjuicios, interpretación convergente con la naturaleza de la parte civil de ese entonces que tenía como finalidad exclusiva lograr la cancelación de los daños y perjuicios causados con el hecho punible, o sea que la víctima y el perjudicado únicamente tenía derecho a la reparación económica.

Cosa distinta ocurre en el nuevo Código de Procedimiento Penal, al reconocer a la víctima o el perjudicado además del derecho a la reparación económica el de obtener la verdad y la justicia, como lo concretó la Corte Constitucional en la sentencia C-228 del 3 de abril de 2.002 al declarar exequible el inciso primero del artículo 137 ib.; y al ordenar el artículo 56 ibídem al funcionario judicial condenar al responsable de los daños causados con la conducta punible, y pronunciarse sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho si a ello hubiera lugar.

En consecuencia, al perseguir, ahora, la parte civil el pago de los daños y perjuicios, la verdad de los hechos y la declaración de justicia dentro del proceso penal, y atendiendo la naturaleza disímil de los perjuicios causados con la conducta punible - fuente directa de obligaciones- y las costas entendidas como los gastos que debe hacer la parte vencida en el proceso, que incluyen las expensas o erogaciones hechas por las partes en el curso de la actuación, y las agencias en derecho atinentes a la cancelación de los honorarios del propio abogado y el de la parte contraria; es procedente exonerar al procesado del pago de los daños y perjuicios por su no comprobación en el expediente y de otro lado condenarlo en costas, toda vez que con la declaratoria de responsabilidad penal se satisfarían los propósitos de verdad y de justicia. ” Siendo eso así, resulta favorable al procesado la normativa vigente al momento de ocurrir los hechos (artículo 55 Decreto 2.700 de 1991), lo mismo que el entendimiento que de ese precepto hacía la Sala, porque dentro de esta actuación, a pesar de que se le condenará a indemnizar los perjuicios, no quedaron evidenciadas ni comprobadas las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho, luego no hay lugar a imponerle la obligación de pagarlas.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONDENAR al procesado SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ, de notas civiles y condiciones personales destacadas al comienzo de esta sentencia, a las penas de multa de dos mil pesos ($2.000,oo) e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de ocho (8) meses, en vista de que ha sido hallado responsable del delito de peculado culposo previsto en el artículo 137 del Decreto 100 de 1980 (artículo 400 de la Ley 599 de 2000). 2.

CONDENAR a SEGUNDO SALVADOR LASSO GÓMEZ a pagar a favor del Departamento del Putumayo, por concepto de indemnización de los perjuicios causados con la conducta punible y dentro del término de seis meses contados a partir de la firmeza de esta sentencia, la suma de $7.200.000,oo, actualizada a la fecha de su cancelación en la forma atrás expuesta, con la aplicación del interés legal del 6% anual. 3.

No hay lugar a la condena en costas judiciales, expensas y agencias en derecho. 4. La Secretaría de la Sala enviará copias del fallo que prevé el artículo 472 del Código de Procedimiento Penal. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria