Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hugo Emilio Jaramillo Giraldo contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de agosto de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, I República de Colombia Pedro Blanco Bujato Corte Suprema de Justicia Vs. Avianca S.A. Rad. 17754 Pedro Blanco Bujato Vs. Avianca S.A. Rad. 17754 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 17754 Acta No. 13 Magistrado Ponente: GERMAN VALDES SANCHEZ Bogotá D. C., nueve (9) de abril de dos mil dos (2002).

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso PEDRO BLANCO PUJATO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, calendada 25 de Julio de 2001, en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. “AVIANCA”

ANTECEDENTES PEDRO BLANCO PUJATO demandó a la empresa AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. “AVIANCA”, para obtener, de manera principal, entre otras peticiones, el reintegro al cargo de Aseador de la demandada en Soledad, o a otro de igual o superior categoría y remuneración, que no implique desmejora y el pago de los salarios promedios que deje de percibir durante el tiempo que transcurra entre el despido y el reintegro con los aumentos convencionales o legales declarando que no ha existido solución de continuidad, así como el pago de los pasajes convencionales, los salarios causados durante la relación laboral que no le han sido cancelados y las diferencias resultantes entre lo pagado y lo que ha debido pagársele por concepto de prestaciones sociales En subsidio solicita que se condene a la accionada al pago de la indemnización de perjuicios por el incumplimiento de las Cláusulas 6 y 7 de la Convención Colectiva de Trabajo; la suma de $1’718,452,oo o la mayor que se pruebe como reajuste de la indemnización por despido sin justa causa; la diferencia del auxilio de cesantía e intereses y la indemnización moratoria.

Para fundamentar las pretensiones afirmó que trabajó para la demandada como Aseador entre el 25 de Mayo de 1964 y el 16 de Julio de 1993, en Soledad; que su último sueldo básico fue $182,859.oo mensuales; que fue despedido sin justa causa invocando autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en Resoluciones 002, 0011 y 002689 de 1993; que estaba afiliado al Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca, signatario de la convención en cuyas cláusulas 6 y 7 se establecieron requisitos para despedir, prohibiendo los despidos sin justa causa de los trabajadores que hubieran laborado ocho (8) años o más de servicios y, finalmente, que los salarios y prestaciones le fueron pagados de manera incompleta.

La empresa demandada se opuso a las pretensiones e invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, y la que denominó como "GENERICA". El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia de 12 de Noviembre de 1997, absolvió y se abstuvo de condenar en costas. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandante y el Tribunal, en la sentencia aquí impugnada, confirmó la absolución. Según el Tribunal, como el despido operó después de proferida la Resolución No. 002689 de 11 de junio de 1993, la decisión estuvo ajustada a derecho, porque el acto administrativo tenía firmeza, su notificación se concretó en la carta de despido, el demandante era conocedor de la actuación administrativa por ser afiliado al sindicato y que si fue despedido sin justa causa con fundamento en la autorización de despido colectivo, no se le podría imponer a la empleadora el cumplimiento de las cláusulas 6 y 7 de la convención ni sería conveniente el reintegro.

Agrega así mismo el ad quem, que las demás peticiones de la alzada no podrían tener éxito porque la indemnización por despido fue liquidada correctamente, en razón de que al tenor de lo dispuesto por el parágrafo transitorio del numeral 4 del artículo 6 de la Ley 50 de 1990 el demandante estaba amparado por el ordinal 5 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, por no existir probanza de haberse acogido al nuevo régimen; que las cesantías le fueron liquidadas teniendo en cuenta todo el tiempo trabajado y el salario acreditado de $182.859,oo, y no puede aplicarse el artículo 65 del C. S. del T. por no haberse demostrado el impago de los salarios y prestaciones sociales a cargo de la empleadora.

EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandante. Con él pretende que: " se case por esa Corporación la Sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el día 27 de Septiembre de 2.000, dentro del proceso ordinario laboral de PEDRO BLANCO BUJATO contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA, para que convertida esa Corporación en sede de Instancia se disponga REVOCAR la sentencia de primera instancia y proferir condena en los siguientes términos: "a)Condenar a la demandada a pagar al actor la suma de $1.718.452,00 o la mayor que se pruebe por concepto de reajuste de la indemnización económica por despido sin justa causa.

"b)Condenar a la demandada al pago de la indexación sobre todas y cada una de las sumas a que sea condenada. Con esa finalidad el recurrente propone tres cargos por vía directa contra la sentencia del Tribunal, que fueron replicados. PRIMER CARGO Se acusa la sentencia del Tribunal de ser " violatoria de la ley sustancial por vía directa, por falta de aplicación del literal d) del numeral 4 del artículo 6 de la Ley 50 de 1990 (que modifica el artículo 64 del C. S. del T., modificado a su vez por el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965); del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 y del artículo 145 del C. de P.L; como consecuencia de la interpretación errónea del parágrafo transitorio del artículo 6 de la Ley 50 de 1990".

Para la demostración del cargo, afirma: “La falta de aplicación del literal d) del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 50 de 1990 llevó al ad quem a negar la petición del trabajador de condenar al pago de la suma de $1.718.452,00 o la mayor que se pruebe en el juicio por concepto del reajuste de la indemnización por despido sin justa causa; el Tribunal no aplicó dicha norma como consecuencia de la interpretación errónea del parágrafo transitorio del Art. 6° de la ley 50 de 1990 que lo llevó a concluir que si los trabajadores no se acogen a dicha Ley se les debe aplicar la indemnización prevista en el Art. 8 del D. 2351 de 1965.

Dicha interpretación errónea llevó al tribunal a considerar que la indemnización que le corresponde al trabajador es la consagrada en el art. 8° del D. 2351 de 1965. “Pero no sería lógico ni adecuado que la ley permitiera al empleador autorización para un despido colectivo y paralelamente, después de que así procediera, respecto de un trabajador, estuviera obligado a reintegrarlo, dado que el ordinal 5° del art. 8° mencionado establece dos opciones, reintegro e indemnización, frente a las cuales el Juez debe decidir cual de ellas es aconsejable.

"Si tenemos en cuenta que el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 ordena el pago de la indemnización legal cuando hay despido colectivo autorizado por el Ministerio del trabajo, es necesario concluir, que a partir de la expedición del acto administrativo que autorizó el despido de trabajadores de Avianca, se hace imposible la aplicación del numeral 5° del artículo 8° del D. 2351 de 1965, tal como lo dispone el parágrafo transitorio del artículo 6° de la Ley 50 de 1990, dado que, en aplicación del principio de la inescindibilidad, aquella norma establece dos opciones para el juez, el reintegro o la indemnización y el Juez no puede ejercer dichas opciones porque no existe tal posibilidad, dada la jurisprudencia reiterada de la H. Corte Suprema de Justicia. “En tales condiciones solo (sic) es posible la aplicación del literal d) del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 50 de 1990 que ordena reconocer al asalariado a título de indemnización 40 días adicionales sobre los primeros 45 por cada año de servicios subsiguientes al primero en los casos de despido de trabajadores con 10 o más años de servicio.

Si el Tribunal hubiera aplicado dicha norma habría concluido que la indemnización se liquido (sic) por una (sic) valor inferior al establecido en la Ley y habría por lo tanto ordenado su reajuste y la consecuente indexación en razón del notorio proceso inflacionario que ha afectado el dinero con posterioridad al despido del trabajador. “Me permito citar en apoyo de este cargo lo resuelto por la H. Corte en sentencia del 16 de marzo de 1995, radicación 6799 M. P. Dr. Francisco Escobar Enríquez, que aunque se refiere al despido indirecto ofrece similitud en lo referente al alcance y aplicación del art. 6 de la Ley 50 de 1990, cuando se dijo: SEGUNDO CARGO Se acusa la sentencia del Tribunal de ser " violatoria de la ley sustancial por vía directa, por interpretación erronea (sic) del parágrafo tránsitorio (sic) del artículo 6° de la Ley 50 de 1990 lo cual llevó a la aplicación indebida del art. 8° del D. 2351 de 1965 en relación con el literal d) del numeral 4° del artículo 6° de la Ley 50 de 1990." Para la demostración del cargo, afirma: “La interpetación errónea del parágrafo transitorio del artículo 6° de la Ley 50 de 1990 llevó al ad quem a negar la petición del trabajador de condenar al pago de la suma de $1.718.452,00 o la mayor que se pruebe en el juicio por concepto del reajuste de la indemnización por despido sin justa causa; el Tribunal interpretó erróneamente dicha norma y como consecuencia aplicación (sic) en forma indebida el (sic) art. 8° del D. 2351 de 1965.

“No sería lógico ni adecuado que la Ley le permitiera al empleador autorización para un despido colectivo y paralelamente, después de que así procediera, respecto de un trabajador, estuviera obligado a reintegrarlo, dado que el ordinal 5° del art. 8° mencionado establece dos opciones, reintegro e indemnización, frente a las cuales el Juez debe decidir cual de ellas es aconsejable.

De manera que si fuera aplicable el artículo 8° del D. 2351 de 1965 el Juzgado tendría, en virtud del principio de la inescindibilidad que aplicar la totalidad de la norma, es decir, que si el trabajador tenía más de 10 años, debería optar por una de las dos alternativas, dependiendo si las circunstancias hacen o no aconsejable el reintegro y en ese último caso optar por la indemnización de dicho artículo Pero (sic)como el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 ordena el pago de la indemnización legal cuando hay despido colectivo autorizado por el Ministerio del trabajo lleva a concluir, que a partir de la expedición del acto administrativo que autorizó el despido de trabajadores en Avianca, se hace imposible la aplicación del numeral 5° del artículo 8° del D. 2351 de 1965, tal como lo dispone el parágrafo transitorio del numeral 4° del artículo 6° de la Ley 50 de 1990, dado que, en aplicación del principio de la inescindibilidad, aquella norma establece dos opciones para el juez, el reintegro o la indemnización y el Juez no puede ejercerlas porque no existe tal posibilidad, dada la jurisprudencia reiterada de la H. Corte Suprema de Justicia. “En tales condiciones la indemnización del caso en controversia solo puede liquidarse según el literal d) del numeral 4° del artículo 6° de la Ley 50 de 1990 que ordena reconocer al asalariado a título de indemnización 40 días adicionales sobre los primeros 45 por cada año de servicios subsiguientes al primero en los casos de despido de trabajadores con 10 o más años de servicio.

"Si el Tribunal hubiera interpretado correctamente el parágrafo transitorio del artículo 6° de la Ley 50 de 1990 habría concluido que la indemnización no se podía liquidar con base en lo dispuesto por el art. 8 del D. 2351 de 1965 para los casos de despidos colectivos autorizados por el Ministerio del Trabajo, y habría por lo tanto ordenado su rajuste teniendo en cuenta lo dispuesto en el literal d) del artículo 6° de la ley 50 de 1990 y la consecuente indexación en razón del notorio proceso inflacionario que ha afectado el dinero con posterioridad al despido del trabajador..

“Me permito citar también en apoyo de este cargo lo resuelto por la H. Corte en sentencia del 16 de marzo de 1995, radicación 6799 M. P. Dr. Francisco Escobar Enríquez, citada en el cargo anterior. TERCER CARGO Se acusa la sentencia del Tribunal de ser " violatoria de la ley sustancial por vía directa, por aplicación indebida del artículo 8 del D. 2351 de 1965 y del parágrafo transitorio del artículo 6° de la Ley 50 de 1990 como consecuencia de falta de aplicación del art. 21 del C.S.T. y del literal d) del numeral 4° del artículo 6 de la ley 50 de 1990." En la demostración del cargo se dice: "La aplicación indebida del art. 8 del D. 2351 de 1965 y del parágrafo transitorio del artículo 6° de la Ley 50 de 1990 se produce debido a la falta de aplicación del art. 21 del C.S.T y del literal d) del numeral 4° del art. 6° de la ley 50 de 1990.

Lo anterior porque es indudable que el artículo 8° del decreto primeramente citado no puede aplicarse al caso en controversia en virtud del principio de la inescindibilidad, dado que es imposible aplicar las dos alternativas que le da al Juez dicha norma y como la Ley le ordena que si decide aplicar un (sic) norma lo haga en su integridad, al no poderlo hacer debe opotar (sic) por aplicar una norma favorable al trabajador cual es la del literal d) del numeral 4° del artículo 6° de la Ley 50 de 1990 que ordena pagar la indemnización con 40 día de salario adicionales al (sic) los 45 del primer año para aquellos trabajadores con más de 10 años de servicio.

Si hubiera razonado de esa manera el ad quem habría evitado aplicar indebidamente el artículo 8° del D. 2351 de 1965 y el parágrafo transitorio del artículo 6° de la Ley 50 de 1990 y habría optado por aplicar el literal d) del numeral 4 del art. 6 de la Ley 50 de 1990, procediendo a reajustar la indemnización conforme a lo pedido y ordenar el pago de la indexación por razón del proceso inflaccionario.

La oposición, por su parte, sostiene que el Ad quem no cometió los yerros jurídicos que se le imputan, pues el Tribunal aplicó de manera exacta la norma a la luz de la cual debía solucionarse el presente caso, que no es otra que el artículo 8°, ordinal 5, del Decreto Legislativo 2351de 1965, tal y como lo como lo ha definido la Jurisprudencia de la Sala desde la sentencia del 16 de Marzo de 1995 (Rad. 6799).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte procede a estudiar de manera conjunta los cargos planteados por la censura contra la sentencia atacada, dado que todos vienen propuestos por la vía directa y, en esencia, persiguen un mismo objetivo: La aplicación del artículo 6° de la Ley 50 de 1990 para la liquidación de la indemnización por despido injusto reconocida al actor y no el del régimen anterior, esto es, el artículo 8°, del Decreto Legislativo 2351 de 1965.

Como ya se dejó sentado precedentemente los cargos giran alrededor del planteamiento de que se imponía la necesidad de realizar la liquidación de la indemnización por despido con fundamento en lo previsto en el artículo 6 de la Ley 50 de 1990 y no en lo establecido en el 8 del Decreto 2351 de 1965, como asevera que lo entendió de modo equivocado el ad quem, al haber interpretado erróneamente el "Parágrafo Transitorio" del numeral 4 de la primeramente referida disposición. El Tribunal consideró que el pretendido reajuste de la indemnización por despido no podía tener éxito en la medida en que “ fue liquidada correctamente toda vez que el demandante en aras a (sic) lo dispuesto en el parágrafo transitorio del art. 6º de la Ley 50 de 1950 (sic ), se encontraba amparado por el ordinal 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, al no existir probanza de que se hubiere acogido al nuevo régimen ” Empero, como los cargos analizados se encaminaron por la vía directa, se parte del supuesto de la aceptación por parte del impugnante del aserto fáctico del Tribunal para considerar aplicable la previsión contenida en el ordinal 5 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, esto es, la falta de elección por parte del demandante del nuevo régimen de terminación del contrato de trabajo previsto en la Ley 50 de 1990.

En este momento es preciso decir que no fue desacertada la sentencia del Tribunal al afirmar que en el caso sub lite, para tener derecho a la pretendida indemnización se requiere que el trabajador con más de diez años de servicios a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, se haya acogido a este nuevo régimen indemnizatorio, lo cual echó de menos el ad quem en el caso del demandante.

Así lo señaló también esta Sala en la sentencia dictada el 2 de abril de 2001 (expediente No. 15734), en la que dijo: “Para los trabajadores sujetos al anterior régimen de terminación de contrato, conforme al referido numeral 4º (del artículo 8º del Decreto Legislativo 2351 de 1965), cuando no es procedente el reintegro, el despedido sin justa causa que tuviere más de diez años de servicio tiene derecho a una indemnización equivalente a 45 días de salario por el primer año, más treinta días adicionales de salario por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. En cambio, con arreglo al artículo 6º de la Ley 50 de 1990, los trabajadores cobijados por el sistema indemnizatorio estatuido en esta Ley, despedidos injustificadamente después de diez años de servicio, tienen derecho al pago de cuarenta y cinco días de salario por el primer año, más cuarenta días adicionales por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción, a título de indemnización por despido (paréntesis fuera del texto).

“El último sistema indemnizatorio se aplica tanto a los trabajadores que al primero de enero de 1991 –fecha de iniciación de vigencia de la Ley 50- tuviesen menos de diez años de servicio, como a los que estaban gobernados por el régimen anterior que se acojan expresa y voluntariamente a él. De tal suerte que si un trabajador antiguo, entendiendo como tal a quien tenía más de diez años de servicio antes de la mencionada fecha, no se acoge al nuevo sistema, y no tiene derecho al reintegro, la indemnización por despido injusto que le corresponde es la señalada en el ordinal 4º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 y no la del artículo 6º de la Ley 50 de 1990.

“Ahora corresponde a la Sala precisar que estas reglas también tienen asidero cuando se trata de despidos colectivos autorizados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, porque la norma que los regula –numeral 6º del artículo 67 de la Ley 50 de 1990- prescribe que en tales eventos el empleador deberá pagar al afectado con la medida, “la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa”, lo cual comporta la remisión al régimen indemnizatorio ordinario que le corresponda al despedido, según las reglas atrás citadas.

“Por tanto, la circunstancia de que no proceda el reintegro de los trabajadores despedidos colectivamente con autorización ministerial, no conduce irremediablemente –como lo pretende equivocadamente la censura-, a la aplicación del régimen indemnizatorio de cuarenta días adicionales de salario por cada uno de los años de servicio adicionales al primero, puesto que si bien en estos casos no es dable al trabajador ejercer la opción entre reintegro e indemnización, tal consecuencia indemnizatoria única deviene del claro mandato expreso de la Ley, y ésta no remite exclusivamente, como podría haberlo hecho, al nuevo régimen indemnizatorio del artículo 6º ibídem, sino al que le corresponda al respectivo trabajador según su antigüedad en la empresa y dependiendo si se acogió o no al nuevo régimen.” Las argumentaciones expuestas en la sentencia transcrita contribuyen a dar claridad suficiente al punto jurídico planteado en los cargos examinados, las que por sí solas bastan para que la Sala no varíe su criterio sobre el asunto.

Como hubo oposición, las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, calendada el 25 de Julio de 2001, en el juicio ordinario laboral que promovió PEDRO BLANCO BUJATO contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S. A. “AVIANCA” Costas del recurso extraordinario a cargo del recurrente.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 17