17741 AVIANCA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia 4 Rad.No.17741 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.17741 Acta No.21 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dos (2002). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA” contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de julio de 2001, en el juicio que le sigue a MARCO ISRAEL RUGE COCA.

ANTECEDENTES MARCO ISRAEL RUGE COCA llamó a juicio ordinario laboral a la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA”, para que se declarara que entre él y la demandada existió un contrato de trabajo y que como consecuencia, se pague la pensión de jubilación, $13.270.341.13 por concepto de mesadas pensionales desde el año de 1995 hasta el mes de abril de 1999; los tiquetes en rutas de la empresa establecidos en la convención colectiva de trabajo, y que no ha disfrutado; $8.506.52 diarios desde el 27 de mayo de 1995 hasta que cancele el valor de la pensión de jubilación reclamada; las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirma que se vinculó a la demandada el 1º de octubre de 1956 y se retiró voluntariamente el 27 de enero de 1981; que el último cargo desempeñado fue el de Supervisor con un salario de $15.900.oo mensuales, muy superior al salario mínimo legal mensual que para la época era de $7.410.oo; que nació el 27 de mayo de 1940; que reclamó directamente a la empresa el pago de esta prestación especial, pero que le fue negada con el argumento de que es al ISS al que le corresponde su reconocimiento y pago; que convencionalmente tiene derecho a que se le reconozcan, en forma proporcional al último quinquenio laborado, los tiquetes aéreos en las rutas de la empresa.

La empresa, en la respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; adujo que el demandante le prestó servicios entre el 1º de octubre de 1956 y el 26 de enero de 1981, y que su último cargo fue el de Supervisor en Correo Aéreo; que su retiro fue voluntario; que los restantes numerales, en su mayoría, no son hechos sino apreciaciones, que los demás no son ciertos o que debe demostrarlos.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, indebida aplicación de las normas legales y convencionales, y prescripción. El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 25 de noviembre de 1999 (fls. 107 a 112, C. Ppal.), condenó a la demandada a pagar al actor la pensión vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicio, suma que en ningún caso podría ser inferior al salario mínimo legal vigente para 1995, con los respectivos reajustes de ley; al pago de las mesadas pensionales causadas y no pagadas al demandante a partir del 7 de abril de 1996 con los correspondientes reajustes legales; al pago de los intereses moratorios sobre el monto de las mesadas pensionales causadas y no pagadas desde el 7 de abril de 1996, a la tasa más alta vigente al momento de su pago; declaró probada la excepción de prescripción; impuso costas a la demandada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada, y el Tribunal de Bogotá, D. C., por fallo del 31 de julio de 2001 (fls. 125 a 131, C. Ppal.), revocó parcialmente el del a quo y en su lugar absolvió a la demandada de la pretensión de intereses moratorios; la confirmó en lo demás; no impuso costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem, sobre la pensión de jubilación reclamada, consideró que debía observarse que este derecho se materializa cuando se cumplen los requisitos de tiempo de servicios o cotización y la edad.

Que como el actor cumplió la edad de 55 años el 27 de mayo de 1995, ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, que debía aplicarse al caso, pero que como al entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social (1º de abril de 1994) el demandante tenía más de 40 años de edad, lo cubría el régimen de transición a que se refiere el artículo 36 de dicha Ley.

Que de acuerdo a lo expuesto, la normatividad a aplicar es el Acuerdo 224 de 1966. “ En consecuencia, se debe advertir que a partir del 1º de enero de 1967, el ISS asumió el riesgo de vejez, por lo cual los trabajadores que a esa fecha llevaran más de 10 años de servicio en una empresa, debían ser pensionados por su empleador cuando cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 260 del CST.

En ese caso el patrono asumiría íntegramente el pago de la pensión y debía continuar cotizando al ISS hasta cuando el pensionado cumpliera los requisitos mínimos exigidos para disfrutar pensión de vejez, cuando el ISS comience a pagarla. A partir de ese momento la obligación patronal queda reducida al pago de la diferencia que llegare a existir entre las dos pensiones.

En caso contrario si su monto fuere igual, nada deberá (Acuerdo 224 de 1966). “ Significa lo anterior que como en este caso se demostró que el demandante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, desde el 1º de enero de 1967 y que en esa fecha llevaba más de diez años de servicio a la entidad demandada; (folio 98) además, que cumplió 55 años de edad el 27 de mayo de 1995;

(folio 11) por reunir los requisitos legalmente establecidos en el art. 260 CST se debe ordenar a la demandada que le reconozca y pague la pensión establecida hasta cuando sea asumida por el ISS. A partir de ese momento, solamente si su valor resulta ser inferior, debe pagar la diferencia.” (fls. 129 y 130, C. Corte). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandada y concedido por el Tribunal.

Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que la sentencia impugnada se case parcialmente “respecto de las condenas confirmadas en el numeral segundo de la parte resolutiva y no se case en lo atinente a la absolución impartida en el numeral primero de la parte resolutiva respecto de intereses moratorios. …, en sede de instancia, revoque el fallo del a-quo en las condenas que confirmó el Tribunal y absuelva a la demandada de las mismas y por ende de todas las pretensiones de la demanda.” (fl. 9, C. Corte).

Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, “ el artículo 260 del C.S. del T. y el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y en el concepto de infracción directa, por falta de aplicación, el artículo 259 del C.S. del T.; los artículos 1 y 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; y el Preámbulo y artículos 1, 10,11, 33 y 289 de la Ley 100 de 1993.” (fl. 10, C. Corte).

En la demostración dice que no discute ningún presupuesto fáctico. Que la demandada afilió al actor al ISS para los riesgos de IVM desde el 1º de enero de 1967, la que se mantuvo hasta el 27 de enero de 1981 cuando éste renunció. Que por ello el señor Ruge Coca, para efectos de su pensión jubilatoria o de vejez, quedó amparado por el nuevo sistema de seguridad social contenido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, con lo cual quedó subrogado el régimen pensional consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo.

Que en el artículo 11 del citado Acuerdo la edad requerida, para los varones, es la de 60 años. Que de tal manera, “al cumplir el señor MARCO ISRAEL RUGE COCA los cincuenta y cinco (55) años de edad el 27 de mayo de 1995, edad que equivocadamente consideró el Tribunal que era la exigida para consolidar el derecho pensional, el art. 260 del C.S. del T. estaba derogado desde mucho tiempo atrás, tanto en términos generales, como para el caso específico del demandante.” (fl. 11, C. Corte).

Que esta Sala ha reiterado que la edad legal para el derecho pensional no es la señalada en el derogado artículo 260 del C.S.T. sino la establecida en el régimen de seguridad social. Para reafirmar sus argumentos cita y transcribe apartes de las sentencias del 27 de enero de 2000, radicación 12336; del 21 de febrero de 2001, radicación 14975; y del 16 de agosto de 2001, radicación 16042.

Que si lo anterior no fuera suficiente, “resulta que al terminar el señor MARCO ISRAEL RUGE COCA su vínculo laboral con la accionada, hecho sucedido el 27 de enero de 1981 por decisión voluntaria del demandante, él no había cumplido la edad exigida para acceder al derecho pensional y al respecto tenía una ‘mera expectativa’ o un ‘derecho eventual’, pero de ninguna manera un derecho consolidado.

“ Y cuando el señor MARCO ISRAEL RUGE COCA cumplió cincuenta y cinco (55) años de edad el 27 de mayo de 1995, fecha a partir de la cual el Tribunal condenó equivocadamente al pago de la pensión, el art. 260 del C.S. del T. había sido derogado expresamente por el art. 289 de la Ley 100 de 1993, que había entrado en vigor desde el 1º de abril de 1994 y que en su artículo 33 ratificó, hasta el año 2014, la edad de los sesenta (60) años para la pensión del hombre.” (fl. 13, C. Corte).

Que como consecuencia de aplicar indebidamente el derogado artículo 260 del C.S.T., el ad quem infringió directamente, al no aplicarlos, los artículos 1 y 11 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que establecen la edad de sesenta (60) años para el derecho pensional del varón. Por lo que al haber terminado el demandante la relación laboral el 27 de enero de 1981 sin tener la edad requerida, no tenía derecho a la pensión jubilatoria, ya que ésta sólo se consolidaba al cumplir el requisito de la edad exigido por la ley.

Cita y transcribe seguidamente la sentencia de esta Sala del 18 de agosto de 1999, radicación No. 11818. Que el nuevo estatuto legal, Ley 100 de 1993, en su artículo 36, para el caso del actor, por tener más de 40 años de edad al entrar en vigencia, conservó, según dicho régimen de transición, lo relacionado con la edad, número de cotizaciones o tiempo de servicio y el monto de la pensión del régimen anterior, pero no el que la misma fuera compartida.

LA REPLICA Dice el opositor, luego de un extenso análisis de las normas correspondientes al régimen pensional y concretamente de las del caso en estudio, que no existe violación alguna de la ley sustancial en el concepto de infracción directa por falta de aplicación; que “Si nos atenemos a la forma particular como el casacionista interpreta las normas que regulan lo concerniente a la pensiones de jubilación buscando exonerar al patrono ‘Avianca’, de pagarla desde que el trabajador MARCO ISRAEL RUGE COCA, cumplió los 55 años de edad, estaría éste PERDIENDO 5 AÑOS DE SU VIDA, para por fin adquirir ese Derecho, lo cual NO ES COMPATIBLE, ni con las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, ni con el Preámbulo y los artículos 23, 48 y 53 y 58 de la Constitución Nacional, ni con el espíritu e intenciones del Sistema de Seguridad Social Integral ni otras normas de igual talante.

“ De otra parte, téngase presente que por analogía no se pueden aplicar las jurisprudencias que el recurrente anexó al recurso, puesto que, aunque regulan asuntos muy parecidos, en ningún caso son IDENTICOS y éstas apenas nos proporcionan pautas de comprensión, información e ilustración del asunto, pero nada más. …” (fl. 61, C. Corte). SE CONSIDERA Fueron supuestos fácticos, que no discute el cargo, los siguientes: que el demandante laboró para la entidad demandada entre el 1º de octubre de 1956 y el 27 de enero de 1981, que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales al iniciarse la obligación de hacerlo, que fue el 1º de enero de 1967, y que cumplió los 55 años de edad el 27 de mayo de 1995.

La controversia radica en que para la empresa, contrario a lo concluido por el Tribunal, el actor no tiene derecho a la pensión de jubilación con arreglo a lo dispuesto por el artículo 260 del CST, porque, según lo afirma, cuando, el 27 de mayo de 1995, aquel cumplió los 55 años de edad, ya el artículo 260 citado había sido derogado por el 289 de la Ley 100 de 1993, a más de que cuando se retiró de la empresa aún no había cumplido el requisito de la edad.

No cabe duda alguna de que el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, expresamente derogó, entre otros, el artículo 260 del CST; sin embargo, es claro que la citada ley, en su artículo 36, estableció un régimen de transición, según el cual, para el caso del actor, -que a 1º de abril de 1994 cuando empezó a regir tal normatividad contaba más de 40 años de edad- continuaba vigente el régimen anterior al que estuviera afiliado, en lo concerniente a la edad para acceder a la pensión de vejez, al tiempo de servicio o al número de semanas cotizadas, y al monto.

Significa lo anterior que el ad quem no desacertó al considerar que el demandante se encontraba en el régimen de transición aludido y que, en consecuencia, para efectos pensionales, al llevar más de diez años de servicios a la empresa a 1º de enero de 1967, cuando nació la obligación de afiliarse y efectivamente fue afiliado, tenía derecho a acceder a la pensión a los 55 años de edad, en atención no sólo a lo previsto por el artículo 260 del CST, sino también a lo dispuesto en los reglamentos del seguro social.

El hecho de que el trabajador no hubiera estado prestando servicios al momento del cumplimiento de la edad, en manera alguna cercena el derecho reclamado, pues lo indispensable, para el asunto analizado, es que a 1º de enero de 1967 llevara más de 10 años al servicio de la empresa y a partir de esa fecha fuera afiliado al ISS. Tampoco era necesario, para poder estar en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estuviera afiliado cuando tal normatividad empezó a regir, pues ello no fue exigido por la disposición en cita.

(ver sentencias Rad. 13410 junio 6/00 y 15279 abril 2/01). Lo anterior pondría en evidencia que no le asiste razón alguna a la parte recurrente. No obstante, es de anotar que hay otro fundamento jurídico en que encuentra apoyo la petición del actor, y es aquel descrito por el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que consagra lo siguiente: “Artículo 16.- Compartibilidad de las pensiones legales de jubilación. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cubriendo al pensionado”.

(subrayas ajenas al texto) Al respecto vale recordar que la jurisprudencia, integrando lo previsto por los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996 del Seguro Social, y el 76 de la Ley 90 de 1946, ha interpretado que los trabajadores que llevaban más de diez años de servicios a una empresa al momento de surgir la obligación de afiliarse al ISS, si reunían los requisitos previstos por el artículo 260 del CST, esto es veinte años de servicios a una misma empresa, tendrían derecho a la pensión de jubilación a cargo de ésta a los 55 años de edad, en el caso de los hombres, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

Y si se hubiera retirado del servicio, como en este caso, sin haber cumplido dicha edad tendría derecho a la pensión al llegar a dicha edad siempre que hubiera cumplido el requisito de los 20 años de servicio. Obviamente, entonces, que con arreglo a los reglamentos de seguro social, esto es, conforme a lo consagrado en los artículos citados en este acápite y en el arriba transcrito, la pensión de jubilación está a cargo del empleador a partir del cumplimiento de los 55 años de edad del actor, pero aquel debe continuar cotizando al ISS hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, la entidad de seguridad procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

Cabe señalar, por último, que las sentencias a que se refiere la parte recurrente en la demostración de la acusación contienen supuestos que realmente no coinciden con los que aquí se han debatido, tal como en seguida se indica: a) La radicada con No. 12336 del 27 de enero de 2000, trata de un trabajador que a 1º de enero de 1967 no llevaba más de 10 años de servicio a la empresa; b) la radicada con No.14975 del 21 de febrero de 2001, trata de una trabajadora que tampoco llevaba 10 años de servicio a 1º de enero de 1967 y que no fue afiliada al ISS; y c) la No. 16042 del 16 de agosto de 2001, da cuenta de un trabajador que jamás fue afiliado al ISS, y no llevaba más de diez años a la fecha 1º de enero de 1967.

Por tanto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, “en el concepto de infracción directa, los artículos 259 y 260 del C.S. del T.; los artículos 1, 11 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; y el Preámbulo y artículos 1, 10, 11, 33 y 289 de la Ley 100 de 1993.” (fls. 15 y 16, C. Corte).

En la demostración dice que no critica el que el ad quem “haya considerado que entre las partes existió una relación laboral que inició el 1º de octubre de 1956 y terminó el 27 de enero de 1981; que el demandante fue afiliado al ISS en el riesgo de IVM al iniciarse esta obligación el 1º de enero de 1967 y que para esa época llevara más de diez (10) años de servicios; y que el accionante hubiera cumplido cincuenta y cinco (55) años de servicios el 27 de mayo de 1995, pues los aspectos fácticos del litigio no son materia de controversia.” (fl. 16, C. Corte).

Seguidamente presenta la misma argumentación del primer cargo, pero con énfasis en la infracción directa de los artículos 259 y 260 del C.S.T., 1,11 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el Preámbulo y artículos 1, 10, 11, 33 y 289 de la Ley 100 de 1993. LA REPLICA Afirma el opositor que la misma jurisprudencia ha sido presentada por el recurrente, “como soporte del primero y segundo cargos, los cuales versan sobre Violación de la Ley Sustancial en el concepto de Aplicación Indebida, en el primer caso y la Vía Directa en el concepto de Infracción Directa, del artículo 260 del C.S. del T. y también, en el concepto de Infracción Directa por Falta de Aplicación y Violación por la Vía Directa en el concepto de Infracción Directa el artículo 259 del C.S. del T. y los artículos 1, 10, del Acuerdo 224 de 1966 o decreto 3041 de 1966 y finalmente, el Preámbulo y los artículos 1, 10, 11, 33 y 289 de la Ley 100 de 1993.

“ De manera que en el primer cargo se ha argumentado y sostenido una cosa concreta, en tanto que en el segundo cargo, se ha dicho la misma cosa, con sentido contrario, es decir diferente conceptualización y contradictoria fundamentación y de nada sirve que el mismo Acuerdo 224 de 1966, Decreto 3041 de 1966, en sus artículos 59, 60 y 61 le diga, al señor recurrente todo lo contrario, pues sus intereses particulares y profesionales consisten en que se le aplique a MARCO ISRAEL RUGE COCA, en la solución de justa reclamación, cual es el reconocimiento de su pensión de Jubilación, LA LEY 100 DE 1993, a toda costa, CON TODO SU PESO Y EN TODA SU EXTENSIÓN, pues eso le representa a su poderdante una buena cantidad de millones de pesos.

Esto a que me estoy refiriendo, no es sino un ataque frontal a la Técnica rigurosa que se debe advertir en casación y por ello, y por todo lo expuesto, considero que no esta –sic- llamado a prosperar, el presente Recurso.” (fl. 64, C. Corte). SE CONSIDERA Como se dijo al despachar el anterior cargo, el Tribunal para reconocer la pensión al demandante, tuvo en cuenta lo previsto por el artículo 260 del CST.

Así se desprende al leer el siguiente pasaje que hizo parte de sus consideraciones: “Significa lo anterior que como en este caso se demostró que el demandante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, desde el 1º de enero de 1967 y que en esa fecha llevaba más de diez años de servicio a la entidad demandada; (folio 98) además, que cumplió 55 años de edad el 27 de mayo de 1995;

(folio 11) por reunir los requisitos legalmente establecidos en el art. 260 CST se debe ordenar a la demandada que le reconozca y pague la pensión establecida hasta cuando sea asumida por el ISS. A partir de ese momento, solamente si su valor resulta ser inferior, debe pagar la diferencia”. Conforme con lo precedentemente anotado, mal podía la censura acusar al ad quem por infracción directa, entre otros, del artículo 260 del CST, a más del artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, ya que pese a que éste último no fue determinado expresamente en el fallo, debe entenderse que sí lo analizó, pues otras de sus inferencias fueron: “De acuerdo con lo expuesto, la normatividad que se debe aplicar es el acuerdo 224 de 1966”, y, más adelante, después de referir que la pensión estaría a cargo de la empresa en los términos del mencionado artículo 260 del CST, adujo que “A partir de ese momento la obligación patronal queda reducida al pago de la diferencia que llegare a existir entre las dos pensiones.

En caso contrario si su monto fuere igual, nada deberá. (Acuerdo 224 de 1966)”. En las precedentes condiciones, el cargo no es de recibo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2001 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta MARCO ISRAEL RUGE COCA a la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA”, Costas a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE