CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación #17738. Jorge E. Figueroa. Casación #17738. Jorge E. Figueroa. Proceso No 17738 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No. 27 Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Bogotá, D. C., treinta y uno de marzo de dos mil cuatro. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la Fiscal Especial del proceso y el defensor de JORGE ENRIQUE FIGUEROA MONROY (a. Toto), contra la sentencia de 12 de junio de 2000, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá condenó al procesado a la pena principal privativa de la libertad de 60 meses de prisión, como autor responsable de los homicidios de Francisco Arnoldo Moreno Aguilar y Hugo Alberto Espinosa Velásquez, en defensa excesiva.

Hechos y actuación procesal. El 22 de noviembre de 1998, alrededor de la una de la mañana, frente al bar discoteca “El Divino”, ubicado en la carrera 12 entre las calles 84 y 85 de esta ciudad, se presentó un incidente entre Francisco Arnoldo Moreno Aguilar (agente de la DEA, conocido también como Don Elías ó Frank), y Jorge Enrique Figueroa Monroy (conocido también como Toto), que dio lugar a ultrajes verbales recíprocos.

Superada la discusión, los protagonistas se separaron, y Moreno Aguilar se dirigió al vehículo de uno de sus amigos con el propósito de abandonar el lugar. Por motivos no establecidos claramente, la discusión se reinició. Francisco Arnoldo Moreno Aguilar (Frank) decidió dejar el carro y golpear a Jorge Enrique Figueroa Monroy (Toto), después de un ataque con botellas, en el que intervino un amigo de Frank.

El hoy procesado abandónó la reyerta y salió corriendo, pero fue perseguido por Frank. Cuando se encontraba próximo a alcanzarlo, Moreno Aguilar desenfundó su arma de fuego, y disparó en su contra, causándole una herida en la región supramamaria izquierda que le produjo la muerte. Uno de los disparos alcanzó accidentalmente a Hugo Alberto Espinosa Velásquez, cliente también del bar, ajeno totalmente a los hechos, quien falleció dos días después a causa del mismo (fls.1-6/1, 156-160/1, 170-173/1, 77-84/2, 242/2, 287-289/3, 229-232/4).

En indagatoria, Jorge Enrique Figueroa Monroy dijo que el incidente se inició porque el otro sujeto (a quien hasta entonces no conocía), lo empujó cuando salían de la discoteca. Después se insultaron y agredieron mutuamente, dándose cuenta que se hallaba armado. En esos momentos varios amigos del sujeto lo atacaron con botellas y patadas.

Entonces decidió salir corriendo, pero fue perseguido por éste. Al mirar hacia atrás, y darse cuenta que intentaba sacar el arma para agredirlo, sintió mucho miedo, y disparó su pistola, sin la intención de causarle daño. Después huyó del lugar de los hechos (fls.243-253/1). Al proceso fueron también vinculados, mediante indagatoria, los hermanos Carlos Ernesto Vidales Luque (a. Guguis) y Jorge Alfredo Vidales Luque (a.Pachis), personas que acompañaban a Jorge Enrique Figueroa Monroy la noche de los hechos.

Ambos reconocieron haber estado presentes en el lugar de los acontecimientos, pero aseguraron no haber participado en ellos (fls.274-281/2 y 282-281/2). La clausura del ciclo investigativo solo cobijó, sin embargo, a Figueroa Monroy, propiciándose así el rompimiento de la unidad procesal (fls.166/6). El 26 de marzo de 1999, la Fiscalía calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación, por el delito de homicidio, en concurso homogéneo, de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Penal de 1980, modificado por el 29 de la ley 40 de 1993.

En la misma decisión, ordenó expedir copias para investigar el posible delito de falso testimonio respecto de algunos testigos, y de favorecimiento (fls.1-97/6 A). Este pronunciamiento causó ejecutoria en la misma instancia, el 18 de junio siguiente (fls.175/7). Rituado el juicio, el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 24 de enero de 2000, condenó a Jorge Enrique Figueroa Monroy a la pena principal privativa de la libertad de 30 años de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, como autor responsable de los delitos imputados en la resolución de acusación (fls.53-95/10).

Apelado este fallo por el apoderado de la parte civil, el procesado y su defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, en sala mayoritaria, reconoció al procesado la diminuente del exceso en la legítima defensa respecto de ambos homicidios, por considerar que su reacción fue legítima frente a la agresión de que estaba siendo víctima, pero desproporcionada, y fijó en 60 meses la pena privativa de la libertad aplicable.

También introdujo modificaciones a la condena por daños y perjuicios (fls.96-122 del cuaderno del Tribunal). Contra esta decisión recurrieron en casación la Fiscal Especial del proceso, designada por el Fiscal General de la Nación para dichos efectos, y el defensor del procesado (fls.144-151 y 154-186 ibídem). 1. Demanda de la Fiscal. Con fundamento en la causal tercera de casación, la impugnante demanda la nulidad parcial de la sentencia del Tribunal, por existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, concretamente, por falta de motivación de la decisión de condena en relación con la responsabilidad del procesado frente al homicidio de Hugo Alberto Espinosa Velásquez.

Sustenta su petición en los artículos 1º, 180.4 y 304.2 del estatuto procesal penal, y 29 de la Constitución Nacional. Asegura que la sentencia del Tribunal exhibe absoluta falta de fundamentación “al igualar las situaciones” de los dos homicidios, y desplazar la atenuante punitiva del exceso en la legítima defensa que fue reconocida al procesado frente a la muerte de Francisco Moreno Aguilar, al homicidio de que fue víctima el ocasional transeúnte.

Cita textualmente los apartes del fallo donde se llega a esta conclusión, para mostrar cómo la Sala mayoritaria “se limita a hacer un simple enunciado de las teorías de la antijuridicidad, la culpabilidad y la imputación objetiva”, y a deducir que los dos resultados tienen un valor equivalente, sin razonamiento alguno, y sin tener en cuenta que los sustentos probatorios son distintos.

Es tan evidente la falta de argumentación en el aspecto indicado, que el enunciado de las teorías a las cuales el Tribunal se refirió, resulta ostensiblemente contradictorio con los supuestos que citó al efecto. Así, al precisar que “nadie podría decir que JORGE ENRIQUE FIGUEROA MONROY quiso matar a HUGO ALBERTO ESPINOSA”, parecería afirmar que el delito fue culposo, pero termina condenando por homicidio doloso, al asegurar que dicho ilícito debía resolverse a través de las formas de culpabilidad (dolo, culpa y preterintención), pero que las dos últimas debían desecharse.

Transcribe jurisprudencia de la Corte sobre el motivo de nulidad planteado (ausencia de motivación), y argumenta que, en el presente caso, la falta absoluta de motivación impide conocer las razones fáctico-jurídicas que llevaron al fallador de segunda instancia a equiparar las dos situaciones, y los motivos por los cuales desplazó al segundo hecho (homicidio de Espinosa Velásquez), la atenuante punitiva del exceso en la legítima defensa reconocida al procesado respecto del primer homicidio.

Apoyada en estas consideraciones solicita a la Corte anular en forma parcial el fallo, para que se dicte de nuevo, dentro del marco de una motivación que posibilite su controversia. 2. Escrito apreciatorio y demanda del defensor del procesado. Dentro del término para la presentación de la demanda, la defensa adujo dos escritos. Uno, mediante el cual se opone a las pretensiones de la demanda presentada por la Fiscal Especial, por considerar, en esencia, que sus apreciaciones sobre la ausencia de motivación no corresponden a la verdad procesal, y que lo planteado por ella es en el fondo su inconformismo por la manera como el Tribunal solucionó el punto, aunque sin plantear ningún reparo a dicha postura.

Justifica la presentación simultánea de este escrito con los siguientes argumentos: “Como quiera que con la demanda que presentaré, el procesado y la defensa adquieren la calidad de parte recurrente, no podría asumir la condición contraria, es decir, la de no recurrente para oponerme dentro del término de traslado respectivo a la demanda presentada por la Fiscal Especial, designada por el Fiscal General de la Nación…, pero, dentro de esta misma oportunidad (la de presentación de la demanda, aclara la Sala), me refiero a ella”.

En el segundo escrito, correspondiente a la sustentación del recurso de casación propiamente dicho, acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial en forma indirecta, debido a errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisión en la apreciación de las pruebas, que llevaron al Tribunal a aplicar indebidamente los artículos 30 y 323 del Código Penal de 1980, y dejar de aplicar el 29 numeral 4º ejusdem.

Explica que en la valoración que hizo de ella, el ad quem ignoró los testimonios de Celso Campo Parra, celador que presenció los trágicos acontecimientos, y Edgar Mauricio Torres, trabajador de la discoteca “El Divino”, quien aseguró haber visto al agente Francisco Arnoldo Moreno Aguilar herido, cuando sus amigos lo auxiliaban, con el arma en la pretina del pantalón, “como cogida solo de la mitad del cañón”.

Realiza transcripciones de algunos aparte del fallo, e indica que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta los referidos testimonios, no habría errado en la apreciación del requisito referido a la proporcionalidad entre la agresión y la defensa, como lo hizo. En su lugar, hubiera reconocido la existencia de la justificante, y proferido decisión absolutoria, tal como lo planteó en su salvamento de voto la Magistrada disidente.

Acepta que el Tribunal menciona los referidos testimonios en el fallo, y que en la decisión dijo haberlos analizado en conjunto con otros medios de prueba, pero sostiene que esto no es suficiente, puesto que nada se dijo en concreto para desvirtuar su contenido, y que ello equivale a ignorar su existencia. Argumenta que la noche de los hechos, de acuerdo con la prueba allegada al proceso, se presentaron dos episodios.

Inicialmente uno que fue superado con la retirada de los contrincantes. Minutos después otro que se originó cuando el agente de la DEA decidió abandonar el vehículo donde se encontraba para agredir al procesado, convirtiéndose en provocador, y en agresor injusto, puesto que la discusión, en ese momento, había ya concluido. Después decidió perseguirlo varios metros (aspecto del cual informa Celso Campos Parra), hasta cuando la distancia se redujo a poco más de un metro, momento en el cual el procesado, advertido por alguien que le gritó “cuidado Toto”, y movido por el instinto de conservación, volteó su cuerpo y disparó contra su perseguidor, con los resultados conocidos.

Hace suyas algunas de las argumentaciones que la Magistrada disidente consignó en su salvamento de voto, y agrega que el Tribunal incurrió además en dos errores adicionales (dejar de reconocer al procesado la rebaja por confesión, y condenarlo a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por diez años), pero que se abstiene de proponerlos para ser consecuente con la posición que la defensa asumió durante todo el proceso.

Pide, en consecuencia, casar integralmente la sentencia impugnada, y proferir una de reemplazo de carácter absolutorio. Concepto del Ministerio Público. El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal se refiere inicialmente al escrito “estimatorio de oposición” presentado con la demanda por el defensor del procesado, para sostener que su intervención en la condición de recurrente en relación con unos aspectos, y no recurrente en otros, resulta posible frente a la legislación procesal actual, y que sus alegaciones deben por tanto incorporarse al examen que la Corte haga del recurso.

En respuesta a los cargos presentados contra la sentencia impugnada, afirma que ninguno está llamado a prosperar. Sin embargo, solicita a la Corte casar el fallo, para reconocer que el procesado actuó en legítima defensa respecto de Francisco Arnoldo Moreno Aguilar, y en estado de necesidad en relación con Hugo Alberto Espinosa Velásquez.

Los argumentos que sirven de sustento a estas peticiones son, en síntesis, las siguientes: 1. Alegato apreciatorio. Asegura que el criterio fijado por la Corte en Sentencia de Casación de 22 de mayo de 2003, con ponencia de la Magistrada doctora Marina Pulido de Barón, donde sostiene que el traslado a los no recurrentes se encuentra consagrado en favor de quienes no han impugnado la sentencia, no de quienes han presentado demanda de casación, es equivocado, por varias razones: Porque parte de un supuesto falaz, al eliminar el adjetivo común que califica el sustantivo “término” que aparece en el artículo 211 del actual estatuto procesal penal, y porque el razonamiento que allí se aduce, en el sentido de que la aceptación de la doble condición de demandante y no demandante en un mismo sujeto procesal, rompe el principio de igualdad de oportunidades por cuanto le permite tener una intervención adicional en el trámite, es falso.

Todo lo contrario. Si de lo que se trata es de defender el principio de igualdad, habría de concluirse que su quebrantamiento se presenta frente a la tesis que la Corte postula, porque los demandantes que deben presentar primero la demanda de casación, no tendrían posibilidad alguna de controvertir los argumentos que sirven de sustento a las demandas que por razón del orden de traslado, hayan sido presentadas después. El otro argumento que la Corte expone, referido al ejercicio propio de la dialéctica del proceso, también es falso.

Si por dialéctica se entiende una relación entre opuestos, dicho atributo propio de la confrontación procesal solo se preservará si todos los sujetos procesales tienen la oportunidad de replicar los argumentos de los demás, lo cual solo se logra mediante el traslado común de todas las demandas a todos los sujetos, para que tengan la oportunidad de controvertirlas.

Sostiene también la Corte que el concepto de no demandante es un término jurídico antónimo de demandante, y que su significado jurídico impide al sujeto procesal que ha presentado una demanda, actuar, a la vez, como no demandante. Empero, el vocablo antónimo de demandante, en el plano jurídico, es demandado, “porque es él quien está sujeto a las pretensiones del actor”.

El significado jurídico de la expresión no demandante, debe estar próximo a la construcción que la Corte hizo del vocablo apelante único que contiene el artículo 31 de la Constitución, que impone examinar el contenido de la pretensión de cada sujeto en concreto. Así, frente a una demanda presentada, por ejemplo, por la Fiscalía, con la pretensión que se aumente la pena al procesado, “el sujeto procesal no demandante será quien pretenda la disminución de la pena, o la absolución del condenado, cualquiera que sea”.

Este entendimiento guarda coherencia con la forma como la Corte Constitucional asume los términos demanda, demandante y no demandante, “ aislados de la concepción general del vocablo demanda, con una calidad especial en la cual la determinante es la expresión técnica de las razones jurídicas que un sujeto procesal esgrime para cuestionar una sentencia de segunda instancia”, según lo expuesto en la Sentencia C-668 de 2001, entendimiento que en manera alguna se opone al que es propugnado por el Ministerio Público, en los términos ya vistos. 2.

Demanda de la Fiscal Especial. Se refiere nuevamente a la decisión de la Corte de 22 de mayo de 2003, para sostener que, de acuerdo con ella, cinco serían los eventos en los cuales se presentaría infracción al imperativo de motivación de las decisiones o “falta de motivación”, como ha sido conocido doctrinalmente el fenómeno: (1) carencia de motivación, (2) motivación incompleta, (3) motivación ambigua, (4) motivación equívoca, y (5) motivación soportada en supuestos falsos.

Replica que de las situaciones enumeradas, apenas cuatro pueden considerarse defectos de motivación, puesto que la tercera (motivación ambigua) y la cuarta (motivación equívoca), son la misma cosa, y que no todas constituyen en realidad violaciones sustanciales al debido proceso, generadoras de nulidad, porque algunas de ellas (la motivación ambigua y la motivación soportada en supuestos falsos), contienen las razones de la decisión, y pertenecen, por esencia, al ámbito de la causal primera de casación. La motivación ambigua solo puede comprometer la legitimidad de la decisión, y erigirse en irregularidad sustancial generadora de nulidad, cuando la anfibología es de tal naturaleza que descarta la posibilidad de conciliar las distintas proposiciones que contiene, y no se logra por tanto establecer un sentido coherente de la decisión. En este caso, el examen debe hacerse frente al derecho de defensa, porque la ambigüedad se presenta como una herramienta para privar de oportunidades de contradicción al sujeto procesal afectado.

La motivación soportada en supuestos falsos, tampoco pertenece, en estricto sentido, “al género falta de motivación, porque el fenómeno que se presenta en estos casos no es la ausencia de razones para soportar la decisión, sino la invocación de motivos engañosos, fingidos, simulados, faltos de ley, de realidad o veracidad, como define el Diccionario de la Lengua Española el vocablo falso”.

En este evento, el ámbito de la discusión en sede de casación será la causal primera. Aunque por excepción, cuando la sentencia invoca razones falsas (de hecho o de derecho), se puede generar una nulidad “si la simulación trasciende a los aspectos fundamentales de la decisión y afecta el debido proceso o el derecho a la defensa”, convirtiendo la decisión en una vía de hecho.

En todo caso, “no podrá invocarse falta de motivación como motivo invalidante, pues éste, como se vio, ni existe, ni constituye la base del error”. En resumen, “cuando una sentencia contiene una motivación no compartida por los sujetos procesales; o cuando las razones que sustentan la decisión pueden ser entendidas de diversas maneras; o cuando se incluyen en la motivación razones falsas, no puede aducirse falta de motivación y, en la mayoría de los casos, el asunto ha de resolverse al amparo de la causal primera de casación”.

A continuación se refiere a la demanda en estudio, para advertir que la Fiscal Especial, dentro del marco de una argumentación asaz deficiente, afirma que la sentencia es nula porque presenta falta absoluta de motivación. Sin embargo, sustenta la censura en las razones que el Tribunal expuso para imputar al procesado el homicidio de Hugo Alberto Espinosa Velásquez a título de dolo.

Es decir, se empeña en demostrar el vicio denunciado (falta de motivación), con la motivación existente. Advierte que lo planteado realmente por ella, de acuerdo con la sustentación que hace del cargo, es una motivación anfibológica, pero no se esfuerza en conciliar las afirmaciones de la sentencia. Aparte de ello invoca, sin examinar el punto, una nulidad que no se presenta, toda vez que del contexto de la sentencia se llega a la clara conclusión de que el Tribunal consideró cometido dicho delito dolosamente, amparado por el exceso en la legítima defensa, y no a título de culpa, ni de preterintención. Lo discutido en el fondo, no es realmente, si la sentencia se encuentra motivada, sino, la solución dada el caso.

Es decir, si es posible reconocer exceso en la legítima defensa en relación con la muerte de una persona que no participó en la agresión. Pero este tema, no constituye causal de anulación, sino un debate acerca del contenido de la norma jurídica que consagra dicha diminuente punitiva, o sobre las pruebas. 3. Demanda de la defensa. Argumenta que el análisis del fallo impugnado desmiente el supuesto fáctico en el cual se apoya la demanda, porque en la referida decisión no solo se hace mención a las pruebas que se afirma omitidas, sino que se las analiza al abordar el tema de la proporcionalidad entre la agresión y la defensa, que es el punto específico de alegación. Adicionalmente a ello, se tiene que el hecho en el cual el Tribunal se apoyó para afirmar la falta de proporcionalidad entre la agresión y la defensa (que Moreno Aguilar no desenfundó su arma), es coincidente con los hechos relatados por los testigos.

Considera, sin embargo, que el fallador erró en el análisis del tema de la proporcionalidad, como también, en la extensión que hizo de sus conclusiones al homicidio de Espinosa Velásquez, por falta de aplicación del artículo 29.4 del Código Penal, y aplicación indebida del 30 ejusdem. Por ello, se hace necesario analizar el punto, teniendo en cuenta que el demandante acierta en el señalamiento de las normas violadas, y en el aspecto en el cual se presentó el error (análisis de la proporcionalidad entre la defensa y la agresión).

Reproduce varios apartes de la sentencia con el fin de mostrar, en primer lugar, que el Tribunal, en el análisis que hizo de la legítima defensa, reconoció todos los elementos estructurante de la misma, salvo el relacionado con la proporcionalidad que debe existir entre el ataque y la reacción, y en segundo término, que los fundamentos en los cuales se apoyó para llegar a esta conclusión, fueron básicamente dos: (1) el instrumento utilizado por el procesado al ejercer la defensa, y (2) que Moreno Aguilar no pretendía atacarlo con el arma de fuego que portaba, sino con sus puños u otro instrumento menos lesivo.

Asegura que la determinación de lo que realmente pretendía hacer el hoy occiso cuando diera alcance al procesado, pertenece al campo de las hipótesis, porque el sujeto no llegó a ese punto, y no hay referencias específicas que indiquen con seguridad lo que pretendía hacer. Por eso, es necesario evaluar la situación concreta, desde la perspectiva de quien se defiende, y la premisa de que para reconocer la justificante no es necesario esperar hasta que se produzca la lesión, porque entonces carecería de sentido la acción de protección propia.

Para el caso concreto, debe tenerse en cuenta que el agresor portaba un arma de fuego, que tenía una complexión física superior a la del procesado, que emprendió su persecución en forma amenazante, que se abrió paso entre un grupo de personas que trataron de impedirlo, que cuando se acercaba envió su mano a la cintura donde tenía el arma, que el procesado no estaba viendo a su perseguidor, que alguien gritó “cuidado Toto” advirtiéndolo al procesado del peligro, situaciones que evaluadas con los criterios con los cuales lo hizo el procesado, significaban la inminencia de un ataque contra su integridad personal, o contra su vida.

Si esta realidad, que de alguna manera coincide con la expuesta por la Fiscalía en la resolución acusatoria, es además analizada con criterios de un ciudadano común, muestran que el medio empleado para repeler la agresión era racionalmente necesario, porque de otra forma se hubiera producido la efectiva lesión de un derecho, atacado sin justa causa.

El Tribunal, sin embargo, apoyado en el hecho de que el occiso tenía el arma en la pretina, afirmó que no pensaba disparar, apreciación que implica suponer (con criterios elaborados ex-post), que el procesado sabía de antemano que no sería atacado con el arma de fuego, y que al responder con una de esta naturaleza, empleó un medio irracional de defensa.

Sostiene que este razonamiento del Tribunal es equivocado, porque solo tomó en cuenta el instrumento utilizado como medida de la proporcionalidad, y no los medios, concepto dentro del cual se incluyen no solo los instrumentos, sino también la naturaleza de los bienes jurídicos en conflicto, la peligrosidad del ataque, y la culpabilidad del agresor.

Es decir, aquello que en la situación concreta, demuestra que no se traspasó el límite de lo que el derecho permite, ante condiciones tan excepcionales como las que implican la necesidad de defensa. El Tribunal, en el fallo, declaró probadas las siguientes circunstancias: (1) el porte de armas por parte de Moreno Aguilar, (2) la persecución por él emprendida;

(3) la superación de la resistencia que le opusieron algunas personas; (4) el golpe que momentos antes le había propinado a Figueroa Monroy, (5) su complexión física superior, (6) la advertencia que alguien hiciera al inculpado “cuando Moreno puso su mano en la cintura”, y (7) el hecho que el procesado no estaba viendo a su perseguidor. Señala que frente a estas circunstancias, no solamente se establece que Figueroa Monroy tenía amenazada su integridad personal, sino su vida, y no podía enfrentar el ataque de otra forma efectiva.

La que ya había intentado (huir) no había dado resultados, y otra cualquier forma de enfrentar la agresión (a puños, por ejemplo), tampoco permitía una defensa efectiva del bien jurídico atacado. En síntesis, la proporcionalidad, examinada con criterios adicionales a la entidad de los instrumentos utilizados, surge clara. El procesado no excedió los medios racionales de defensa, y su conducta, por tanto, se halla justificada en los términos del artículo 29.4 del Código Penal de 1980.

Esto permite concluir que la referida disposición fue desconocida por falta de aplicación, y que se impone reparar el quebranto mediante la casación del fallo, y la producción de una decisión de reemplazo, donde se reconozca la causal de justificación únicamente en relación con el homicidio de Francisco Arnoldo Moreno Aguilar. Respecto de la muerte de Hugo Alberto Espinosa Velásquez argumenta que aunque la declaración que la sentencia contiene (que el segundo homicidio se encontraba también amparado por el exceso en la legítima defensa), puede ser teóricamente posible, la solución debe ser otra, porque Espinosa Velásquez no atacó al procesado, ni participó en el incidente.

No fue agresor, de manera que su muerte no puede justificarse como resultado de una defensa legítima, ni puede cubrirse con el mando de la defensa excedida. La situación, correctamente entendida, muestra que su muerte fue una consecuencia no querida por el acusado, quien no dirigió la acción defensiva contra él, sino contra quien lo agredía, pese a lo cual el resultado se produjo.

La muerte sobrevino como consecuencia de una repulsa (peligro actual) que el procesado no tenía el deber jurídico de afrontar, y que no era evitable de otra manera, situación que hace que su conducta quede amparada por la causal de justificación contemplada en el artículo 29.5, conocida como estado de necesidad, pues no existen elementos de juicio para concluir que tuviera la intención de causar esta muerte, o que hubiese actuado en forma imprudente en relación con él. Consecuente con estos razonamientos, solicita a la Corte desestimar la demanda presentada por la Fiscal Especial, y casar el fallo con el fin “de reconocer, respecto de la muerte de Francisco Arnoldo Moreno una legítima defensa en la conducta del procesado y, en relación con la muerte de Espinosa Velásquez, la causal de justificación del estado de necesidad, dejando a salvo la declaración de responsabilidad civil por el daño producido”.

SE CONSIDERA: Cuestión previa. No demandante en casación. Concepto. El defensor del procesado allegó junto con la demanda de casación un escrito mediante el cual se opone a las pretensiones de la demanda presentada por la Fiscal Especial, para que la Corte lo estudie, sustentado en la justificación de que por ser sujeto procesal recurrente, no puede hacerlo en condición de no recurrente.

Esta pretensión encuentra eco en el Procurador Delegado, quien asegura que frente a la nuevas disposiciones procesales resulta posible que un sujeto procesal asuma esta doble condición, y que el criterio plasmado por la Corte en decisión de 22 de mayo de 2003, en sentido contrario, es equivocado, entre otras razones, porque parte de un supuesto mendaz, ya que elimina del artículo 211 el adjetivo común que califica el sustantivo término, y porque el antónimo de demandante no es no demandante, sino demandado.

Pues bien. Las expresiones demanda, demandante y demandado en materia casacional, tienen un significado específico, muy diferente del que la Delegada maneja. Demanda, es el escrito mediante el cual se sustenta el recurso de casación. Demandante, la persona que presenta demanda. No demandante, quien no lo hace. Y d emandado, el fallo cuya legalidad se cuestiona.

Nada tiene que ver el sujeto accionado (para el caso concreto, el procesado), con esta última expresión. El significado que estas expresiones tienen en materia casacional, fue ratificado por la Corte Constitucionalidad en la sentencia que el Procurador Delegado cita (C-668 de 2001), al declarar la exequibilidad de las expresiones no demandantes, utilizada en el artículo 211 del estatuto procesal actualmente vigente, demandante, empleada en los artículos 213 y 216 siguientes, y demandada, contenida en el artículo 216 ejusdem.

En relación con la primera ( no demandantes ) dijo que comprendía los sujetos procesales distintos al recurrente en casación. Respecto de la segunda ( demandante), precisó que comprendía los que hacían uso de dicho medio de impugnación. Y en cuanto a la última ( demandada), que se refería a la sentencia que es objeto del recurso. Bajo este entendido, declaró la exequibilidad de las referidas expresiones.

El artículo que prevé los traslados en casación a los sujetos procesales no demandantes, es del siguiente tenor: “ Traslado a los no demandantes. Presentada la demanda se surtirá traslado a los no demandantes por el término común de quince (15) días para que presenten alegatos”. Si como viene de ser visto, por no demandante debe entenderse el sujeto procesal que no presenta demanda de casación, o lo que es igual, el sujeto procesal distinto del que recurre en casación, no existe la menor duda que frente al tenor literal del precepto, la tesis del Procurador no tiene cabida, y que la facultad de presentar alegatos apreciatorios (de oposición o coadyuvancia), está exclusivamente consagrado en favor de quien no hace uso del recurso.

Sostiene adicionalmente el representante del Ministerio Público que la argumentación de la Corte parte de un supuesto equivocado, porque en la transcripción que se hizo de la norma en la providencia de 22 de mayo de 1998, eliminó el adjetivo común, que califica el sustantivo término, dando a entender que debido a la pretermisión de esta expresión, las conclusiones de la corporación fueron erradas.

Pero no explica el por qué de este sui generis entendimiento, ni aclara el significado que el adjetivo común tiene en el contexto de la norma respectiva. La afirmación consistente en que la Corte pretermitió la referida expresión en la transcripción que hizo del precepto, es cierta, pero esto en manera alguna incidió en el criterio doctrinal allí plasmado.

La expresión común, que la norma utiliza, fue incluida por el legislador para indicar que el término de traslado para la presentación de alegatos apreciatorios corría simultáneamente para los no demandantes, y no de manera individual, como se establecía en regulaciones anteriores. Esto, con el fin de hacer más ágil el trámite casacional. La sustitución de las expresiones recurrente y no recurrentes, que utilizaba el estatuto anterior (Decreto 2700 de 1991), por la de demandante y no demandantes, que emplea la nueva regulación procesal, tampoco permite abrir paso a la tesis expuesta por la Delegada, porque este cambio respondió a razones estrictamente técnicas.

Concretamente, a la transformación de la naturaleza de la casación como recurso, en acción independiente del proceso penal, y no al propósito de ampliar el contenido conceptual de la expresión no recurrente. Sostiene finamente la Delegada, que la decisión de la Corte de no permitir que el sujeto procesal recurrente pueda alegar como no recurrente cuando han sido presentadas varias demandas, y contienen pretensiones contrapuestas, puede resultar contraria al principio de igualdad, y desconocedora de la dialéctica procesal, porque le niega al sujeto procesal la posibilidad de controversia.

Esto tampoco es exacto. La casación, en cuanto recurso extraordinario, es por esencia limitado y restrictivo, tanto en su acceso (no toda persona puede acceder al recurso), como en su contenido (solo puede hacerlo por determinados motivos), y la forma de alegación (deben respetarse determinadas reglas técnicas). En otras, palabras, no es un debate de instancia, donde las partes puedan afirmar, replicar o contrarreplicar como quieran y cuando quieran, sino un procedimiento especial, donde la ley le otorga a cada sujeto procesal una oportunidad específica para que intervenga, con carácter preclusivo.

La imposibilidad práctica de que el sujeto procesal recurrentee pueda controvertir los argumentos que sirven de sustento a las otras demandas, no quebranta el principio de igualdad. La violación de este postulado no puede erigirse sobre el concepto simplista de que cada afirmación debe contar con una réplica o posibilidad de réplica por la parte contraria, para que el procedimiento sea legítimo.

Si así fuera, los debates se harían interminables, y las posibilidades de realización de una justicia pronta, nugatorias. En casación, para citar un ejemplo, habría que permitir no solo la intervención del demandante como del no demandante, sino introducir un oportunidad adicional para poder controvertir el concepto del Procurador. El equilibrio en sede casacional se establece a partir de los conceptos de demandante y no demandante, y la previsión de una oportunidad concreta a cada uno de estos dos grupos de sujetos procesales para que presenten sus alegaciones, regulación que en manera alguna comporta tratamiento diferencial entre ellos.

Adicionalmente, se cuenta con la intervención del Procurador Delegado, quien en condición de defensor del orden jurídico, debe emitir opinión imparcial sobre todas las pretensiones de las demandas. Se reitera, por tanto, el criterio fijado por la Corte, no solo en la providencia de 22 de noviembre de 2003 que la Delegada cita, sino en muchas otras anteriores y ella, y más recientemente en decisiones de 27 de mayo de 2003 con ponencia del Magistrado Dr. Fernando Arboleda Ripoll (Rad.19812), 8 de octubre del 2003 con ponencia del Magistrado Dr. Alfredo Gómez Quintero (Rad.17336), y 11 de noviembre del mismo año con ponencia de la Magistrada Doctora Marina Pulido de Barón (Rad.20163), en el sentido de que los roles de sujeto procesal demandante y sujeto procesal no demandante son excluyentes en materia de casación, y por tanto, que no es dado actuar en la doble condición. 1.

Demanda de la Fiscal Especial. 1.1. Cargo único: Absoluta falta de motivación de la sentencia. 1.1.1. En la respuesta a este reproche, el Procurador Delegado se refiere una vez más al fallo de la Corte de 22 de mayo de 2003, para cuestionar la enumeración que allí se hace de las hipótesis constitutivas de nulidad por vicios de motivación, y asegurar que varias de ellas escapan al concepto de falta de motivación, en cuanto defecto enervante de la validez de la sentencia. Ante todo debe ser precisado que la Corte, en la relación nominal que hizo de los diferentes vicios de motivación en la citada providencia, no se refirió a los fenómenos de ambigüedad y equívocidad como hipótesis distintas, sino como expresiones comprensivas de la misma situación, llamada también por la doctrina y la jurisprudencia motivación dilógica o ambivalente.

Para la Corte, cuatro son las situaciones que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia por violación del deber de motivación: (1) Ausencia absoluta de motivación. (2) Motivación incompleta o deficiente. (3) Motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente. Y (4) motivación sofística, aparente o falsa. En relación con esta última debe ser precisado que solo vino a ser incluida en forma expresa como fenómeno generador de nulidad por defectos de motivación en la referida providencia, pero que la Corte ya venía aceptando sus implicaciones invalidatorias de tiempo atrás, como surge del contenido de la decisión de 11 de julio de 2002, que allí se cita.

La primera (ausencia de motivación) se presenta cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión. La segunda (motivación incompleta) cuando omite analizar uno cualquiera de estos dos aspectos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su fundamento. La tercera (equívoca) cuando los argumentos que sirven de sustento a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o cuando las razones que se aducen contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva.

Y la cuarta (sofística), cuando la motivación contradice en forma grotesca la verdad probada. La afirmación consistente en que algunas de estas hipótesis no pertenecen al género falta de motivación, porque el fenómeno que revelan no se identifica con la ausencia de razones, propia de dicho concepto, es cierta solo si la expresión es entendida en su significado puramente gramatical, no en su alcance jurídico.

Durante mucho tiempo, la jurisprudencia ha sido clara en precisar que dentro del concepto falta de motivación queda comprendida no solo la ausencia absoluta de motivación, sino también, la motivación deficiente, y la motivación anfibológica. Hoy día, la expresión falta de motivación, ha venido siendo sustituida por la de vicios de motivación o defectos de motivación, por resultar menos llamada a equívocos, mucho más amplia, y ser comprensiva de los cuatro fenómenos que pueden presentarse en desarrollo del deber de motivación de la sentencia: ausencia de motivación, motivación deficiente, motivación equívoca, y motivación falsa o sofística.

Ahora bien. La Corte entiende que una cosa es la sentencia como acto procesal, y otra como decisión. De igual manera, que las tres primeras hipótesis (ausencia de motivación, motivación deficiente y motivación equívoca) afectan la sentencia como acto, y que la cuarta (falsa motivación) afecta la sentencia como decisión. También entiende que las tres primeras constituyen en estricto rigor técnico un error in procedendo, y la cuarta un error in iudicando, y consecuencialmente, que la vía de ataque de las primeras es la causal tercera, y de la última la primera cuerpo segundo (violación indirecta).

Estos principios y reglas, no han sido en manera alguna desconocidos por la Corte en la decisión en comento. Todo lo contrario, los reafirmó en ella, y los ha venido reiterando en pronunciamientos posteriores, donde ha sido clara en precisar que la motivación falsa, entendida como aquella que es inteligible, pero equivocada debido a errores relevantes en la apreciación de las pruebas, porque las supone, las ignora, las distorsiona, o desborda los límites de racionalidad en su valoración, debe invocarse por la vía de la causal primera, cuerpo segundo (Cfr. Casación de 4 de septiembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Mauro Solarte Portilla, entre otras).

La decisión de la Corte de considerar la motivación falsa como fenómeno invalidante de la decisión, y de acudir a la causal tercera para propiciar su enmienda, se erige en una fórmula de solución de carácter procedimental, con el fin de resolver aquellos casos en los cuales los sujetos procesales no denuncian el error, o lo hacen en forma deficiente, y se hace necesario ajustar la decisión a la legalidad, en cumplimiento de las finalidades del recurso.

Esta forma de solucionar el problema puede resultar, desde luego, discutible desde el punto de vista técnico, pero no contraria al ordenamiento jurídico, ni irracional, si es tomado en cuenta que en el fondo se está frente a una vía de hecho, violatoria del debido proceso, que el Juez de casación está en el deber de corregir. 1.1.2. En el desarrollo del cargo, la Fiscal Especial sostiene que el fallo adolece de absoluta falta de motivación en relación con la condena por el homicidio de Hugo Alberto Espinosa Velásquez, porque las precisiones que contiene al respecto, impiden conocer los fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron al Tribunal a equiparar las dos situaciones bajo el fenómeno de la defensa excesiva, no obstante tratarse de situaciones distintas.

La Corte comparte integralmente los argumentos expuestos por la Delegada en su concepto en relación con este reproche. La primera falencia que debe ser destacada, es que la libelista no concreta en debida forma el reproche. En algunos segmentos del libelo aduce ausencia absoluta de motivación, lo cual implica inexistencia total de fundamentación. En otros, asegura que las razones que aduce son contradictorias, propuesta de la que se sigue que la motivación existe, pero es equívoca o ambivalente.

Esta forma de razonar torna inestudiable el cargo, en cuanto no permite establecer el verdadero sentido de la impugnación. Aparte de esto, la censura es infundada. Del examen de la sentencia se establece que el ad quem trató el aspecto cuya motivación la Fiscal echa de menos, bajo el subtítulo El problema jurídico frente al homicidio en la persona de Hugo Alberto Espinosa (páginas 22 y 23 del fallo), donde brevemente expuso las razones por las cuales consideraba que el procesado debía responder penalmente por dicho homicidio, de la misma manera que debía hacerlo frente a la muerte de Francisco Arnoldo Moreno Aguilar.

Es decir, a título de dolo y en defensa excesiva. Esto muestra, en primer lugar, que las afirmaciones relativas a la ausencia absoluta de motivación de la sentencia en este aspecto no son ciertas, y en segundo término, que la argumentación que contiene tampoco es ambigua, toda vez que permite establecer en forma bastante clara los términos y el sentido de la decisión. También permite advertir que lo discutido realmente por la libelista no es la motivación de la conclusión, sino la solución dada al caso.

Pero este ataque, imponía la selección de una causal distinta, y la postulación por parte de la demandante de la solución jurídica correcta, con indicación de las razones de ella, lo cual no hace. Se desestima la censura. 2. Demanda del defensor. Sostiene el demandante que los juzgadores incurrieron en errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisión, al dejar de apreciar los testimonios de Celso Campo Parra (celador del sector que presenció los trágicos acontecimientos), y Edgar Mauricio Torres (trabajador de la discoteca El Divino), quien aseguró que el agente Arnoldo Moreno Aguilar, después de haber recibido el disparo, tenía el arma en la pretina del pantalón “como cogida solo de la mitad del cañón”.

Este reproche es totalmente infundado. Del estudio de la sentencia impugnada se advierte que el Tribunal hizo no solo un resumen de los aspectos esenciales de estos testimonios en el acápite de los antecedentes, sino que después, en el análisis que hizo del acervo probatorio en su conjunto, se refirió expresamente a ellos, como claramente surge de los siguientes apartes del fallo: “13.

EDGAR MAURICIO TORRES: Trabajador de la discoteca ‘El Divino’, No presenció el desenlace de los sucesos. Pero sí vio herido a FRANK: ‘Ya lesionado, le vi el arma en la pretina del pantalón, como cogida solo de la mitad del cañón, él no tenía el arma afuera totalmente, pero la tenía dentro de la pretina’ (fls.69 del cuaderno original 2)”. En seguida, el Tribunal transcribe los apartes principales de su dicho.

“14. CELSO CAMPO PARRA: Es celador (cuida carros) en la carrera 12 con calle 84. Estaba en sus labores cuando vio a ‘Toto’ corriendo asustado, por la mitad de la carrera doce. Detrás iba un señor alto. Toto exhibía sangre en la nariz. El señor grande se mandaba la mano a la pretina y alguien gritó ‘cuidado Toto’. En ese momento Monroy disparó contra el individuo que lo seguía”.

También aquí, el Tribunal transcribe los segmentos más importantes de sus afirmaciones (página 7 del fallo). (…) “Las declaraciones de Juan Pablo Gallego, Mario Andrés Estrada, Juan Torres, Jorge Cárdenas, Jesús Sandoval, Andrés González, Ernesto Abril, Manuel Echeverry, Fredy Alberto Ruiz, Pedro Pablo Martínez, Jaime Octavio Salazar, Luis Alejandro Rodríguez, Edgar Mauricio Torres, Celso Campos Parra, y Mauricio Nieto, analizados en conjunto (no en forma aislada), permiten ver en FRANCISCO ARNOLDO MORENO al atacante que, asistido por impulsos temperamentales y destructores, se lanzó (portaba arma de fuego) en persecución de JORGE ENRIQUE FIGUEROA MONROY.

Así no hubiese desenfundado la pistola el peligro era ostensible e injustificado para FIGUEROA que estaba en franca retirada” (página 15 del fallo). (…) “Armonizando la declaración de FIGUEROA MONROY con los testimonios de Juan Pablo Gallego, Mario Andrés Estrada Oviedo, Johan Torres Rojas, Jorge Daniél Cárdenas, Jesús Sandoval Sáenz, Andrés Mauricio González Forero, Ernesto Abril Calderón, Manuel Orozco Echeverry, Fredy Alberto Ruiz Molina, Pedro Pablo Martínez, Jaime Octavio Salazar, Luis Alejandro Rodríguez, Edgar Mauricio Torres, Celso Campo Parra y Mauricio Nieto López, al amparo del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, surge el convencimiento racional (contrastando todos los elementos de convicción entre sí) en el sentido de acoger la versión del incriminado con la salvedad de que la reacción fue proporcionada” (página 17 del fallo).

El cargo no prospera. 3. Petición adicional de la Delegada. La pretensión del Procurador, de que la Corte aprehenda el estudio de la legítima defensa en punto a tema de la proporcionalidad, dentro del marco de respuesta a la demanda presentada por el defensor del procesado, pero con fundamento en las consideraciones que la Delegada introduce en su concepto, resulta inaceptable, por implicar una ampliación extemporánea de la demanda, por quien no es sujeto procesal recurrente.

Además, desconoce el principio de limitación del recurso, que impone a la Corte, como a la Delegada, circunscribir sus intervenciones al análisis de los cargos que el libelo contiene (artículo 216 del estatuto procesal penal). Tampoco se está frente a una vía de hecho en la apreciación de las pruebas, ni de equivocaciones manifiestas en la solución jurídica del asunto, que reclamen una intervención oficiosa de la Corte, en procura de salvaguardar derechos fundamentales.

La mayor parte de los elementos de juicio que la Delegada afirma ignorados, fueron realmente tenidos en cuenta por el Tribunal, y la controversia que plantea en torno a la solución del asunto, no trasciende el plano de la opinión personal, ni consulta cabalmente la verdad probada. Si son examinados los hechos ex ante, como lo sugiere el Procurador, se debe aceptar que ninguno de los protagonistas de la reyerta sabía que su rival estaba armado.

Esta es la verdad que muestra el proceso, y la declarada por el Tribunal en la sentencia. Además, la que se encarga de evidenciar la lógica de la secuencia fáctica. También se debe admitir que la complexión atlética del agente Moreno Aguilar no era factor que preocupara al procesado, o lo indujera a creer que representaba un peligro para su vida o su integridad personal, pues si esa hubiese sido su apreciación, no habría insistido en desafiarlo sistemáticamente a pelear, como lo hizo.

El proceso acreditó que en desarrollo del último episodio (abandono de la pelea por parte del acusado e iniciación de la persecución por su contrincante), el agente Moreno Aguilar no desenfundó su arma de fuego, ni amagó hacerlo, y que al momento de recibir el impacto mortal, su arma permanecía enfundada en la pretina del pantalón. Es la verdad que surge del análisis del conjunto probatorio, y la que el Tribunal declaró también probada en la sentencia. No es cierto, por tanto, como lo sostiene la Delegada en algunos apartes de su concepto, que la afirmación del procesado y del testigo Celso Campos Parra, en el sentido de que Frank se mandó la mano a la pretina del pantalón, hubiese sido declarada probada por el Ad quem.

Los hechos que la investigación revela en relación con el último episodio, y que el Tribunal declaró acreditados en el fallo impugnado, son los siguientes: (1) Que Frank descendió del vehículo de su amigo para aceptar el desafío del acusado. (2) Que éste empuñó una botella de vidrio para lanzársela. (3) Que Fredy Alberto Ruiz Molina intervino en favor de su amigo Frank, y descargó un botellazo en la cabeza del agresor.

(4) Que el procesado lanzó la botella contra Frank, sin lograr impactarlo. (5) Que Frank golpeó con sus puños a su contendor. (6) Que el procesado abandonó la confrontación y salió corriendo. (7) Que Frank lo persiguió. (8) Que ambos recorrieron una distancia aproximada de 13 a 15 metros. (9) Que cuando Frank se acercaba al procesado alguien gritó “pilas Toto” ó “cuidado Toto”.

(10) Que Frank recibió el disparo cuando se encontraba menos de 1.20 metros de su objetivo. Frente a estas concretas circunstancias, las conclusiones del Tribunal en torno la existencia de una defensa en exceso frente a quien lo perseguía para agredirlo, no se advierten infundadas ni arbitrarias. Por el contrario, encuentran respaldo probatorio, y se avienen con una interpretación racional del concepto de proporcionalidad.

Es claro que el procesado, al abandonar la contienda, dejó de ser provocador, y que Frank, al iniciar su persecución para seguir castigándolo, se convirtió en agresor injusto. También es indiscutible que el actuar de Frank legitimaba la reacción del procesado en defensa propia, pero la forma como lo hizo resultaba desproporcionada, dado que no existía un peligro real contra su vida, y la eventual agresión contra su integridad física que se veía llegar, podía haber sido evitada de otra manera, por ejemplo a puñetazos, como ya lo había hecho en el primer episodio de la confrontación, o disparando su arma al aire para disuadir al agresor, o dirigiendo el impacto hacia partes menos vitales de su humanidad. 4.

Casación oficiosa. El Tribunal, al reconocer al procesado la atenuante del artículo 30 del Código Penal de 1980, por defensa excesiva en relación con ambos homicidios, fijó la pena privativa de la libertad en 5 años de prisión, pero nada dijo en relación con el tiempo de duración de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, que quedó determinada en 10 años.

Como esta decisión viola el principio de legalidad, porque la pena de interdicción de derechos y funciones públicas, cuando es accesoria de la de prisión, no puede superar el tiempo de la sanción a la cual accede (artículo 52 del Código Penal de 1980 entonces vigente), la Corte, en ejercicio de la función oficiosa que le confiere el artículo 216 del estatuto procesal penal, casará la sentencia impugnada, para ajustar la pena a la legalidad.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. Desestimar las demandas de casación presentadas por la Fiscal Especial del proceso y el defensor del procesado. 2. CASAR parcialmente, de oficio, la sentencia impugnada, para fijar en cinco (5) años la duración de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.

En lo demás, el fallo se mantiene inmodificable. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE. HERMAN GALAN CASTELLANOS JORGE A. GOMEZ GALLEGO ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA PAGE 25