CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CAUSA No.17703 ORLANDO VASQUEZ V. y otro. PÁGINA 26 CAUSA No.17703 ORLANDO VASQUEZ V. y otro. Proceso Nº 17703 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 22 Bogotá D. C., febrero quince (15) de dos mil uno (2001). VISTOS Resuelve la Sala los recursos de reposición interpuestos por el defensor del procesado Dr. LUIS EDUARDO MONTOYA MEDINA, y la señora Representante del Ministerio Publico, contra la providencia del 25 de enero pasado.

A N T E C E D E N T E S 1. Mediante providencia del 25 de enero del corriente año, la Sala negó las solicitudes de nulidad y práctica de pruebas elevadas por el defensor del acusado, Dr. LUIS EDUARDO MONTOYA MEDINA, y de pruebas formulada por la Fiscalía General de la Nación. 2. Inconformes con la decisión, el defensor del acusado y la representante del Ministerio Público, oportunamente interpusieron el recurso de reposición, fundados en los siguientes argumentos, de hecho y de derecho: 2.1.

En cuanto a la causal de nulidad por falta de competencia, recuerda el defensor, que la declaración de improcedencia devino por haber sido propuesta y decidida por la Fiscalía, al tenor de los artículos 307 y 446 del Código de Procedimiento Penal; decisión que en su sentir vulnera el debido proceso, la prevalencia del derecho material y el imperio de la Constitución y de la ley, según los artículos 29, 228, 4 y 230 de la Carta Política.

Reitera que su petición se dirige en concreto a que la Sala decida este asunto en los términos en que definió el 14 de mayo de 1.999 el proceso 15273, ya que se trata de situaciones iguales, decisión en la cual aplicando el parágrafo del artículo 235 del Código Superior, afirmó que el fuero constitucional no se extiende a funcionarios no incluidos en esa disposición, así opere el fenómeno de la participación, en donde uno de los partícipes ostente el fuero, evento en el que se debe romper la unidad procesal; pues de no hacerlo desconocería todos los antecedentes jurisprudenciales y daría pie a que la competencia constitucional se extendiera indebidamente en contra de la ley.

Expresa que la nulidad no puede dejar de declararse, con el argumento que “idéntico” reparo fue formulado sin éxito a la Fiscalía, debido a que el mismo supuesto fue el que enfrentó la Corte en el proceso aludido, decidiendo decretar la nulidad estribada en que la Fiscalía soslayó el parágrafo del artículo 235 de la Carta; declarando que dicho equívoco no legitimaba a la Corte para conocer del asunto, porque dicha autoridad solo puede ser atribuida por la Constitución y la ley.

Concreta que el fuero del que habla dicha determinación, no es subjetivo sino funcional, por cuanto se encamina a proteger la función pública, por consiguiente la Corte Suprema será la competente para juzgar a los altos dignatarios del Estado, solo por delitos relacionados con los deberes funcionales, tal como lo prescribe el parágrafo del artículo 235 multicitado.

Y, que al negar ahora la nulidad la Corte, viola los principios de legalidad, del juez natural y del debido proceso. Asevera que el fundamento de su petición, no atendida por la Fiscalía y ahora formulada a la Corte, se refiere a que para el momento de la apertura de la investigación el procesado había cesado en el ejercicio de las funciones, de manera que al tenor del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, no podía ser investigado por el Fiscal General de la Nación, ni juzgado por la Corte, por delitos comunes.

Puntualiza que la decisión atacada, no solo desconoce el texto del artículo 235 de la Constitución, sino además el principio de legalidad de la competencia, so pretexto de aplicar los artículos 307 y 446 del Código Procesal Penal, amen de toda la jurisprudencia de la Corte sobre el fuero. Por otro lado crítica, que la decisión se apoye en el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal, sin tener en cuenta que siendo el trámite de única instancia, la causal de nulidad no puede plantearse en casación. Además, porque el principio del juez natural no tendría vigencia inmediata, perdiendo la Corte el control de legalidad, sobre las decisiones infundadas de la Fiscalía, lo que a su juicio es lo que pretende conjurar el artículo 446 del Código Procesal Penal.

Finaliza reiterando que el Fiscal General de la Nación ad hoc y el Vice Fiscal General de la Nación, adelantaron el proceso por los delitos comunes, transgrediendo el parágrafo del artículo 235 de la Carta, por consiguiente demanda la revocatoria de la providencia y se decrete la nulidad que viene reclamando. 2.2. Refiriéndose a la causal de nulidad por violación al derecho de defensa, asegura que al omitir la Sala pronunciarse sobre ella, argumentando que la Fiscalía ya lo había hecho en el sumario, desconoce la potestad que el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal le confiere al sindicado, de pedir las ampliaciones de indagatoria que estime necesarias, sin que el funcionario judicial la pueda limitar.

Concluye expresando que la Fiscalía le varió los cargos al proceso las veces que quiso, por lo que limitarle ahora sus descargos en la indagatoria implicaría un recorte a su defensa; violaciones que a su juicio debe remediar la Sala en el traslado del artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, por ser un proceso de única instancia. 2.3.

Sobre la ruptura de la unidad procesal, deja notar su desacuerdo con el criterio de la Corte, afirmando que según el numeral 1º del artículo 90 del Código de Procedimiento Penal, se debe separar el trámite en aquellos eventos en donde uno de los partícipes del hecho punible tenga fuero constitucional, que genere cambio de competencia, decisión que no se ha adoptado acumulándose indebidamente los delitos comunes con los de responsabilidad, desoyendo el parágrafo del artículo 235 Superior. 2.5.

En punto a la petición de pruebas que formulara, sin perder de vista el contenido del artículo 250 del Código de Procedimiento Penal, asegura, que ninguno de los medios de prueba que demanda puede ser tildado de prohibido, ineficaz, impertinente, y superfluo; además, de que la providencia no explica porqué razón las pruebas no conducen al esclarecimiento de los hechos, o cuáles de ellas fueron obtenidas de manera ilegal.

Añade, que la providencia para disponer la práctica de pruebas está exigiendo un requisito formal no previsto en los artículos 250 y 446 del Código de Procedimiento Penal. Complementa, afirmando, que como lo reconoce la providencia en la solicitud indicó e individualizó su objeto genérico y específico, y su estrecha relación con los hechos investigados, por lo que le sorprende que hayan sido negadas las pruebas por fuera de las estipulaciones del artículo 250 del Código de Procedimiento Penal. 1.5.1.

Acerca de pruebas pedidas por la Fiscalía y decretadas por la Corte, solicita sea revocada la providencia y en su lugar sean denegadas, en consideración a que su práctica equivaldría al traslado de providencias emitidas en una actuación que no se ha seguido al procesado, adoptadas con base en pruebas practicadas sin su audiencia, que pueden ser sujetas a variaciones en las instancias; con violación del principio de contradicción y de lo dispuesto por los artículo 29 Superior, 185 del Código de Procedimiento Civil y 255 del Código de Procedimiento Penal.

En efecto, precisa que si bien es cierto la Legislación Procesal Penal permite el traslado de medios de prueba válidamente practicados en otra actuación judicial, ello no es posible sin el cumplimiento del principio de contradicción, tal como lo regula el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en este caso por integración. 2.

La señora Representante del Ministerio Público, disiente de la providencia en relación con la negación de nulidad por falta de competencia, fundada en que el acto de haber resuelto la Fiscalía una petición en términos similares en la instrucción, no impide que la Sala ahora la decida, pues a su juicio, esa situación no configura la restricción prevista en el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal, por virtud a que el supuesto jurídico no sería el mismo debido a que la actuación hizo transitó de la instrucción a la causa.

Advierte que el análisis de la competencia en la etapa del juicio debe realizarse desde un punto de vista diferente, debido a que la organización del ente acusador tiene una flexibilidad que no es predicable de los juzgadores; característica que le permite al Fiscal General de la Nación, reasignar, o asumir y calificar directamente cualquier investigación, sin que ello afecte el juez natural.

En este orden de ideas, estima necesario establecer si el fuero que cubría al procesado se mantiene y así determinar si la Corte es competente para conocer del juicio, porque de no ser ello así el camino a seguir es decretar la nulidad a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación. Teniendo en cuenta la regulación del artículo 235 de la Carta Política que prevé la prolongación del fuero constitucional para los altos dignatarios del Estado, en los eventos en que desligado del cargo el procesado es acusado por delitos conectados con el ejercicio de las funciones, afirma la señora Procuradora, que al fuero legal previsto en los artículo 68-9 y 121-5 del Código de Procedimiento Penal, para el Viceprocurador General de la Nación, se le debe dar el mismo tratamiento.

Descarta que bajo el argumento de la inexistencia de una disposición legal similar a la del parágrafo 235 Superior, se pueda afirmar que los fueros legales tengan mayor alcance e importancia que los constitucionales, y que los límites previstos para estos no sean aplicable a aquellos. Evoca la naturaleza jurídica de los fueros y en seguida precisa que aunque la actuación cumplida por el Fiscal ad hoc y por el Vicefiscal por el impedimento del Fiscal General de la Nación, mantiene validez en virtud a la facultad de reasignación que tiene al interior del ente fiscal, el trámite ante la Corte se encuentra viciado de nulidad por las siguientes razones: a. Cuando el proceso pasó a la etapa del juicio, el procesado ya no era Viceprocurador General de la Nación, por consiguiente la Corte conservaría la competencia tan solo en el evento que los delitos atribuidos guardaran relación con las funciones que desempeñaba. b. Pero como los cargos a él atribuidos de coautor de soborno, cómplice de abuso de función pública y peculado por uso, y determinador de fraude procesal, expresa la impugnante, no tienen ninguna relación con las funciones que cumplía como Viceprocurador General de la Nación, la Corte carece de competencia para conocer del juicio, razón por la cual considera debe decretarse la nulidad a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, rompiendo consecuentemente la unidad procesal, para que se adelante ante la autoridad competente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Es conveniente reiterar que el recurso de reposición alberga como propósito, que el Funcionario Judicial vuelva al análisis de la providencia combatida, esta vez frente a los argumentos expuestos por el impugnante, a fin de corregir los errores en que haya podido incurrir, a través de la revocación, modificación, o adición. Naturaleza jurídica que implica la obligación del inconforme, de exponer de manera clara las razones por las cuales estima que la decisión contiene equivocaciones que deben ser enmendadas.

Requisito formal que el impugnante no cumple cabalmente como pasa a verse. 1. En relación con la nulidad por falta de competencia, las razones ahora expuestas en lo fundamental son idénticas a las que propuso para elevar la solicitud de nulidad en el traslado del artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, y en la sustentación del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de acusación. Ante todo, cumple evocar que la Sala declaró improcedente la postulación, amparada en la regulación contenida en los artículos 306, 307 y 446 del Código de Procedimiento Penal, que limita a los sujetos en el traslado para preparar la audiencia, a solicitar las nulidades que originadas en la etapa instructiva no hayan sido resueltas, sin perjuicio de aquellas que tengan como base una causal diferente o hechos posteriores; habida cuenta que la causal fue propuesta sin éxito por el defensor ante la Vicefiscalía. Pues bien, los fundamentos del recurso de reposición contra el calificatorio son esencialmente iguales a los expuestos en el traslado del artículo 446 del Código de Procedimiento Penal.

En efecto, allí se reitera que el Fiscal Ad Hoc y el Vicefiscal General de la Nación, carecían de competencia para abrir la investigación y acusar a su defendido, por cuando para esa fecha no era servidor público y los delitos atribuidos no tiene relación con el ejercicio de las funciones, en aplicación sistemática de los artículos 121 del Código de Procedimiento Penal y 235 de la Constitución Política.

Para apoyo transcribió varios pronunciamientos de la Corporación, en donde fija el alcance del parágrafo del artículo 235 aludido, y otros de la Corte Constitucional, en los que se refiere al juez natural, al debido proceso y a la competencia. Razones rechazadas por el Vicefiscal General de la Nación, afirmando que al fuero legal del artículo 121-5 del Código de Procedimiento Penal, no se puede aplicar el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, debido a que éste solo es operable en las hipótesis previstas en la misma norma; y que al no hacer distinciones la ley le es prohibido hacerlas al interprete.

Al sustentar el recurso de reposición que hoy ocupa a la Sala, reclama nuevamente la aplicación del parágrafo del artículo 235 de la Carta para este caso, apoyado en los mismos antecedentes de la Corte, los que contrario a lo afirmado por el defensor, no son iguales al aquí ventilado, comoquiera que en ellos el fuero ventilado es el constitucional, evento en el cual la aplicación del parágrafo en comento no tiene discusión, ya que la Sala es uniforme en aceptar que el fuero se mantiene solo cuando el delito imputado tiene relación con las funciones, en tanto que el tema aquí debatido es el alcance del fuero legal estipulado en el numeral 5º del artículo 121 del Código de Procedimiento Penal.

Argumentos que por haber sido planteados en la instrucción y en la demanda de nulidad, no entrañan error que justifique el reexamen de la decisión por la Corte. En cuanto a la supuesta errada interpretación del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal, tampoco atina el recurrente a proporcionar razones jurídicas de peso que propicien la reposición de la decisión, dado que se limita a manifestar que con ella se desconoce el juez natural, porque la Sala no podría pronunciarse posteriormente sobre esta causal, debido a que el proceso por ser de única instancia no admite casación; ignorando que en orden a lo dispuesto por el artículo 305 del Código de Procedimiento Penal, la Corte está obligada a declarar de oficio las nulidades en el momento que las advierta, control que cumplió al momento de avocar el conocimiento del asunto, resolviendo las peticiones hechas por los sujetos procesales en el traslado del artículo 446 del Código Procesal Penal, sin que hallara desarreglos rituales que conllevaran la declaración de invalidez de la actuación. Ahora, es evidente que el legislador al prever en los artículos 306, 307 y 446 del Código de Procedimiento Penal, que en el traslado para preparar la audiencia, solo se pueden postular las nulidades originadas en la instrucción pedidas pero no resueltas, determinando la causal invocada y las razones en que se funda, junto con la veda de pedir aquellas nulidades no fundadas en causales diferentes o en hechos posteriores; le puso talanquera al uso abusivo que en el pasado algunos sujetos procesales dieron al instituto de las nulidades, con el claro propósito de dilatar los procesos.

La decisión tampoco vulnera el principio de la doble instancia y de contera el debido proceso, habida cuenta que los procesos que conoce la Corte contra los altos dignatarios del Estado, constituye una de las excepciones a la que alude el artículo 16 del Código de Procedimiento Penal, por tratarse del máximo Tribunal de la Justicia Ordinaria, tal como lo estipula el artículo pertinente de la Constitución Política.

Por estas razones la Sala se abstendrá de reponer la decisión en lo que a este punto se refiere. 2. En relación con la violación del derecho de defensa, relativa a que la Fiscalía cerró la investigación y calificó el proceso, sin terminar de recibir la ampliación de la indagatoria del procesado, el impugnante no ofrece argumentos nuevos frente a los esbozados por la defensa en los alegatos precalificatorios; veamos: En esa oportunidad, el procesado, demandó se decretara la nulidad de la actuación con base en la supuesta violación del derecho de defensa y del debido proceso, por no terminarse de recepcionar la ampliación de la injurada, sin que pudiera pronunciarse sobre todos los cargos.

Petición despachada de manera adversa por el Vicefiscal, argumentando que la continuación de la ampliación de la indagatoria no se realizó, porque el término de instrucción se encontraba vencido y la prueba recaudada era suficiente para calificar el mérito del sumario; amen de que la injurada había sido ampliada en varias ocasiones, dentro de las cuales el procesado venía repitiendo los mismos argumentos defensivos, con evidentes propósitos dilatorios.

Dentro del traslado previsto por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, otra vez el defensor demanda el decreto de la nulidad por la misma causa y apoyado en las mismas razones, planteando que habiéndose suspendido la injurada por motivos atribuibles a la jurisdicción, se cerró y calificó el mérito sumarial, omisión con la que estima le fue violado el derecho a la defensa y al debido proceso.

Ante la notoria identidad que existe en la causal invocada y los fundamentos expuestos por la defensa ante el ente fiscal y la Corte, la Sala declaró improcedente la solicitud, por haber sido resuelta por la Fiscalía, en consonancia con las prescripciones hechas por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal. Soslayando el real motivo de la negación de la nulidad, ahora el recurrente pretende la revocatoria de esa decisión, insistiendo una vez mas en que al cerrar la investigación la Vicefiscalía, sin terminar la recepción de la ampliación de la indagatoria suspendida, se desconoció el derecho que el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal, brinda al sindicado a pedir las ampliaciones de indagatoria que estime necesarias, y en consecuencia los derechos de defensa y debido proceso; olvidando que la Sala denegó la nulidad por improcedente debido a su reiteración, argumento que no fue objeto de análisis ni refutación por parte del defensor, dejando sin relieve eventuales errores o equivocaciones cometidos por la Sala en la decisión atacada, deficiencias en la argumentación que dan al traste con la prosperidad del recurso. 2.3.

Igual falencia en la sustentación brota de los motivos que expone el recurrente sobre la ruptura de la unidad procesal pedida, pues habiendo sido declarada improcedente por la Sala, debido a que previamente la Fiscalía se había pronunciado sobre ella, el defensor se reduce a afirmar que la aplicación de este dispositivo legal, no deviene como consecuencia de la declaración de la nulidad, como lo dice la Corte, sino por mandamiento legal, dado que el numeral 1º del artículo 90 del Código de Procedimiento Penal, obliga al funcionario a separar la actuación, cuando establezca que en la ejecución del delito participó una persona con fuero constitucional para su juzgamiento, cosa que en su sentir aquí ocurre, pues al Dr. MONTOYA MEDINA se le imputan delitos no relacionados con sus funciones, lo que conduce a la extinción del fuero legal según el parágrafo del artículo 235 de la Carta.

Argumentos que no se orientan hacia los motivos que impulsaron a la Sala a no acceder a la solicitud, como quiera que se ocupa de insistir en pregonar su particular interpretación del artículo 121-5 del Código de Procedimiento Penal, para por esa ruta fundar la supuesta falta de competencia de la Fiscalía y ahora de la Corte, omitiendo resaltar equivocaciones eventualmente cometidas por la Sala en la providencia, que hagan viable su nuevo examen.

Así entonces, la Sala denegará la reposición pedida en lo que respecta a esta materia. 2.4. En relación con el rechazo de las pruebas solicitadas por el defensor, argumenta que la providencia no dice porqué razón los medios de convicción no conducen al esclarecimiento de los hechos, o cuáles de ellas fueron obtenidas de manera ilegal. Considera que la negativa se funda en una exigencia formal no prevista en los artículos 250 y 446 del Código de Procedimiento Penal, máxime que la última norma solo requiere que las pruebas solicitadas sean conducentes.

Requisito único que considera cumplió en el memorial petitorio, en donde indicó e individualizó los medios, su objeto genérico y específico, y su estrecha relación con los hechos investigados, por consiguiente pide sea revocada la providencia y se disponga la realización de ellos. La exigencia formal que dice el defensor no está prevista en los artículos 250 y 446 del Código de Procedimiento Penal, es una consecuencia lógica de la reglamentación que ellos hacen sobre el rechazo de las pruebas y acerca del derecho que tienen los sujetos procesales de solicitar pruebas en el traslado para preparar la audiencia siempre que sean conducentes, ya que es un imposible racional para la Sala establecer su conducencia, si el libelista no expresa de manera clara los hechos que pretende acreditar con incidencia directa en el objeto de la acusación. Ahora, es cierto, como quedó escrito en la providencia que el defensor relacionó las pruebas que pedía, pero no es verídico que hubiese denotado de manera particular los hechos que pretendía evidenciar, y menos precisó la relación que ellos pudieran tener con la imputación hecha en la resolución de acusación. Sobre la inspección judicial que pidió se realizara al expediente No. 001-00365 (sin aportar mas datos), con el objeto de determinar quién formuló el auto de cargos, quién decretó las pruebas, y en qué despacho se encontraba el expediente entre el 31 de enero del año 1.993 y el 30 de marzo de 1.996, no explica, como debía, qué pretendía demostrar en relación con los delitos imputados a su poderdante, o con la responsabilidad a él atribuida en la resolución de acusación. Igual omisión se nota en la inspección judicial que pide se realice en el expediente disciplinario No. 015-001395-96, “para establecer las actuaciones del Dr. LUIS EDUARDO MONTOYA MEDINA, entre el 31 de enero de 1.996 y el 30 de marzo del mismo año”, sin informar a la Corte, qué incidencia a favor de su prohijado tendría establecer estos hechos frente a la acusación. Lo mismo que en las peticiones relacionadas con la recepción de dos testimonios, con la obtención de información de diversas entidades pública, y con la aspiración de que se incorporen los documentos que allega; ya que no señala en concreto los hechos que quiere acreditar, y mucho menos la relación e incidencia que pueda tener con las imputaciones que se hacen a su poderdante en la resolución de acusación. Así entonces, no se revocará la determinación en cuanto a este tópico. - En cuanto a los motivos presentados por el defensor para pedir se revoque la orden de practicar las pruebas pedidas por la Fiscalía, referidas a la incorporación de copias auténticas de las providencias que puedan haber sido proferidas en las causas que se siguen por los mismos hechos a los no aforados, fundado en que con esa decisión se ignora la reglamentación hecha por el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil sobre la prueba trasladada, pues se entraría a apreciar las pruebas que soportan esas determinaciones, sin la audiencia y controversia del procesado transgrediendo de paso el artículo 29 de la Carta; no son acogidos por la Corte, en virtud a que para el traslado de pruebas practicadas válidamente en actuaciones judiciales o administrativas, no es menester acudir a la Legislación Procesal Civil, habida cuenta que el artículo 255 del Código de Procedimiento Penal, regula específicamente su trámite, requiriendo tan solo que ellas sean allegadas en copia autenticada, como se está pidiendo en esta actuación, las cuales pueden ser controvertidas por los sujetos procesales en el trámite de la causa, y que serán valoradas por la Sala al instante de proferir el fallo que en derecho corresponda, con los demás medios que conforman el proceso y con base en las reglas de la experiencia, y atendiendo la controversia que de ellas hagan las partes.

Así entonces, no se revocará la decisión en lo que tiene que ver con este punto. 3. En lo atinente a las razones expuestas por la señora Representante del Ministerio Público, para solicitar la revocatoria de la providencia en lo que atañe a la negativa a declarar la nulidad por falta de competencia invocada por la defensa, no son compartidas por la Sala, por las siguientes razones: Ante todo debe reiterar una vez mas la Corte, que la actuación de los sujetos procesales y de la Corte en el traslado previsto para preparar la audiencia, es limitada por estar estrictamente reglada por el Código de Procedimiento Penal y por la naturaleza mixta del proceso penal colombiano; de suerte que los sujetos procesales solo podrán pedir nulidades que tenga su origen en la etapa instructiva y no hayan sido allí resueltas, sin perjuicio de proponer aquellas fundadas en causal diferente o por hechos posteriores, determinando en todo caso la causal y proporcionando los argumentos en que se apoyan, y pedir pruebas conducentes; entre tanto la Sala deberá decidir dichas solicitudes, sin que en esa tarea pueda realizar juicios axiológicos sobre los elementos del hecho punible y la responsabilidad del procesado, temas que serán objeto de definición en la sentencia respectiva; conservando la potestad de decretar de oficio las nulidades que observe en el trámite en el momento que las detecte.

De dicha regulación surge claro que es una carga que la ley impone al peticionario de una nulidad, abstenerse de repetir solicitudes invocadas y decididas en el sumario, y concretar la causal en que se apoya con sus fundamentos. Dentro de esta fase procesal y en relación con las demandas de nulidad a petición de parte, la Sala inicialmente debe constatar si ellas cumplen los requisitos de forma previstos por la ley, para ello verificará que la causal tenga su origen en el sumario y que no haya sido propuesta y resuelta por el funcionario instructor.

Labor que cumple cotejando las causales y los argumentos ofrecidos en las peticiones hechas en el sumario y la causa, con la resolución de las primeras hecha por la Fiscalía, cuyo resultado alumbrará la decisión que adoptará, debiendo pronunciarse de fondo sobre las solicitudes nuevas, o declarar improcedente las que sean reiterativas. O sea, que serán los términos de la solicitud los que determinen si se está o no frente a la misma postulación de nulidad.

Es evidente que con esta reglamentación el legislador le puso cortapisa al abuso del que estaba siendo objeto el instituto de las nulidades, por parte de los sujetos procesales, presentando un sinnúmero de peticiones basadas en los mismos argumentos, dilatando de manera desleal el trámite de la actuación. Ahora bien, enfrente a este marco conceptual, es clara la sinrazón de la recurrente, pues con sus argumentos no refuta de manera directa las razones por las cuales la Sala determinó que la causal de nulidad por incompetencia era idéntica a la propuesta en la sustentación del recurso de reposición del calificatorio y denegada por el Vicefiscal General de la Nación. Nótese que pese a aceptar que la causal es la misma y los argumentos son idénticos, considera que la Corte debe darle un alcance diferente a la solicitud teniendo en cuenta que ahora el proceso transita por la etapa de la causa, olvidando que la Sala se debe sujetar al motivo y los fundamentos de la petición, sin que con ello renuncie al poder oficioso de declarar la invalidez de los actos irregulares.

En efecto, argumenta que no obstante ser semejante la solicitud elevada en la instrucción, tal circunstancia no impide que la Sala se pronuncie sobre ella, porque la situación jurídica hoy ha variado por discurrir el trámite en la etapa de la causa y no en el sumario como ocurría en la petición inicial, desconociendo que la ley exige que la irregularidad tenga su origen en la fase sumarial, y que no haya sido allí resuelta, condiciones que la impugnante no intenta siquiera rebatir y cuya omisión justamente fue la que generó la declaración de improcedencia de la petición. Es que esta reglamentación es coherente con el sistema mixto de nuestro procedimiento, en la que el legislador entrega al juzgador, quien no ha intervenido en el trámite sumarial, la oportunidad de pronunciarse sobre las nulidades que no hayan sido resueltas en esta etapa, para purgar el trámite de cualquier irregular con virtud de socavar la estructura sustancial del proceso, o las garantías fundamentales de los sujetos procesales, y acometer el juzgamiento sin vicios.

Y serán las nulidades no resueltas en esa etapa procesal las que debe resolver, debido a la independencia y autonomía de las decisiones judiciales de la Fiscalía, las cuales pueden ser recurridas en reposición en procesos de única instancia como éste. Así pues, como en párrafos anteriores quedó visto, es palmar que las dos peticiones de nulidad son idénticas, ya que invocan la causal 1ª del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal y se fundan en los mismos argumentos de hecho y de derecho, referidas a la falta de competencia del Fiscal General de la Nación para abrir la investigación en contra del Dr. MONTOYA MEDINA, debido a que los delitos a él imputados no guardaban relación con el ejercicio de sus funciones, y en ese momento ya se había desvinculado definitivamente para ese entonces del Ministerio Público.

De suerte que evidenciado como está que se trata de la misma petición resuelta por la Vicefiscalía General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto por los artículo 306,307 y 446 del Código de Procedimiento Penal, no es procedente reiterarla en el juicio, tal como lo declaró la Sala en la providencia recurrida. Desde esa perspectiva, no sobra recordar algunos de los apartes del memorial a través del cual el señor defensor del procesado, solicito la nulidad por incompetencia del Fiscal General de la Nación para abrir investigación y acusar al Doctor MONTOYA MEDINA ante la Corte, los cuales despejan cualquier duda sobre la unidad de peticiones, en relación con la decidida por el Ente Fiscal.

“ Petición. Fundado en los supuestos fácticos que adelante expondrá y de consuno con las normas que adelante citaré, Srs. Magistrados, comedidamente les solicitó declarar la nulidad procesal de lo actuado en este asunto, tal como específicamente lo acoto mas adelante, a partir de la resolución de apertura de la investigación en febrero de 1.997 por el FISCAL GENERAL DE LA NACION AD HOC, por haberlo efectuado como tal respecto de presuntos punibles de responsabilidad o sujeto calificado (peculado y abuso de función pública) y también por presuntos delitos comunes de soborno y fraude procesal atribuidos ante esta Sala como cometidos por un ex servidor público: mi representado el DR. LUIS EDUARDO MONTOYA MEDINA”.

Mas adelante dijo: “Pero si cuando se abrió la investigación por esos hechos, se ordenó su vinculación procesal y posteriormente se le definió la situación jurídica, en el año de 1.997, ya se había desvinculado de ese destino público, tenemos necesariamente que desapareció el fuero respecto de tales delitos comunes, ante la desvinculación del servicio público, porque LUIS EDUARDO MONTOYA MEDINA ya no era Viceprocurador General de la Nación en febrero de 1.997.

Entonces, la competencia para instruir y acusar en febrero de 1.997 residía en el instructor común y en el juez natural de los hechos, en la jurisdicción ordinaria que son respectivamente, estimamos, el Fiscal Delegado ante los Circuitos Penales y Juez Penal del Circuito de Bogotá, so pena de que se violen las normas del debido proceso en lo atiente a la garantía de legalidad y del juez natural o legal, y del debido proceso y restantes garantías constitucionales inherentes.” “Respecto de los delitos comunes de fraude procesal y soborno que se le atribuyen a LUIS EDUARDO MONTOY MEDINA como Viceprocurador General de la Nación, la instrucción para el día de febrero de 1.997 en que fue abierta por el Fiscal General de la Nación Ad Hoc, debe concluirse que por no ser respecto de ilícitos de responsabilidad, especiales o de sujeto calificado no existe fuero constitucional para su juzgamiento ante la Corte Suprema de Justicia dado que LUIS EDUARDO MONTOYA MEDINA desde el 13 de enero de 1.997 cesó el cumplimiento de dichas funciones públicas como Procurador General de la Nación encargado, y desde el 14 de enero de 1.997 como Viceprocurador General de la Nación. Por lo mismo, se generó una nulidad procesal por clara violación de preceptos constitucionales en cuanto a la garantía de legalidad, juez natural o legal, derecho del debido proceso y de la defensa”.

“Lo actuado desde febrero de 1.997 en este proceso tanto por el Fiscal General de la Nación ad hoc, como por el Vicefiscal General de la Nación respecto de los delitos comunes imputados al Dr. LUIS EDUARDO MONTOYA MEDINA es nulo, por quebrando del principio del juez natural o legal, o dicho de modo legal, por falta de competencia…”. “Igual acontece respecto de lo actuado en referencia con los ilícitos de responsabilidad incriminados pues lo son, en tanto no guardan relación con el ejercicio de las funciones públicas adscritas como Viceprocurador General de la Nación…si los delitos, según la Fiscalía, se cometieron todos entre el 31 de enero de 1.996 y el 30 de marzo de 1.996.

Consecuencialmente, como se han violado las garantías constitucionales de legalidad, juez natural o legal, segunda instancia con menoscabo del derecho de defensa, en perjuicio de mi defendido, se impone la ruptura de la unidad procesal y la declaración de la nulidad de la actuación cumplida desde el acto de apertura, en 1.997, debido a la afectación de las garantías constitucionales como lo dice el artículo 88 del C.P.P., por haberse afectado, de modo grave, las garantías constitucionales del art. 29 de la Carta Política, como por quebrando del artículo 121 C.N., que le da sustento, pues, este veda a las autoridades públicas la realización o ejecución de actos por fuera de su competencia constitucional y legal y, porque, el artículo 121 del C.de P. P., no autoriza al Fiscal General de la Nación a convertir los proceso por delitos comunes en trámites de única instancia.”.

En suma, la Sala se abstendrá de reponer la decisión impugnada, porque la sustentación del recurso hecha por la señora Representante del Ministerio Público, lejos de poner de manifiesto errores que deba corregir la Corte, lo que hace es proponer una nueva causal de nulidad, en este momento inoportuna, ya que el término para ello precluyó en el traslado para preparar la audiencia. Motivo por el cual la Sala no se pronunciará sobre las razones que expone con miras a demostrar que el parágrafo del artículo 235 de la Carta, se debe aplicar para el fuero legal del Viceprocurador General de la Nación. Lo anterior no obsta, para que la Sala deje en claro que al momento de avocar el conocimiento de esta causa y resolver las peticiones de los sujetos procesales, ejerció el control de legalidad sobre la actuación que le es propio, sin que hallara causales de nulidad por declarar de oficio, en cuyo desarrollo reflexionó sobre la competencia concluyendo que el fuero legal del Viceprocurador previsto en los artículos 121-5 y 68-9 es integral, de suerte que una vez separado del cargo el mismo se mantiene sin importar qué tipo de delito se le atribuya, descartando la aplicación del parágrafo del artículo 235 Superior, por considerar que opera exclusivamente para el fuero constitucional que regula el mismo precepto.

Interpretación que es armónica con la reglamentación que de los fueros legales hace el Código de Procedimiento Penal en los artículos 69-2 y 70-2, 72-b, de otros funcionarios públicos por delitos funcionales, distinción que no hizo en relación con el atinente al del Viceprocurador; y que reiteró el Legislador en el artículo 74 del Código Procesal Penal que entrará a regir a mediados del corriente año, al atribuir a la Corte Suprema de Justicia el juzgamiento de los altos dignatarios con fuero constitución, adicionando expresamente el texto del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, y mantener el fuero legal del Viceprocurador en los mismos términos que ahora, sin cobijarlo con las previsiones del parágrafo aludido.

Motivos que en conjunto denotan que el legislador le dio el carácter absoluto a este fuero, por consiguiente regulado por la ley de esta forma, es un imperativo para los funcionarios judiciales su aplicación. Así entonces, no se revocará la providencia en cuanto a este punto. De otro lado, se fija la hora de las nueve de la mañana del día 27 de febrero del corriente año para llevar a cabo la audiencia pública en la presente causa.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;

RESUELVE

NO REPONER la providencia por medio de la cual la Sala negó la declaratoria de la nulidad de la actuación, la práctica de unas pruebas, y dispuso la realización de otras, en consideración de las razones atrás expuestas. Señálase la hora de las nueve de la mañana del 27 de febrero del corriente año, para llevar a cabo la audiencia pública.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. ALVARO CORREAL REYES GUILLERMO GARCIA GUAJE Conjuez Conjuez EDGAR LOMBANA TRUJILLO WILLIAM MONROY VICTORIA No hay firma MAURO SOLARTE PORTILLA IGNACIO TALERO LOZADA Conjuez TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria