17677 BANCO DE BOGOTA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia 13 Rad.No.17677 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.17677 Acta No.18 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil dos (2002). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS CARLOS NARVÁEZ ROMERO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 27 de julio de 2001, en el juicio que le siguen al BANCO DE BOGOTA S.A.

ANTECEDENTES LUIS CARLOS NARVAEZ ROMERO llamó a juicio ordinario laboral al BANCO DE BOGOTA S.A., para que se le condenara al pago de la pensión de jubilación a partir del 26 de marzo de 1996, fecha en el cual cumplió sus 55 años de edad, con los reajustes de ley y la indexación en las mesadas atrasadas; y las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirma que prestó sus servicios al demandando por el tiempo comprendido entre el 1º de marzo de 1963 y el 31 de enero de 1996, fecha en la cual se retiró del Banco de común acuerdo y previa conciliación en cuanto a prestaciones, menos la pensión de jubilación; que el cargo desempeñado fue el de Jefe Administrativo; que el último salario básico devengado fue de $360.000.oo; que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad, pues nació el 26 de marzo de 1941, y más de 20 de servicio al Banco; que tiene derecho al reconocimiento de la pensión conforme lo dispone el artículo 2º del D.R. 1160 de 1994; que mediante escrito del 22 de mayo de 1998 reclamó tal reconocimiento del demandado, pero la respuesta fue negativa.

El demandado no dio respuesta a la demanda ni propuso excepciones. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 7 de julio de 2000 (fls. 46 a 51, C. Ppal.), absolvió al Banco de todas las pretensiones de la demanda; impuso costas al demandante. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte actora y el Tribunal de Cartagena, por fallo del 27 de julio de 2001 (fls. 6 a 10, C. Tribunal), confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia; no impuso costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que en el proceso está demostrado que el actor laboró para la demandada desde el 1º de marzo de 1963 hasta el 31 de enero de 1996, como también que fue afiliado al ISS a partir del 3 de marzo de 1969, fecha a partir de la cual este Instituto asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la ciudad de Cartagena.

Que “ El acuerdo 049 de 1990 emanado del Instituto de Seguros Sociales aprobado por el decreto 758 de 1990 que como ya se expresó, derogó el acuerdo 224 de 1966 y las normas que le sean contrarias, consagra en su artículo 16 el derecho del trabajador a exigir al empleador la pensión de jubilación al cumplirse los requisitos de tiempo de servicios y la edad establecidos en la ley cuando al iniciarse la obligación de asegurarse en el ISS contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte lleven 10 o mas –sic- años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de $800.000 o superior a ese monto.

Prevé dicha norma que en ese evento el empleador o patrono estará obligado a pagar al trabajador la pensión de jubilación pero aquel –sic- continuará cotizando en el Seguro ‘hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo el –sic- pensionado’.

“ Como quiera que el actor prestó sus servicios a la entidad enjuiciada desde el 1º de marzo de 1963 hasta el 31 de enero de 1996 y fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 3 de marzo de 1969 quiere significar esto que al iniciarse la obligación de asegurarse en el ISS no tenía 10 o mas –sic- años de servicios continuos o discontinuos en la citada entidad bancaria y por lo tanto no puede exigírsele a ésta el reconocimiento y consiguiente pago de la pensión de jubilación por cuanto el ISS asumió el riesgo o contingencia de invalidez, vejez y muerte de conformidad con la ley 90 de 1946 y el artículo 193 del C.S. del T. concordante con el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, quedando exonerado el Banco de Bogotá S.A. demandado de esta carga prestacional.

Que “Los artículos 1º y 2º del decreto 1160 de 1994 que modifican los artículos 4º y 5º del decreto 813 de 1994 y el artículo 3º de este último decreto no se aplican en el presente caso en razón de que el Banco de Bogotá S.A. que se sepa no tiene a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones a favor de los trabajadores, de tal suerte, que las pretensiones del accionante por este otro aspecto resultan infundadas.” (fls. 8 y 9, C. Tribunal).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y que en sede de instancia revoque la de primera instancia y en su lugar acoja las pretensiones de la demanda.

Que provea lo atinente a las costas. Con tal propósito formula un cargo que fue replicado y que en seguida se estudia. CARGO UNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 33 de la ley 100 de 1993, 2º del Decreto Reglamentario No. 1160 de 1994, 193 del C.S.T., el Acuerdo 049 de 1990, el Decreto 758 de 1990 que derogó el Acuerdo 224 de 1966, artículos 3º, 4º y 5º del Decreto 813 de 1994, en relación con la Ley 90 de 1946, artículo 15 del Decreto 2920 de octubre 8 de 1992, y artículos 19 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración dice que “ Son hechos claros y sin discusión dentro del proceso sub examine el tiempo de servicios, la edad, así como la afiliación al ISS y el pago de los aportes, el punto a examinar en este asunto es la indebida aplicación de la ley sustancial del trabajo en los términos expresados al enunciar el cargo. “ En efecto, siendo clara la situación fáctica en este evento y bajo el supuesto no desvirtuado del carácter de empresa del sector privado que ostenta la demandada, pues no se demostró lo contrario, es obvio que la normatividad aplicable en materia de pensiones es a todas luces la que consagra la situación o régimen de transición establecida en la ley 100 de 1993, ya que en virtud del tiempo cumplido de servicio al demandante, al entrar dicha ley el 1º de abril de 1990 era aplicable al caso el decreto reglamentario 1160 de 1994 texto legal regulador del régimen de transición por lo cual la empresa demandada esta –sic- obligada a reconocer y pagar la pensión de jubilación la obligación igual de seguir cotizando al Seguro Social hasta cuando se cumplan los requisitos del artículo 33 de la ley 100 de 1993 que es el momento en que el ISS procederá a cubrir dicha pensión quedando de cuenta del empleador únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión pagada por el ISS y la que debería venir recibiendo de la empresa.

“ En síntesis corresponde al Banco reconocer la pensión de jubilación y hasta cuando el ISS la asuma por cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios. “ Ahora bien, la aplicación indebida que se predica del sentenciador aparece evidente con la simple observación de lo que dijo el Tribunal en el siguiente aparte de la sentencia impugnada sobre el decreto 1160 de 1994 cuando a manera de conclusión del fallo dijo: “ ‘Los artículos 1º y 2º del decreto 1160 de 1994 que modifica los artículos 4º y 5º del decreto 813 de 1994 y el artículo 3º de este último decreto no se aplican en el presente caso en razón de que el Banco de Bogotá que se sepa no tiene a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones a favor de los trabajadores, de tal suerte, que las pretensiones del accionante por este otro aspecto resultan infundadas.

Se absolverá en consecuencia a la entidad bancaria encausada de las pretensiones del accionante’. “ Finalmente, como quiera que el sentenciador pretermitió lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto reglamentario 1160 de 1994 que establece que tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado tiene a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones para efectos del régimen de transición con la obligación para el Instituto de Seguros Sociales, la decisión del Tribunal fue desestimatoria de las peticiones del libelo demandatorio, evidenciándose la transgresión de la ley sustancial del trabajo, motivo suficiente para que esta acusación determine la quiebra de la sentencia impugnada, cuanto mas –sic- si se tiene en cuenta que el peso del la ley debe caer sobre la entidad financiera demandada por virtud de lo dispuesto por el Decreto No. 2920 de 1982 al preceptuar que las relaciones laborales de esta clase de instituciones continuarán rigiéndose por las normas del Código Sustantivo del Trabajo.” (fls. 15 a 17, C. Corte).

LA REPLICA Dice el opositor que la Ley 100 de 1993 no es aplicable al caso del demandante, pero sí los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990, debido a que llevaba menos de 10 años al momento de asumir el ISS los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la ciudad de Cartagena; que, además de lo anterior, cuando la Ley 100 de 1993 entró en vigencia aquel tenía más de 1.000 semanas cotizadas al Seguro Social, por lo que su situación pensional ya estaba definida por la normatividad anterior a dicha ley y que solamente estaba pendiente del cumplimiento de la edad correspondiente.

SE CONSIDERA Fueron supuestos fácticos que el Tribunal dio por probados y que no se discuten, que el actor prestó servicios al Banco de Bogotá entre el 1º de marzo de 1963 y el 31 de enero de 1996 y que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 3 de marzo de 1969. Adujo el ad quem que como el actor al momento de iniciarse su obligación de afiliación al seguro social no tenía más de 10 años de servicios continuos en la entidad bancaria demandada, no podía exigírsele a ésta “el reconocimiento y consiguiente pago de la pensión de jubilación por cuanto el ISS asumió el riesgo o contingencia de invalidez, vejez y muerte de conformidad con la ley 90 de 1946 y el artículo 193 del C. S. del T., concordante con el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, quedando exonerado el Banco de Bogotá S.A. demandado de esta carga prestacional”.

Que “Los artículo 1º y 2º del Decreto 1160 de 1994 que modifican los artículos 4º y 5º del decreto 813 de 1994 y el artículo 3º de este último decreto no se aplican en el presente caso en razón de que el Banco de Bogotá S. A., que se sepa no tiene a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones a favor de los trabajadores, de tal suerte que las pretensiones del accionante por este otro aspecto resultan infundadas.” (folio 9 C. del Tribunal) De modo que si la censura pretendía reclamar su derecho a la luz de lo previsto por los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 1º y 2º del decreto Reglamentario 1160 de 1994, no podía acusarlos por aplicación indebida, sino por infracción directa, por falta de aplicación, ya que, conforme al texto reproducido, expresamente el fallador de alzada se negó a aplicarlos al presente asunto.

Con todo, si la parte recurrente hubiera enderezado el ataque en forma correcta, el cargo tampoco estaba llamado a prosperar, pues la disquisición del sentenciador de segundo grado fue acertada, si se tiene en cuenta que, evidentemente, cuando nació la obligación del actor de afiliarse al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en Cartagena, lugar donde laboraba, aún no llevaba 10 o más años de servicios continuos o discontinuos en el Banco de Bogotá, resultando claro que en este caso la entidad demandada quedó subrogada por el ISS en relación con la obligación de pagar la pensión de jubilación. Este ha sido el criterio que para asuntos semejantes con insistencia ha venido sosteniendo esta Sala.

Así por ejemplo se dijo en la sentencia proferida el 2 de mayo de 2000, radicación 13242, uno de cuyos pasajes es como sigue: “Precisamente, si el Instituto de los Seguros Sociales asumió los riesgo de invalidez, vejez y muerte desde el 1° de enero de 1967 y la vinculación del demandante se produjo el día 1° de abril de 1963, forzoso resulta concluir que la accionante se encontraba dentro de aquel contingente de trabajadores respecto de los cuales el riesgo fue asumido en su totalidad por el I.S.S., lo que exoneraba a los empleadores de pagar pensión de jubilación, a raíz de que la antigüedad de la asalariada no superaba los 10 años.” En consecuencia, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de julio de 2001 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta LUIS CARLOS NARVÁEZ ROMERO al BANCO DE BOGOTA S.A. Costas a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario