CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 17674. José O. Parra T. Casación 17674. José O. Parra T. Proceso No 17674 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No. 128 Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Bogotá, D. C., veintiséis de noviembre de dos mil tres. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JOSE ORLANDO PARRA TRUJILLO contra la sentencia de 24 de mayo de 2000, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva lo condenó a la pena principal privativa de la libertad de 48 meses de prisión, como autor responsable de los delitos de cohecho por dar u ofrecer, y falsedad por destrucción de documento público, y lo absolvió de los cargos por los delitos de asesoramiento ilegal y falsedad ideológica en documento público.
Hechos y actuación procesal. El Cuerpo Técnico de Investigación del Municipio de La Plata (Huila) inició en el mes de octubre de 1998 las diligencias previas No.346, con el fin de establecer si el Registrador de Instrumentos Públicos de la localidad, doctor José Orlando Parra Trujillo, recibía dinero de los usuarios del servicio para agilizar la evacuación de los asuntos que debían ser tramitados en su oficina.
En concreto, se investigaba el recibo No. 0141520, de fecha 7 de julio de 1998, donde el Registrador hacía constar que había recibido la suma de $7’150.000.oo, por concepto de pago de “estampillas, impuestos de registro y registrada de la escritura 620 de junio 25 de 1998”, valor que resultaba ser muy superior de los gastos verdaderos. Enterado el doctor Parra Trujillo de la iniciación de esta averiguación, buscó a Jimeno Fajardo Bonilla, Técnico Judicial del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, y le ofreció la suma de $500.000.oo para que sustrajera de la actuación previa el recibo No.0141520.
Enterada la Coordinadora del Cuerpo Técnico del ofrecimiento, se acordó realizar una nueva entrevista el día 27 de noviembre en las horas de la tarde, entre el Registrador y el funcionario de la Fiscalía, en cuyo desarrollo fue capturado el primero de los nombrados, después de haber recibido la copia del documento exigido, y haber hecho entrega de la suma ofrecida en billetes de veinte mil pesos (fls.2-3/1).
Iniciada la instrucción, la Fiscalía escuchó en indagatoria al imputado y unificó las investigaciones por los hechos de que venía conociendo el Cuerpo Técnico (indagación previa No.346), y los relacionados con el ofrecimiento de dinero para la sustracción del referido documento. Clausurado el ciclo investigativo, calificó el mérito del sumario el 29 de abril de 1999, con resolución de acusación por los delitos de cohecho por dar u ofrecer, asesoramiento ilegal, falsedad por destrucción de documentos públicos, y falsedad ideológica en documento público (fls.280-303/1).
Esta decisión causó ejecutoria en la misma instancia el 21 de mayo siguiente (fls.314, 321, 323/1). Rituado el juicio, el Juzgado Penal del Circuito de La Plata, mediante sentencia de 9 de marzo de 2000, condenó al acusado a la pena principal privativa de la libertad de 48 meses de prisión, como autor responsable de los delitos de cohecho por dar u ofrecer y falsedad por destrucción de documento público, y lo absolvió de los otros cargos (fls.530-572/1).
Apelado este fallo por el procesado, su defensor, y el Procurador Judicial, el Tribunal Superior de Neiva, mediante el suyo de 24 de mayo del mismo año, que la defensa recurre en casación, lo confirmó en los aspectos impugnados (fls.75-95 del cuaderno del Tribunal). La demanda. Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero, el casacionista acusa la sentencia impugnada de violar de manera directa la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 143 del Código Penal de 1980 (modificado por el 24 de la ley 190 de 1995), que tipifica el delito de cohecho por dar u ofrecer.
Sostiene que la preposición “ en” que utiliza la norma indebidamente interpretada, al referirse a la acción de dar u ofrecer dinero u otra utilidad a servidor público, “ en los casos previstos en los dos artículos anteriores”, indica que lo pretendido por el legislador fue precisar que la conducta prevista en el artículo 143 tiene que coexistir con la tipificada en los dos artículos anteriores, “lo cual confirma la tesis de que el legislador acogió el concepto de DELITO BILATERAL Y UNITARIO para todos esos tipos”, y por tanto, que la conducta en el presente caso, es atípica.
Explica que gramaticalmente la preposición “ en”, utilizada por el artículo 143 de Código de 1980, significa en su primera acepción, según el Diccionario de la Lengua Española, “en qué lugar, tiempo o modo se determinan las acciones de los verbos a que se refiere”, y en la segunda, “dentro de”. Y la preposición “para”, empleada por el artículo 164 del Código de 1936, expresión con que se denota “el fino término a que se encamina una acción”.
La obra “Curso Superior de Sintaxis Española”, por su parte, explica así la preposición “en”: ‘ Predomina la idea general de reposo, tanto si se refiere al espacio como al tiempo. Podríamos decir que mientras “a” establece una relación dinámica, “en” es la preposición de las relaciones estáticas: vivo en Madrid; estamos en verano; en la calle, en la mesa; en la juventud; en el año de 1961.
El elemento inicial de la relación se percibe como incluido dentro de una realidad espacial, temporal o abstracta, sin traspasar sus límites’. Y la preposición “para”, la explica así: “expresa la dirección del movimiento: ir para Bilbao, venir para acá’. Estas precisiones, permiten ver claramente la diferencia de sintaxis. Mientras en el Código Penal de 1936 bastaba la finalidad contenida en la preposición “para”, sin requerirse que el objetivo se obtuviera, en el estatuto de 1980 se exige para la tipificación del artículo 143 que las conductas de los dos artículos anteriores (141 y 142) se den.
Este cambio de filosofía, se explica si es tomado en cuenta que en el Código de 1936 imperó el principio de “peligrosidad”, y que por tal motivo la conducta era castigada, aún cuando la finalidad buscada (de corromper) no se obtuviera. De allí que se estatuyera la autonomía del cohecho del agente corruptor, y por eso es comprensible que la doctrina predicara LA UNILATERALIDAD Y AUTONOMIA DEL COHECHO POR OFRECER.
Pero en el Código de 1980, el legislador eliminó el peligrosismo que postulaba el principio del derecho penal de autor, y acogió los principios del derecho penal de acto y derecho penal de culpabilidad, cambio de filosofía que explica por qué las comisiones de 1978 y 1979, al tipificar la conducta, inmutaron la expresión “ para los fines”, por la expresión “ en los casos previstos en este capítulo”.
Con este cambio, se quiso impartir protección al bien jurídico, impidiendo la corrupción del servidor público. Se castiga al corruptor, cuando ha logrado corromper al agente del Estado, sentido en el cual es claro el pensamiento de Carrara, para quien la esencia del delito radica en la corrupción (Programa 2559). Esta teleología, que tiene que ver con el interés jurídico protegido, deja expedito el camino para aceptar la naturaleza bilateral del cohecho.
Asegura, por tanto, que el cohecho es un delito plurisubjetivo o pluripersonal, de los llamados de encuentro, en los que, al decir de JESCHECK se presenta participación necesaria, y en donde “las manifestaciones de voluntad de los intervinientes, aunque se dirigen a la misma meta, lo hacen desde partes distintas, de modo que en cierta forma también convergen”, bilateralidad que fue reconocida por la Corte en providencia de 16 de agosto de 1996, al confirmar una decisión donde se dijo que el cohecho activo es un delito bilateral, lo que unifica en uno solo el activo y el pasivo, sin que se pueda configurar el uno sin el otro.
Agrega que el delito de cohecho no es solo bilateral sino UNITARIO, puesto que las dos partes del contrato ilícito concurren en sus manifestaciones de voluntad hacia una misma meta o un mismo fin, como es la corrupción del servidor público y, por tanto, hacia un mismo delito con una sola lesión del bien protegido, sin que se dé así una pluralidad de tipos.
Ilustra sus afirmaciones con transcripciones sobre los contenidos de la teoría monista, y alusiones al Código Penal Italiano, para concluir en la afirmación de que el artículo 143 del Código Penal Colombiano, se integra a las prescripciones de los artículos 141 y 142, “reconociéndose y resaltándose así la unidad delictiva del cohecho, con sanción diferente para el corruptor en el caso del cohecho propio, e igual en el del impropio”.
Explica que la doctrina colombiana, aún en vigencia del Código Penal de 1936, sostenía la tesis de la unidad del delito de cohecho, como puede ser constatado en la obra “Delitos Contra la Administración Pública” de Jesús Bernal Pinzón, y que en vigencia del actual estatuto, aparecen las tesis de Luis Carlos Pérez y Carlos Mario Molina Arrubla, para quienes si la persona a quien se hace el ofrecimiento, acepta la promesa, salta a la vista la bilateralidad, pero si el servidor escucha la propuesta corruptora, sin darse por enterado de ella, o la rechaza, no habrá cohecho; a lo sumo podrá imputarse una tentativa a quien propone la entrega o promesa.
Se refiere a la influencia de la legislación Italiana en el Código Penal de 1936, y al contenido de los artículos 160, 161 y 164 de dicho estatuto, para sostener que en el primero se consagró el cohecho impropio, en el segundo el propio, y en el 164 el cohecho activo, al que se le imprimió carácter autónomo, al establecerse en el inciso segundo que “la sanción se reducirá hasta la mitad, si el dinero, dádiva u oferta no fueren aceptados”.
Se entiende así, entonces, por qué connotados autores nacionales, al explicar el cohecho en la legislación de 1936, hayan sostenido que cada uno de los sujetos que concurría activa o pasivamente al cohecho, cometían una infracción distinta, y que la no aceptación de la dádiva o promesa, no influía en la tipificación, sino en la pena, criterio que fue acogido por la Corte en decisión de 7 de diciembre de 1978, salvo cuando es pasivo.
Señala, adicionalmente, que la lesividad del tipo penal descrito en el artículo 143 no puede ser ubicada en el concepto de “peligro ” del artículo 4º ejusdem. Asegura que la legislación colombiana contempla de dos maneras la puesta en peligro de un bien jurídico. En la tipicidad, lo cual implica que sea elemento del tipo, y en la antijuridicidad, conforme a la definición que trae el citado artículo 4º.
Reproduce el concepto de “peligro ” elaborado por la doctrina, y asegura que el artículo 143 no alude a peligro concreto alguno que pueda generarse con las conductas, ni cuando se refiere a la acción de dar y recibir, ni cuando alude a la oferta, sea que se acepte o rechace, pero lo que en su lugar se infiere, es que en el último supuesto no se produce peligro ni lesividad de índole alguna.
En el análisis de la decisión impugnada sostiene que el Tribunal partió de una interpretación según la cual el cohecho por ofrecer es monosubjetivo y bilateral, para afirmar que cuando se trata del verbo dar, la bilateralidad se da al confluir las dos voluntades, pero cuando se alude al verbo ofrecer, será bilateral si la oferta es aceptada, y unilateral si no es aceptada, tesis en cuyo respaldo cita la sentencia de la Corte Constitucional C-709 de diciembre 9 de 1966, conceptos doctrinales, y en la providencia de la Corte de 12 de mayo del 2000.
Empero, omite consultar la sintaxis de las expresiones utilizadas por el legislador, la verdadera naturaleza bilateral y unitaria del cohecho, la teleología de la norma, y los cambios experimentados en el tránsito de las comisiones redactoras de 1974, 1978 y 1979, así como la lesividad que debe tener todo delito. Precisa que en los casos en que la oferta es rechazada por el funcionario honesto, tampoco existe tentativa, porque no se presenta lesividad para el bien jurídicamente protegido, “y esa lesividad en el caso de tentativa se encuentra en el ‘peligro corrido’ por el bien jurídico”, principio que se consagró en los artículo 2º y 4º del Código Penal de 1980, y que no admite excepciones.
Toda tentativa debe representar un principio de daño, o al menos la concreción de un peligro relevante. Si dicha objetividad falta, no existirá delito consumado ni tentado. El cohecho propio o impropio se consuma con la realización de los respectivos verbos rectores, en cuanto es de mera actividad, no de resultado lesionador. Algunos piensan que con la sola oferta se pone en peligro el bien jurídico protegido, puesto que el servidor público destinatario de ella podría sentirse tentado a aceptarla, pero esta tesis no encaja en el criterio del peligro concreto, en el que debe existir la probabilidad de la lesión del bien jurídico.
La tipicidad no admite suposiciones que conduzcan a lo meramente posible, sin penetrar en el campo de lo probable. Si el juzgador, para admitir la tentativa del cohecho por ofrecer, aceptara un peligro en la oferta no aceptada, estaría violando el principio de certeza que debe acompañar su labor de adecuación típica. De otra parte, para que exista tentativa, se requiere que haya un principio de ejecución del respectivo tipo, y además, que con el recorrido que se haga, se ponga por lo menos en peligro el interés jurídicamente protegido.
Pero si es aceptado el criterio de la unidad del delito bilateral en el cohecho, forzosamente para que puede iniciarse su ejecución, debe iniciarse la conducta delictiva de ambas partes confluyentes, afirmación que respalda con transcripción de citas de importantes autores. Más aún, la doctrina, en términos generales, sostiene que en los delitos formales o de mera conducta, no puede darse la tentativa, porque en estos delitos no existe un iter criminis que conduzca a un resultado.
Se refiere, finalmente, a la trascendencia del yerro, para asegurar que si sus apreciaciones son acertadas, como espera que lo sean, debe concluirse que José Orlando Parra Trujillo fue condenado por un delito contra la administración pública que no cometió. Pide, por tanto, casar el fallo impugnado en este punto, y reemplazarla por la que en derecho corresponda, debiéndose dosificar nuevamente la pena y considerar el otorgamiento de la condena de ejecución condicional.
Concepto del Ministerio Público. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal advierte inicialmente que el planteamiento del cargo dentro del concepto de errónea interpretación del artículo 143 del Código Penal de 1980, es equivocado, porque lo realmente propuesto por el casacionista es que la conducta es atípica, es decir, que los juzgadores le imputaron al procesado un delito que no cometió, y ello involucra un problema de selección de la norma, no de errónea interpretación, como se plantea, pero que esta equivocación no enerva el estudio de la demanda.
En respuesta a las alegaciones de la demanda, afirma que las diferencias que el casacionista encuentra entre la configuración típica del denominado cohecho activo por dar u ofrecer en los Códigos de 1936, 1980 y 2000, en su criterio de índole sustancial, realmente no existen. Como razones de esta afirmación, expone las siguientes: 1. Tradicionalmente el delito por dar u ofrecer ha sido descrito como conducta punible autónoma, con plurales verbos rectores, algunos de los cuales suponen, desde una perspectiva naturalística, que el servidor público realice un comportamiento complementario para la integración de la conducta.
Así, la primera acción que el tipo penal prevé (dar dinero u otra utilidad a servidor público), supone, necesariamente, para poder integrar adecuadamente el sentido de la transgresión penal, que alguien reciba. En este supuesto, la doctrina ha predicado la bilateralidad típica, en cuanto requiere de la correspondencia de realizaciones del particular y el servidor público en el plano típico.
La segunda conducta prevista en la norma (ofrecer dinero u otra utilidad), no requiere para su perfección que el destinatario la acepte. Basta que la conozca para que el delito se consuma. A diferencia de la anterior, se está frente a una bilateralidad anómala o no necesaria, pues bien puede el servidor público aceptar el ofrecimiento del particular, en cuyo caso se darán los dos delitos (cohecho activo y pasivo), o que el destinatario de la oferta la conozca y rechace, evento en el cual el servidor no incurre en el delito, pero esta negativa no hace desaparecer la conducta ya consumada de quien la ofrece.
Esto, por cuanto la aceptación del funcionario no es necesaria para que el delito de perfeccione. 2. El cambio de preposición, a que el casacionista alude, no introduce modificaciones a la estructura típica, como lo afirma a partir de una interpretación simplemente exegética, en la que olvida que la partícula “en” puede ser también utilizada como finalidad, tal como aparece en el diccionario de María Moliner, y en ese sentido tiene la misma significación de la preposición “para ”, de manera que el cambio literal no sirve de fundamento a la tesis del actor.
Por tratarse de dos tipos autónomos, pero relacionados entre sí, el legislador debía necesariamente hacer referencia a los supuestos fácticos del cohecho pasivo en sus distintas formas (propio e impropio), sin que ello signifique, como lo entiende el demandante y los autores nacionales que cita, que solo pueda estructurarse el cohecho activo cuando exista el pasivo. 3.
La tesis que el actor postula, en cuanto que la tentativa es inidónea cuando el servidor público rechaza el ofrecimiento, se sustenta en la bilateralidad necesaria, no en el carácter autónomo de los tipos penales, como se dejó visto. La respuesta del servidor, cualquiera que sea, no es necesaria para la consumación del delito. La doctrina penal moderna, se orienta por esta solución, cuando afirma: “El delito se consuma con la acción de dar la dádiva y, si se trata de una promesa (ofrecimiento), cuando la propuesta se ha formulado al funcionario, es decir, cuando ha llegado a su conocimiento.
Como no estamos ante un delito de codelincuencia necesaria, la actitud del funcionario frente a la entrega o a la promesa es indiferente a los fines de la tipicidad: el delito se consuma tanto si se acepta como si se rechaza” (CREUS Carlos, en el mismo sentido GOLDSTEIN Raúl). 4. En torno a la ausencia de lesión, argumenta que la doctrina clasifica los delitos en de lesión y de peligro, y estos últimos, en de peligro concreto, y peligro abstracto, correspondiendo a estos últimos, el cohecho activo, “pues basta verificar la realización de la conducta para obtener el desvalor de acción, porque la administración pública, en su moralidad e incorruptibilidad no sólo se protege frente a los servidores públicos encargados de su dinámica, sino también frente a los particulares que tienen la obligación constitucional de abstenerse de realizar comportamientos que puedan comprometer las aspiraciones del constituyente”.
No se desconoce que existen plurales puntos de vista sobre la tipificación de conductas de peligro abstracto, y que parte de la doctrina los considera lesivos de un derecho penal de acto, pero tampoco puede perderse de vista que la tendencia moderna es no esperar a que se vulnere efectivamente el interés jurídico, sino tutelarlo penalmente desde antes, tipificando como delitos conductas que lo pongan en riesgo, pero en el caso del cohecho activo, no viene al caso esta discusión, porque en este ilícito el peligro que corre la administración pública es evidente, y no se puede, bajo argumentos extraños a su razón, pretender excluir de responsabilidad al oferente, por la decisión del servidor público de no dejarse corromper.
Por último, precisa que la Corte, después de la decisión de 7 de diciembre de 1978, no ha hecho alusión expresa al carácter monosubjetivo del delito de cohecho por dar u ofrecer, cuando el funcionario no acepta el ofrecimiento, pero en decisiones como la de 12 de mayo de 2000, con ponencia del doctor Mejía Escobar, acoge esta postura. Consecuente con estos planteamientos solicita a la Sala no casar la sentencia impugnada.
SE CONSIDERA: Cuestión previa. Sentido de la violación. Reiteradamente la Corte ha sostenido que la transgresión de una norma de derecho sustancial puede presentarse por uno cualquiera de los siguientes tres motivos, que técnicamente la dogmática casacional nomina sentidos o conceptos de la violación: (1) falta de aplicación, (2) aplicación indebida, y (3) interpretación errónea.
El primero se presenta cuando el juzgador deja de aplicar al caso la norma llamada a regularlo. El segundo, cuando aplica una norma equivocada. Y, el tercero, cuando acierta en la selección del precepto, pero le hace producir efectos que no se derivan de su contenido o alcance. Los dos primeros, comportan errores de selección, el tercero, de simple hermenéutica jurídica.
En el caso sub judice, el casacionista asegura que los juzgadores violaron de manera directa el artículo 143 del Código Penal de 1980 (modificado por el 24 de la ley 190 de 1995), por interpretación errónea, y solicita la casación del fallo por atipicidad de la conducta. Este planteamiento, en estricto rigor técnico, resulta equivocado, porque que si el citado artículo 143 fue aplicado, no debiendo serlo, debió proponer como sentido de la violación, aplicación indebida, no interpretación errónea, porque este concepto presupone, como ya se dijo, que los juzgadores acertaron en la selección del precepto.
Pero este desacierto, como bien lo anota la Delegada en su concepto, resulta insubstancial, por cuanto del contenido de la demanda surge claro que se alega atipicidad de la conducta. Respuesta al cargo: Varios son los argumentos que el casacionista presenta en apoyo de la tesis de la atipicidad del cohecho activo por dar u ofrecer, cuando el servidor público rechaza la oferta: (1) Carácter bilateral y unitario del delito de cohecho.
(2) Variaciones gramaticales en la redacción del artículo que describe el cohecho activo por dar u ofrecer en el Código Penal de 1980, con respecto al de 1936. (3) Ausencia de lesión y de peligro del bien jurídico cuando la oferta es rechazada por el funcionario. (4) Inadmisibilidad de la tentativa. En dos capítulos, la Corte dará respuesta a estos cargos. 1.
Carácter bilateral del delito de cohecho. Concepto. Evolución legislativa. Variaciones gramaticales. Alcance. Carácter unitario. La afirmación que el casacionista hace, en el sentido de que el cohecho es por esencia un delito plurisubjetivo, o bilateral, no es exacta. La bilateralidad típica, entendida por tal la existencia necesaria de un acuerdo de voluntades entre el particular que entrega o propone, y el funcionario que recibe o acepta la oferta, y la codelincuencia a nivel de tipicidad de ambas conductas, dependerá de la regulación legislativa correspondiente.
Será el legislador, por tanto, el que determine si sanciona o no ambas acciones, y de hacerlo, si las tipifica de manera autónoma, o como delito unitario, y quien prevea sus consecuencias jurídicas. De suerte que, en esta materia, no cabe fijar principios absolutos. El Código de 1936, en el caso colombiano, preveía cuatro modalidades de cohecho.
El artículo 160 tipificaba el cohecho pasivo impropio, o conducta del servidor público que recibe dinero o dádivas, o acepta promesas remuneratorias para cumplir un acto propio de sus funciones. El artículo 161, describía el cohecho pasivo propio, o conducta del servidor público que recibe o acepta gratificaciones para cumplir un acto ilegal.
El artículo 162, tipificaba el llamado cohecho por concertación. El 164, el cohecho activo, o conducta del particular que da u ofrece las dádivas o el dinero al servidor público. Y el 165, describía el cohecho aparente. El artículo 164, que es en concreto el que interesa al caso analizado, tenia la siguiente redacción: “El que diere u ofreciere dinero o dádivas a los funcionarios de que tratan los artículos anteriores (modalidades de cohecho previstas en los artículos 161, 162 y 163, aclara la Sala), para los fines allí previstos, incurrirá en prisión de uno a cinco años”.
Y el inciso segundo, disponía: “Esa sanción se reducirá hasta en la mitad, si el dinero, dádiva u oferta no fueren aceptados” (Negrilla y subrayas fuera de texto). Frente a esta regulación, no todas las modalidades delictivas tenían el carácter de bilaterales, en el sentido atrás indicado. Solo ostentaban esta condición las modalidades de cohecho pasivo (impropio, propio y por concertación), en cuanto que en todas ellas era necesaria la concurrencia de un dador, oferente o concertante, para la tipicidad de la conducta, y ambos comportamientos (el del particular y el servidor público) eran considerados delictivos.
También la modalidad de cohecho activo por dación, por presuponer codelincuencia necesaria, y finalmente, el cohecho activo por ofrecimiento, cuando la propuesta era aceptada por el servidor público. Las modalidades de cohecho pasivo aparente y activo por ofrecimiento cuando la propuesta era rechazada, no tenían dicha connotación. En la primera hipótesis, porque la conducta de quien entregaba dinero o dádivas a un servidor público por razón del cargo, sin una finalidad específica, no era considerada punible.
La bilateralidad en este caso se daba en el plano puramente consensual, no en el delictivo. En la segunda hipótesis, por ausencia de ambas (bilateralidad consensual y delictiva), puesto que no se presentaba acuerdo de voluntades entre los intervinientes, y porque en este supuesto solo cometía delito el particular. El código de 1980, conservó las cuatro modalidades básicas del delito de cohecho (cohecho pasivo propio, cohecho pasivo impropio, cohecho pasivo aparente y cohecho activo por dar u ofrecer), y su estructura típica, e introdujo dos importantes modificaciones, de trascendencia para la determinación de los fines buscados con la nueva regulación normativa: Elevó a la categoría de delito la conducta del particular que da u ofrece dinero u otra utilidad al servidor público por razón del cargo, sin una finalidad específica (cohecho activo frente al cohecho aparente), y eliminó la rebaja de pena que el artículo 164 establecía para el autor del delito de cohecho activo por dar u ofrecer, cuando la oferta era rechazada por el funcionario.
En este nuevo estatuto, el cohecho propio quedó tipificado en el artículo 141, el cohecho impropio en el artículo 142 inciso primero, el cohecho aparente en el artículo 142 inciso segundo, y el cohecho activo por dar u ofrecer en el artículo 143. Es de advertir que estas normas fueron modificadas por los artículos 22, 23 y 24 de la ley 190 de 1995, sin que las variantes introducidas (relacionadas en buena parte con la pena), alteraran su configuración típica, y que la misma estructura se mantuvo en el Código Penal de 2000 (artículos 405, 406 y 407 de la ley 599).
El artículo 143 del Código de 1980, que describía el cohecho activo por dar u ofrecer, a cuya nueva redacción el casacionista atribuye la decisión del legislador de acoger la concepción bilateral del cohecho en todas sus modalidades, y de eliminar, consecuencialmente, como conducta punible, el cohecho por dar u ofrecer cuando el servidor público rechaza el ofrecimiento, era del siguiente tenor, antes de la modificaciones introducidas por la ley 190 de 1995: “El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a empleado oficial en los casos previstos en este capítulo, incurrirá en arresto de tres meses a dos años y multa de un mil a veinte mil pesos”.
La tesis que el actor postula, con apoyo en un sector de la doctrina, no es de recibo para la Corte. Las variantes de orden gramatical que se advierten en la redacción de la norma que describe el cohecho activo en el Código de 1980, con respecto al de 1936, no tienen, per se, las connotaciones jurídicas que el actor le atribuye, y sus alegaciones en torno a los motivos que habrían inspirado el cambio de la expresión “para los fines allí previstos”, por la frase “en los casos previstos en los dos artículos anteriores”, tampoco encuentran respaldo en las actas de los anteproyectos, ni en sus orientaciones filosóficas.
La preposición “en”, utilizada en el artículo 143 del Código de 1980 para reemplazar la preposición “para”, que traía el artículo 164 del estatuto de 1936, además de los usos que el actor le reconoce, es también empleada para indicar finalidad, como con acierto lo destaca el Procurador Delegado en su concepto, apoyado en el diccionario de María Moliner.
E idéntica precisión contiene el diccionario de Manuel Seco (Del Español Actual, edición 1999, página 1768). De suerte que la variante gramatical advertida no sería de suyo argumento válido para sostener un cambio de criterio en torno a la tipicidad del cohecho activo por ofrecer, cuando la propuesta ha sido rechazada. Las actas de los antecedentes del Código, tampoco suministran datos que permitan llegar a tal conclusión. La expresión “en los casos previstos en este capítulo”, que acogió en forma definitiva el Código de 1980, empezó a ser utilizada en el anteproyecto de 1978, y se mantuvo en el proyecto de 1979, sin que se adujera o insinuara, como razón de su nueva redacción, la intención de despenalizar la conducta del particular que ofrecía dinero a un servidor público, cuando la oferta era rechazada por éste.
Por el contrario. La eliminación del inciso segundo del original artículo 164, que preveía una rebaja de pena para el particular cuando el servidor público se rehusaba a aceptar la propuesta, y la tipificación como delito de la propuesta realizada por el particular en el caso del cohecho aparente, permiten concluir que el fin perseguido fue el de sancionar, por igual, la conducta de quien ofrece y es rechazado, como la de quien propone y es aceptado, pues no existía razón válida para establecer diferencias punitivas frente a un mismo comportamiento delictivo, igualmente reprochable.
Esta teleología, opuestamente a lo expuesto por el actor, consulta también los principios filosófico dogmáticos de derecho penal de acto y culpabilidad, sustentados en la premisa de que cada quien debe responder por lo que hace, no por sus conductas pasadas, ni por las conductas de los demás, y realiza el principio de igualdad de los sujetos ante la ley, al tipificar, para todos los casos (cohecho propio, impropio y aparente), la conducta de quien entrega u ofrece dinero u otra utilidad, sin condicionar su tipicidad ni su punibilidad a la postura asumida por el servidor público, regulación que se inspiró en la premisa de que todas estas conductas ponen en peligro concreto el bien jurídico protegido, y que el delito se consuma con la simple realización de la propuesta u oferta.
El otro argumento que el demandante vierte en respaldo de su tesis, relativo, precisamente, a la ausencia de lesión o peligro del bien jurídico protegido de la administración pública cuando el servidor público rechaza la oferta, y la circunstancia de haber sido esta una razón adicional para eliminar la delictuosidad de la conducta del oferente, tampoco resulta atendible.
El derecho penal, como lo destaca la Delegada en su concepto, no solo se ocupa de sancionar conductas que lesionen efectivamente el bien jurídico, sino comportamientos que los colocan en situación de peligro, ya de manera concreta, ora en forma abstracta, siendo ésta la tendencia moderna para prevenir su real afectación. Es lo que ocurre con el tipo delictivo que describe el cohecho activo por dar u ofrecer, a través del cual se busca prevenir la efectiva lesión del bien jurídico de la administración pública, atacando el fenómeno desde su origen (el ofrecimiento), en el entendido de que el particular que propone no solo coloca en situación real de riesgo el correcto desarrollo de la función, sino que su conducta, analizada en el plano político criminal, resulta tan peligrosa para el bien jurídico protegido, como la del servidor público que se allana a sus pretensiones, no importando, por consiguiente, el sentido positivo o negativo de la respuesta del destinatario de la oferta, para que el delito del particular se perfeccione.
La afirmación complementaria del casacionista, relativa a que el cohecho es per se un delito unitario, y que así se encuentra regulado por nuestra legislación, tampoco es acertada. Ya se vio cómo, en el actual estatuto, como en los anteriores, los delitos de cohecho pasivo y el activo se encuentran tipificados y castigados en forma autónoma, y que jurídicamente, son tipos penales distintos.
No se discute que en el plano puramente naturalístico se establece entre ellos una relación lógica de complementariedad necesaria, en cuanto la existencia del primero presupone inevitablemente la concurrencia típica del segundo, pero esto no significa que se trate de un mismo delito. 2. Cohecho activo por dar u ofrecer en el Código Penal de 1980 y en el actual.
Estructura típica. Caracterizaciones. La estructura típica del cohecho activo por dar u ofrecer del Código Penal de 1980, bajo cuya vigencia ocurrió el hecho objeto de estudio, y del Código de 2000 (estatuto actualmente vigente), es sustancialmente idéntica. La redacción, inclusive, es la misma: “El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores, incurrirá en…”.
Y en ambos se hace remisión a los mismos delitos: cohecho pasivo propio, cohecho pasivo impropio y cohecho pasivo aparente. Estructuralmente, es un tipo de sujeto activo indeterminado, y conducta compuesta alternativa, integrada por dos verbos: dar y ofrecer. Cuando se realiza la primera conducta (dar) existirá bilateralidad típica, puesto que ambos (particular y servidor público) habrán cometido el delito de cohecho, el primero en la modalidad de activo, y el segundo en la modalidad de pasivo.
Cuando se realiza la segunda conducta (ofrecer), existirá bilateralidad si la propuesta es aceptada por el servidor público. Si es desechada, solo cometerá delito de cohecho el particular, en la modalidad de activo. En cuanto dice relación con el bien jurídico protegido, es un tipo de peligro, y en razón a su contenido, es de mera conducta y consumación instantánea.
Esto último significa que el delito se perfecciona con la realización simple de cualquiera de las acciones que el tipo consagra en forma alternativa (dar u ofrecer), independientemente del resultado obtenido, precisión que la Corte ha hecho ya en otras oportunidades, frente a casos similares, entre ellas en el auto de 12 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado doctor Carlos Eduardo Mejía Escobar, que pertinentemente la Delegada cita en su concepto.
Implica, así mismo, que su conducta no admite tentativa, o grados de ejecución imperfectos, situación que torna de suyo inanes las reflexiones que el casacionista adicionalmente trae en torno a la inexistencia de tentativa por inidoneidad de la conducta del particular, cuando su propuesta recae en un funcionario incorruptible. La configuración típica como delito de mera conducta, guarda correspondencia con su regulación en el derecho penal comparado, y consulta la posición doctrinal dominante, defensora de la tesis de que el delito se consuma cuando se entrega la dádiva, o el ofrecimiento llega a conocimiento del servidor público, siendo indiferente, para efectos de la tipicidad de la conducta y su punibilidad, que la propuesta sea o no aceptada. 3.
El caso analizado. Inexistencia del error. Desestimación del ataque. Las sentencias de instancia declararon probado que el procesado doctor José Orlando Parra Trujillo ofreció a un funcionario del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía del Municipio de La Plata (Huila) la suma de $500.000.oo para que ejecutara un acto contrario a sus deberes oficiales.
Por tal motivo, lo declararon responsable de infringir la prohibición contenida en el artículo 143 del Código penal de 1980, modificado por el artículo 24 de la ley 190 de 1995 (407 del actual), que trata del cohecho por dar u ofrecer, y le aplicaron las consecuencias punitivas correspondientes. La demanda de casación se sustenta en la afirmación de que la conducta es atípica, porque para el perfeccionamiento del delito de cohecho activo en la modalidad de ofrecer, es necesario que el servidor público destinatario de la propuesta la acepte.
Este error, de acuerdo con las consideraciones que vienen de ser expuestas en los capítulos precedentes, no existió, pues como se dejó visto, la actitud de aceptación o rechazo que pueda asumir el servidor público frente a la oferta, no torna atípica la conducta del oferente, ni incide en su punibilidad. Por tanto, se desestimará la censura.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
CUMPLASE. YESID RAMIREZ BASTIDAS HERMAN GALAN CASTELLANOS ALFREDO GOMEZ QUINTERO JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA PAGE 5