Casación Casación Radicación No.17.665 Sergio Atilano Tejón Garzón Casación Radicación No.17.665 Sergio Atilano Tejón Garzón Proceso No 17665 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 42 Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil tres (2003). V I S T O S: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado SERGIO ATILANO TEJÓN GARZÓN contra el fallo proferido el 23 de marzo de 2000 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (Atlántico) que revocó el del Juzgado 3° Penal del Circuito que el 15 de septiembre de 1999 lo absolvió del delito de estafa y en su lugar lo condenó por esa conducta punible a la pena principal de 22 meses de prisión.

HECHOS: Por escritura pública del 13 de mayo de 1977 se constituyó la sociedad en comandita “Ángel Garzón de la Iglesia & Cía. S en C.” con un capital social de un millón diez mil pesos ($1’010.000.oo) representado en un mil diez (1010) partes con un precio nominal de un mil pesos ($1000) cada una, de las cuales el socio gestor Ángel Garzón de la Iglesia aportó novecientas noventa y nueve (999) representadas en un bien inmueble valorado en novecientos noventa y cuatro mil pesos ($994.000.oo) y cinco mil pesos ($5.000.oo) en efectivo, mientras que los demás socios comanditarios (11) aportaron una parte cada uno. Mediante escritura pública del 28 de junio de 1977, Ángel Garzón de la Iglesia obrando en nombre propio y como representante legal de esa Sociedad, traspasó a la sociedad “Domingo Baró Garzón y Cía. S. en C” por la suma de noventa mil pesos ($90.0000.oo) la totalidad del interés social que poseía en aquella, equivalente a novecientas noventa y nueve (999) partes.

El 7 de noviembre de 1991 se protocolizó en escritura pública el acta no. 2 del mismo día sobre la disolución de la sociedad “Ángel Garzón de la Iglesia & Cía. S en C.” adoptada por la asamblea extraordinaria de socios a la que no concurrió el socio gestor de esa Ángel Garzón de la Iglesia, razón que lo llevó a impugnarla ante la autoridades judiciales, siendo suspendida provisionalmente por el Juzgado 12 Civil del Circuito de Barranquilla.

El 27 de junio de 1991 se elevó a escritura pública la venta de un edificio por parte de la Sociedad “Ángel Garzón de la Iglesia & Cía. S en C.” a la persona natural Ángel Garzón de la Iglesia, inmueble que era el que éste había aportado a esa sociedad como parte del capital social y cuya “cesión a su propio nombre” supuestamente le había sido autorizada por la asamblea extraordinaria a la que habrían concurrido la totalidad de los socios de aquella según constaba en el acta No. 1 del 17 de junio de 1991 que se integró a la escritura.

El 22 de octubre siguiente, Ángel Garzón de la Iglesia le vendió el inmueble a Ángel Benigno Tejón Garzón y éste a su vez lo hipotecó el 25 de junio de 1992 a favor de Manuel Antonio Ramírez Londoño. Como quiera que el contenido del acta No. 1 del 17 de junio de 1991 no era cierta en cuanto no asistieron la totalidad de los socios que supuestamente autorizaron la cesión del bien inmueble que constituía el único patrimonio real de la sociedad “Ángel Garzón de la Iglesia & Cía. S en C.”, se formuló denuncia en contra de Ángel Garzón y de SERGIO ATILANO TEJÓN GARZÓN por suscribir esa acta en condición de Presidente y Secretario Ad Hoc de la misma.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 27 de enero de 1993 se formuló denuncia en contra de Ángel Garzón de la Iglesia y SERGIO ATILANO TEJÓN GARZÓN, disponiéndose el 2 de marzo siguiente la apertura de instrucción, vinculándose en indagatoria a éste e intentándose similar actuación respecto de Ángel Garzón de la Iglesia, a quien no pudo recibírsele por su avanzada edad (87 años) y su deterioro de salud que le impedía comprender y expresarse.

También se le recibió indagatoria a Ángel Benigno Tejón Garzón y se vinculó mediante declaratoria de persona ausente a Irene Garzón Fernández y Ángel Garzón Fernández. 2. El 13 de septiembre de 1995 se les resolvió la situación jurídica, imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos responsables de los delitos de falsedad en documento privado, estafa y fraude procesal. 3.

Clausurada la investigación, se calificó mediante resolución de acusación del 29 de agosto de 1997 en contra de SERGIO ATILANO TEJÓN GARZÓN como autor presunto de los mismos delitos por los que se le impuso medida de aseguramiento, similar decisión se adoptó respecto de Ángel Benigno Tejón Garzón aunque en calidad de cómplice. A Irene Garzón Fernández y Ángel Garzón Fernández se les precluyó la investigación. Recurrida esa providencia por los defensores de los acusados, el 24 de abril de 1998 una Fiscal de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla decidió así la impugnación: la revocó en cuanto a los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal que precluyó por prescripción de la acción; la modificó para señalar que la participación de los acusados era a título de coautores en el delito de estafa; y, la confirmó en lo restante. 4.

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla asumió el trámite de la fase de juzgamiento hasta el 15 de septiembre de 1999 cuando profirió sentencia absolviendo a los acusados por el delito de estafa, argumentando que la naturaleza falsa del acta No. 1 que supuestamente fue el ardid o medio engañoso nunca pudo demostrarse a causa de la prescripción de la acción respecto del delito de falsedad, hecho que originaba falta de certeza para la demostración del delito contra el patrimonio económico(folios 244 a 257, cuaderno 4). 5.

De esa sentencia apeló el apoderado de la parte civil, resolviéndose la impugnación por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla mediante la suya del 23 de marzo de 2000 que revocó la de primera instancia y en su lugar condenó al procesado SERGIO ATILANO TEJÓN GARZÓN a la pena de 22 meses de prisión como responsable del delito de estafa, y la absolución del otro coacusado la confirmó. Y, 6.

Contra esa providencia se presentó casación por parte del defensor del procesado, cuya definición ocupa la atención de la Sala. LA DEMANDA: 1.- Causal Tercera - Nulidad por haberse incurrido en la violación de los numerales 2° y 3° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal. El censor afirma pretender que el fallo de casación declare la nulidad de todo lo actuado a partir inclusive de la resolución que definió la situación jurídica, para que en su lugar se rehaga la actuación con respeto del debido proceso, propiciando un adecuado ejercicio del derecho de defensa.

Concreta el vicio en la infracción del artículo 333 del Código de Procedimiento Penal (derogado) que generó un debate probatorio parcializado por parte de la Fiscalía por no investigar integralmente y por la pasividad de la defensa durante la etapa instructiva, señalando así las pruebas que dejaron de practicarse: - Indagatoria del hoy fallecido Ángel Garzón de la Iglesia, quien habría podido señalar cuál era la razón para recuperar el bien que él mismo había aportado a la sociedad, si lo había hecho para repartirlo en vida a sus herederos, si lo hizo por los malos manejos del inmueble, si esa actividad la realizó bajo su responsabilidad y él acusado TEJÓN GARZÓN fue utilizado para ello como secretario ad hoc, en fin, todos los pormenores de la realización de esa actividad, nada de lo cual pudo llevarse a cabo por cuanto la Fiscalía no tuvo ningún interés en recepcionar dicha prueba que era importante por ser él el gestor del acta que se tuvo como falsa. - Tampoco se averiguó sobre la personalidad del acusado para determinar sus condiciones familiares y laborales, especialmente sobre su relación con los Baró Garzón a efectos de saber si existía enemistad con ellos que le impulsara a perjudicarlos. - No se indagó sobre si resultaba cierto que el denunciante estaba haciendo un mal manejo de la administración de la sociedad, “pues dicha circunstancia de pronto fue lo que llevó al finado a cederse nuevamente su inmueble”. - Se dejó de citar a los otros socios para determinar si era cierto o no que asistieron a la asamblea extraordinaria, ellos fueron Gertrudis de Garzón Fernández, Ángel Garzón G, Beatriz e Tejón G. Y Jorge Baró G. Esas falencias investigativas demuestran la infracción del mandato de investigación integral, violándose el debido proceso y “de contera entonces violó también el derecho de defensa”. 2.

Cargo subsidiario: Violación Directa - Interpretación errónea del artículo 356 del Código Penal. Frente a la condena por el delito de estafa, el censor señala que la actividad de su procurado se limitó a suscribir como secretario ad hoc el acta falsa, pero no intervino en el acto jurídico de la enajenación del inmueble de la sociedad “Ángel Garzón de la Iglesia y Cía. S. En C.” a la persona natural Ángel Garzón y tampoco tuvo ninguna participación en la diligencia ante la oficina de Registro.

Si acaso pudo estar incurso en alguna conducta fue en fraude procesal - que ya prescribió -, pero no en estafa y menos aún en falsedad en documento privado pues éste solo ocurriría si hubiera sido usado, lo que ocurrió por su inserción en la escritura pública de venta, pero resulta atraído por el fraude procesal por tener mayor riqueza descriptiva.

El Tribunal en sus conclusiones no tuvo en cuenta la naturaleza de socio comanditario de SERGIO ATILANO TEJÓN GARZÓN que le daba también el carácter de víctima o perjudicado con la estafa, de donde surge que el consentimiento o ayuda que prestó para el levantamiento del acta espuria lo hizo también en condición de estafado, pues su consentimiento estuvo determinado por el error o engaño del socio gestor.

De acuerdo con los argumentos del Tribunal dentro del perjuicio correlativo ajeno debe incluírsele a él por tener también un interés patrimonial en la sociedad estafada, de donde resulta ilógico que quien fue condenado como estafador sea al tiempo estafado. Finalmente afirma que podría pensarse que su defendido actuó con fines de inmoralidad o de manera antijurídica, pero que si ello hubiera sido así debía haberse titularizado el bien en cabeza suya, pero eso nunca ocurrió, comprobándose que su única actividad fue concurrir al falseamiento del acta, sin que ello sea suficiente para tipificarle la estafa, razón para solicitarle a la Corte que case la sentencia impugnada.

ALEGATOS APRECIATORIOS El apoderado de la parte civil se opone a la casación de la sentencia que solicita el defensor del procesado SERGIO ATILANO TEJÓN GARZÓN, por razones de forma y de fondo. Las primeras, dice, surgen evidentes de la lectura de la demanda que es simplemente un alegato de instancia en el que se proponen vicios que nunca existieron y, que en todo caso, no fueron importantes para el recurrente cuando el Juez de primera instancia profirió con “incomprensible ligereza” la sentencia absolutoria.

En lo atinente al cargo de violación directa, es igualmente insostenible y sólo muestra un claro desconocimiento del derecho comercial y de las pruebas en cuanto ignora que el falseamiento del acta y la omisión de registrarla en la Cámara de Comercio era el ardid necesario para expoliar del patrimonio social el único bien que lo conformaba.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal le sugiere a la Corte no casar el fallo impugnado porque los cargos formulados en su contra se presentan con prescindencia de las más elementales reglas de la técnica, destacando como contradicción insalvable que se predique simultáneamente afectaciones al debido proceso y al derecho de defensa sin especificar cuál constituye cada uno, como quiera que uno se trata de un vicio de estructura y el otro de garantía. Alegándose nulidad por desconocimiento de la garantía de investigación integral era deber del casacionista demostrar que las pruebas echadas de menos tenían incidencia en la situación del procesado, sin que logre demostrarlo, como se deduce del análisis de cada una de las pruebas reclamadas por el censor.

La falta de vinculación de Ángel Garzón de la Iglesia ocurrió por su manifiesta incapacidad para declarar, situación que fue debidamente comprobada por la Fiscalía, resultando que no puede predicarse la infracción cuando resulta físicamente imposible el recaudo del medio. De allí surgen igualmente las respuestas a los otros interrogantes que se plantea el defensor, como el de la supuesta influencia del anciano Garzón de la Iglesia sobre SERGIO ATILANO TEJÓN GARZÓN un hombre joven, en plenitud de condiciones físicas y con un nivel cultural abiertamente superior al de aquél. De otra parte, también resultaba irrelevante la declaración de todos los socios que reclama el censor, pues comprobado que quien tenía el 90% de las acciones no participó en la asamblea, ni otros 2 socios a quienes se les recibió declaración, era innecesario probar que otros sí estuvieron, pues el punto central de discusión era que no hubo quórum.

En consecuencia considera que el cargo no debe prosperar. El cargo de violación directa debe correr igual suerte, por cuanto alegándose violación directa no pueden modificarse los hechos de la manera como lo hace el censor y menos aún incurrir en críticas a la apreciación probatoria de los juzgadores. En todo caso, el Delegado estima que la conducta de estafa fue correctamente tipificada, pues el acta falsa fue la base necesaria para materializar la conducta de estafa y afectar el patrimonio de los perjudicados, sin que pueda pasarse por alto la naturaleza compleja del acto jurídico que logró tal propósito LA CORTE CONSIDERA: 1.

Razón le asiste al Procurador Segundo Delegado en lo Penal cuando le solicita a la Corte no casar la sentencia objeto de la casación formulada por el defensor del acusado SERGIO ATILANO TEJÓN GARZÓN por cuanto la fundamentación de los cargos formulados es contradictoria y no demuestra ninguno de los errores denunciados. 2. La infracción al principio de investigación integral que consagra el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal, tiene dicho la Corte, es un vicio de estructura en cuanto se halla establecido por la ley como elemento basilar del debido proceso penal, con prescindencia de la naturaleza del sujeto procesal, asociado necesariamente a la búsqueda de la verdad real que debe animar la investigación judicial según lo ordena el artículo 234 del mismo Código, propósito que no puede obtenerse sino a través de un ejercicio imparcial y objetivo de tales facultades.

De esa manera resulta claro el desacierto técnico del casacionista que aquí alega esa infracción indistintamente como vicio de estructura y de garantía, sin hacer distinción en que se trata de lo primero pero con incidencia en lo segundo y que por ello su deber es demostrar de qué manera las pruebas dejadas de practicar tienen la virtud jurídica de modificar la situación procesal de su procurado, sin pasar por alto que también hacen parte de sus deberes la demostración de los principios de conducencia, utilidad, superfluidad, etcétera. 3.

Ahora bien, aún haciendo abstracción de ese error de técnica, la Sala, compartiendo el concepto del Procurador Delegado, encuentra irrelevantes los medios probatorios para hacer variar la situación procesal del acusado que declaró la sentencia del Tribunal. 4. Es de destacar en primer término la deslealtad procesal que implica por parte del casacionista afirmar, mutatis mutandis, que la falta de vinculación mediante indagatoria del señor Ángel Garzón de la Iglesia obedeció a negligencia de los Funcionarios Judiciales, pues tal afirmación pasa por alto los múltiples esfuerzos por lograr tal cometido.

Las constancias procesales dan cuenta que la recepción de esa indagatoria se dispuso desde el 2 de marzo de 1993 (folio 43, cuaderno 1) y que remitidas las citaciones de rigor, el señor Garzón se excusó por motivos de salud (folio 54). No obstante que la constancia médica agregada por él indicaba que se trataba de un anciano de 86 años con insuficiencia cardiaca, problemas auriculares y amputación del miembro inferior izquierdo (folio 55), la Fiscalía se trasladó hasta su residencia y allí intentó interrogarlo, constatando de primera mano la imposibilidad física de llevar a cabo la diligencia (folio 83).

Pero aún así, se dispuso la práctica de pericia médico legal para determinar el real estado físico del imputado, que practicada el 4 de mayo de 1993 evidenció un severo problema de salud y repetida el 5 de octubre de 1994 (folio 55 cuaderno 2) no hizo sino poner de presente el progresivo deterioro de su cuadro clínico que, entre otros aspectos, incluía un “bajo umbral auditivo”, un severo comprometimiento del juicio y el raciocinio, y un elevado nivel de introspección. Esos medios probatorios demuestran claramente que la prueba no se practicó por imposibilidad física de hacerlo, circunstancia que excusa la vulneración del principio aludido, sin que pueda pasarse por alto que el censor no demuestra la incidencia de la falta de ese interrogatorio en la situación procesal de su defendido, pues se limita a la elaboración de hipótesis especulativas a partir de las supuestas preguntas que se le habrían podido formular, suponiendo implícitamente que las respuestas favorecerían al procesado TEJÓN GARZÓN. De esa manera no demuestra la existencia de un error, como corresponde a la naturaleza asertiva del juicio de casación, sino que aventura la posible existencia fundado en que se hubieren dado ciertas circunstancias, alegación propia de las instancias, pero inadmisible en sede de casación. 5.

Similares análisis se hacen de las restantes pruebas que el censor echa de menos. Así por ejemplo no señala cuál es la incidencia de los supuestos malos manejos que el socio mayoritario estaría haciendo de los bienes sociales, sin que pueda aceptarse como razón la anotada por él sobre que esa circunstancia “de pronto fue la que llevó al finado a cederse nuevamente su inmueble”, habida cuenta que esa motivación no excusa que tal propósito se haya adelantado con infracción de la ley penal y es, en todo caso, un juicio especulativo inaceptable en casación. Tampoco era relevante escuchar a cuatro socios que representaban cada uno una parte, de 1010 que componían la totalidad del capital social, habida cuenta que estaba plenamente probado que el titular de 999 acciones y otros 3 socios no asistieron a la asamblea extraordinaria de que dio cuenta el acta falsa, resultando por simple comparación matemática que aún comprobándose que esos cuatro socios cuyas declaraciones echa de menos el censor asistieron a esa asamblea, sigue siendo cierto uno de los fundamentos de la sentencia que es la falta de quórum y, por supuesto, la falsedad del acta que hizo constar que “se encontraban representadas en la reunión la totalidad de las partes que integran el interés social de la compañía”. 6.

Violación directa por interpretación errónea del artículo 356 del Código Penal (derogado, 246 actual). Dos severas incongruencias de orden lógico y técnico contiene el cargo formulado al amparo de esa causal que impiden la prosperidad del mismo. La primera es el desconocimiento flagrante de las reglas que la elección de la causal de violación directa de la ley sustancial impone, pues quien así actúa debe tener claro que en tal escenario son intangibles los medios probatorios, en la forma y términos en que fueron aprehendidos y estimados por los Juzgadores, y los hechos, en la forma exacta en que fueron reconstruidos en las sentencias que se atacan.

De esa manera, al censor le estaba vedado desconocer el alcance probatorio que el Tribunal le otorgó a la elaboración, suscripción y protocolización del acta tenida como falsa, que no fue otro que el de instrumento artificioso para inducir en error y consumar el despojo patrimonial que configuró la estafa, para en su lugar intentar trocar esa conclusión por una que limita la responsabilidad del acusado al acto puro y simple de la suscripción como secretario ad hoc de esa acta, restándole cualquier trascendencia jurídica al documento espurio y a la utilización natural que ocurrió posteriormente.

En el mismo sentido discurre su argumentación acerca de la inasistencia física del procesado SERGIO ATILANO TEJÓN GARZON a los actos protocolarios de venta, registro de esa y posterior hipoteca del bien, pues aquí estaría planteando un problema de suposición probatoria, en cuanto se dio por sentada esa circunstancia, que en todo caso la sentencia del Tribunal nunca menciona, pues no indica que el encartado haya ido donde dice su defensor que nunca fue.

Tampoco son de recibo al amparo de esta causal, reclamos sobre la falta de consideración de la condición de socio del procesado en la sociedad estafada, pues tal afirmación es propia de un cargo de violación indirecta, en cuanto su esencia es que se omitió la estimación de un medio probatorio, aquél donde consta esa naturaleza que se echa de menos. Finalmente, la segunda de las imprecisiones técnicas del cargo proviene del concepto de la violación que el demandante identificó, pues al decantarse por la interpretación errónea del precepto que define y sanciona los hechos que son constitutivos de estafa, no puede pretender la absolución de su defendido.

Esa conclusión es meramente lógica, pues si se afirma que el sentido de la violación es la interpretación errónea debe tenerse en cuenta que tal propuesta no puede hacerse sino por vía directa - como aquí se realizó - y que en tal consideración no solo deben aceptarse las pruebas y los hechos con la precisión y alcance de la sentencia impugnada, sino, también, que la selección del precepto realizada por los Juzgadores fue la correcta, es decir que para el problema jurídico identificado por ellos, esa es la norma sustancial en la que se resuelve.

Esto por cuanto no va a discutir la norma, sino únicamente su entendimiento. En este caso concreto, al señalarse por el censor que el artículo 356 (246 del actual) del Código Penal derogado fue erróneamente interpretado, aceptó necesariamente que los hechos sí constituían estafa, caso en el cual resulta lógicamente imposible que el fallo de reemplazo sea absolutorio y, menos aún, que para tal concepto de violación de la norma sustancial sea aceptable un discurso argumental que busca demostrar que las pruebas no fueron bien estimadas y que, por consecuencia, los hechos no fueron los declarados por el Tribunal.

No prospera el cargo. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia recurrida, expedida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 23 de marzo de 2000. Adviértase que contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

COMUNÍQUESE y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 11