SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP.17658 SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 17658 Acta No. 11 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ Bogotá D.C., marzo veintiuno (21) de dos mil dos (2002). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la señora GEORGINA VARGAS DE ORDOÑEZ contra la sentencia proferida por la Sala Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, de fecha 7 de marzo de 2001, en el juicio promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES En la sentencia acusada se redujo el monto de la condena correspondiente al reajuste de la pensión de jubilación reconocida a la actora, de $1.369.770,00, suma fijada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, a $1.252.210,00. De este modo resultó ser inferior el valor de la mesada reconocida por el ISS, por valor de $1.204.553,00, a partir del 28 de noviembre de 1998.
En la demanda inicial se adujo que, la liquidación de la pensión otorgada a la accionante, debía tener en cuenta además del salario básico, la remuneración por horas extras, domingos y festivos y recargos, y las “prestaciones sociales afectadas” en el período transcurrido entre el 27 de noviembre de 1997 y el 27 de noviembre de 1998, con la actualización de los factores salariales “como lo ordena el inciso 3 del art. 36 de la ley 100/93”, y los intereses moratorios desde aquella fecha.
La respuesta del ISS se centró en la naturaleza convencional de la pensión otorgada a la demandante.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN ACUSADA Al verificar si los factores salariales incluidos por el ISS y los colacionados por el a-quo correspondían a los establecidos por la Ley 100 de 1993, el Tribunal indicó que en el último año de servicios, esto es, entre el 28 de noviembre de 1997 y el 27 de noviembre de 1998, solo debe computarse la parte proporcional a 3 días de la prima de servicios del segundo semestre de 1997, que fue cancelada por valor de $1.067.392,00, correspondiente a 180 días de junio a noviembre de esa anualidad; en lo que hace a las horas extras que figuran en las nóminas de noviembre y diciembre del mismo año, consideró que no correspondían a tales mensualidades, sino a unas anteriores, en tanto conforme a la documental de fols. 43 y 44, las atinentes a tales mensualidades se sufragaron en enero de 1998; y por último, respecto al reajuste de la prima de vacaciones percibido en ese mes de enero, indicó que no debía sumarse, pues estimó que solo debían tenerse en cuenta las vacaciones del último período canceladas en mayo de ese año. Luego, verificó los pagos representados en las nóminas y en la constancia de fol. 9, para indexar lo causado a diciembre de 1997.
EL RECURSO DE CASACION Un cargo se formula por la causal primera de casación, para lograr el quebranto parcial de la decisión acusada, “.. en cuanto modificó los numerales resolutivos segundo y tercero de la Sentencia de primera instancia..”, para que sea aquella confirmada. El cargo propuesto sin réplica, denuncia por la vía indirecta la aplicación indebida de los arts. 467 y 468 del C. S. del T, 19 del D. E. 1653 de 1977, y 36 de la Ley 100 de 1993 “ expresamente acogidos por el sentenciador ” y por falta de aplicación, los arts. 53 de la C. N, 7 del Dec. 1848 de 1969, 4 del Dec. 1045 de 1978 y 19 del D. R. 2127 de 1945.
Denuncia la errada apreciación de la convención colectiva de trabajo (fols. 119 a 258), la certificación salarial de fol. 48, la constancia obrante a fol. 71 y las nóminas de noviembre a diciembre de 1998 y la de enero de 1997 (fols. 90 a 92), la reliquidación de la pensión (fol. 40), la de prestaciones de fol. 56, y el oficio del ISS (fols. 43 y 44).
Apreciación probatoria errada que dice condujo a la comisión de 10 errores de hecho, que textualmente dicen: “1.Dar por demostrado sin estarlo que la pensión de jubilación consagrada en el artículo 95 de la Convención Colectiva vigente entre el ISS y SINTRAISS, se liquida con el promedio salarial causado durante el último año de servicio; 2.
No dar por demostrado estándolo que la pensión de jubilación consagrada en el artículo 95 de la Convención Colectiva vigente entre el ISS y SINTRAISS, se liquida con el promedio salarial percibido durante el último año de servicio; 3. Dar por demostrado sin estarlo que la actora percibió a título de prima de vacaciones, durante el último año de servicio (28 de noviembre de 1997 a 27 de noviembre de 1998), el valor de $994.442; 4.No dar por demostrado estándolo que la actora percibió a título de prima de vacaciones, durante el último año de servicio (28 de noviembre de 1997 a 27 de noviembre de 1998), el valor de $1.114.227; 5.Dar por demostrado sin estarlo que la actora percibió a título de prima de servicios, correspondiente al último año de servicio (28 de noviembre de 1997 a 27 de noviembre de 1998), el valor de $2.072.969; 6.No dar por demostrado estándolo que la actora percibió a título de prima de servicios, correspondiente al último año de servicio (28 de noviembre de 1997 a 27 de noviembre de 1998), el valor de $2.920.875; 7.
Dar por demostrado sin estarlo que la actora percibió a título de horas extras, recargos y dominicales, correspondiente al último año de servicio (28 de noviembre de 1997 a 27 de noviembre de 1998), el valor de $3.744.186; 8.No dar por demostrado estándolo que la actora percibió a título de horas extras, recargos y dominicales, correspondiente al último año de servicio (28 de noviembre de 1997 a 27 de noviembre de 1998), el valor de $3.935.278; 9.
Dar por demostrado sin estarlo que la actora percibió como ingreso base salarial actualizado con el Indice de Precios al Consumidor, durante el último año de servicio (28 de noviembre de 1997 a 27 de noviembre de 1998), el valor de $15.026.524; 10.No dar por demostrado estándolo que la actora percibió como ingreso base salarial actualizado con el Indice de Precios al Consumidor durante el último año de servicio (28 de noviembre de 1997 a 27 de noviembre de 1998), el valor de $16.257.175.” En desarrollo del cargo indica que el ad-quem incluyó por prima de vacaciones, en contra de la valoración probatoria de las documentales de fols. 48 y 71, que le mostraban otros 2 pagos percibidos por la actora en el último año, “ o sea por haberse consolidado su causación jurídica en el último año de servicio lo que dio origen a su natural reconocimiento y pago ” y respecto a la prima de servicios proporcional a 3 días, colacionada por el sentenciador, señala que tal no obedece al mandato convencional, que no prevé la fracción de lo percibido en aquel período y que por ello correspondía tomar en cuenta el valor total.
Respecto a las horas extras registradas en las nóminas de noviembre y diciembre de 1997 precisa que fueron percibidas en esas mensualidades y que ello no se descarta por la anotación de fols. 43 y 44, porque si bien allí figura que se cancelaron en enero de 1998, también, se indicó que las novedades allí señaladas debían verificarse “ con las nóminas que reposan en ese Departamento ya que a la fecha no han sido devueltas ” y que su pago se corrobora con el documento de fol. 48, que no se acumuló a lo sufragado en enero de 1998.
De acuerdo a lo anterior, concluye la impugnación que fue errada la sumatoria en la que el juzgador omitió aquellos factores salariales y que por ello también resultó equivocada la actualización que hizo el mismo Tribunal con sustento en la Ley 100 de 1993, art. 36, del monto correspondiente a 1997, porque se hizo sobre una cifra inferior a la verdadera y que “.. la disposición convencional no parte del criterio del “promedio salarial causado o cancelado” como lo acoge el Juzgador, sino del criterio del “promedio salarial percibido” que es comprensible para el derecho laboral..”.
SE CONSIDERA El Tribunal consideró que en este caso el derecho pensional consagrado en la convención colectiva de trabajo es idéntico al señalado en el art. 19 del Dec. 1653 de 1977, puesto que aquella preceptiva convencional “ constituye una trascripción textual del art. 19 arriba referenciado ”. Bajo esa perspectiva, examinó “.. si los factores salariales que se tuvieron en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación corresponden a los establecidos en la ley 100 de 1993 y demás normas que los regulan, y si estos aparecen correctamente liquidados..” y fue así como arribó a la conclusión de “ excluir y proporcionar” como anota el recurrente, unos valores que no halló causados en el último año de servicios de la actora.
La discusión acerca de la falta de inclusión de unos rubros o, de su incorporación apenas parcial en la base salarial de la pensión de la demandante, por no haberse causado durante el último año de servicios, es cuestión jurídica y no fáctica como la propone el ataque, puesto que se trata de definir, con fundamento en el mencionado art. 36 de la Ley 100, que aplicó el Tribunal, si procedía integrar la base salarial con los valores que el sentenciador descartó. En consecuencia, en ese sentido el cargo no es viable, puesto que no corresponde a este caso el examen de las pruebas mencionadas en el cargo, cuya valoración no fue la que condujo al Tribunal a determinar que ciertos pagos debían excluirse de la base del salario promedio correspondiente a la pensión de la señora Vargas de Ordóñez.
No obstante lo dicho, existe un aspecto del cargo que si tiene connotación fáctica, independientemente de la conjetura jurídica antes referida, esto es, el atinente a las horas extras, puesto que el recurrente encuentra demostrado que los pagos que figuran en las nóminas de noviembre y diciembre de 1997, son diferentes a los de enero de 1998, de fols. 90 a 92, tal como consta en la documental de fol. 48 y de ahí que estime que la certificación de fol. 43 fue erróneamente apreciada porque ella remite justamente a tales nóminas.
Respecto al punto, el Tribunal consideró que los pagos que figuran en aquellas nóminas no fueron devengados en tales mensualidades, porque la certificación de fol. 43 indica que las horas extras correspondientes a esos meses, fueron sufragadas en la nómina de enero de 1998. La Sala observa que de la mencionada documental bien puede surgir esa inferencia que indicó el sentenciador, toda vez que en ella figura ese hecho, el cual no se desvirtúa por la anotación que allí aparece, referente a la revisión de esas novedades en las nóminas que reposan en el Departamento de Recursos Humanos. Además, de tener algún asidero el planteamiento del recurrente respecto al punto mencionado, en casación correspondería respetar la conclusión del juzgador, puesto que tiene respaldo en una prueba del proceso, y está amparada por la presunción de ser acertada.
El cargo no es viable. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 7 de marzo de 2001 en el proceso promovido por la señora GEORGINA VARGAS DE ORDOÑEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en el recurso. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER ISAURA VARGAS DÍAZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario 8