CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 17629 CASACIÓN PAUSELINO ZAPATA CARVAJAL Proceso No 17629 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado acta No.055 Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora del procesado PAUSELINO ZAPATA CARVAJAL contra la sentencia del 10 de marzo de 2000, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, confirmó integralmente la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa capital, mediante la cual lo condenó como autor del delito de homicidio simple a la pena principal de 26 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término 10 años y al pago de perjuicios en la suma de $37.900.800.oo por concepto de daños materiales y los morales en el equivalente de 700 gramos oro.

HECHOS El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en la sentencia impugnada los presentó de la siguiente manera: “El once de febrero de mil novecientos noventa y cuatro llegó a la avenida 26 # 8-77 del barrio “Niña Ceci” de esta ciudad, residencia que había compartido durante dieciocho años con María del Carmen Jaimes Guarín o Jaimes Guerrero viuda de Guarín y a quien abandonó cuando se fue a vivir con otra mujer, PAUSELINO ZAPATA CARVAJAL, a media tarde y mientras tomaba algunas cervezas y escuchaba música esperó allí hasta aproximadamente las ocho de la noche, hora en que María del Carmen regresó de su lugar de trabajo a su casa y de inmediato pidió a ZAPATA CARVAJAL abandonara el lugar, diciéndole que él no podía estar ahí por la relación que mantenía en otro hogar por él conformado, a la vez que apagó el equipo de sonido, iniciándose así la discusión entre ellos desde el antejardín la que terminó cuando ZAPATA CARVAJAL sacó arma blanca que portaba en su cintura con la que lesionó a María del Carmen, huyendo del lugar.” ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Con base en la diligencia de inspección del cadáver de MARÍA DEL CARMEN JAIMES GUARÍN practicada el 11 de febrero de 1994, la Fiscalía 8ª de la Unidad de Previas y Permanente el 14 de febrero de 1994 decretó la apertura de la investigación preliminar en contra de PAUSELINO ZAPATA, escuchándose en declaración al menor VLADIMIR ANTONIO ZAPATA JAIMES quien, entre otras afirmaciones sobre los hechos, sostuvo que “entonces se agarraron a peliar, mi mamá y mi papá, con palabras, después le iba apegar cachetadas y mi mamá se defendía, entonces al lado de las rejas en el rincón, la puñalió mi papá sacó una cuchilla de aquí de atrás (el declarante muestra la región cerca, corrijo glutea derecha), y se la pegó por aquí (el declarante muestra la región clavicular izquierda), una sola, no mas, de ahí se fue, ” aseveraciones que fueron ratificadas en el curso de la diligencia de audiencia pública llevada a cabo el 18 de noviembre de 1999; igualmente, fue escuchado en declaración ISAÍAS GUARÍN JAIMES (fls. 8 y 11 c # 1). 2.- El 15 de febrero siguiente se ordenó la apertura de instrucción en contra de PAUSELINO ZAPATA ordenándose su captura y la práctica de algunas diligencias orientadas al esclarecimiento de los hechos (fl. 15 c # 1), entre las que fueron recepcionadas las declaraciones de DANIEL GUARÍN MARTÍNEZ (fl. 29 c. # 1) GLADYS ÁLVAREZ (fl. 32 c. # 1) y de ÁLVARO CARVAJAL, en tanto que, CIRO ALFONSO ZAPATA NIÑO por ser hijo del denunciado, se abstuvo de declarar en el proceso (fl. 37 c. # 1).

Habiéndose impartido la orden de captura en contra de PAUSELINO ZAPATA ante el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación y rendido el informe negativo sobre la misión encomendada, se dispuso su emplazamiento de conformidad con lo previsto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal vigente para aquel entonces, luego de lo cual mediante resolución del 5 de agosto de 1994, se declaró persona ausente designándole defensor de oficio (fl. 106 c # 1) quien tomó posesión del cargo el día 9 de agosto del mismo año (fl. 114 c # 1).

Vinculado en contumacia PAUSELINO ZAPATA, la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Cúcuta, mediante resolución del 10 de octubre del mismo año profirió, en su contra, medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio (fl. 118 c # 1), la que fue notificada personalmente al defensor del procesado (fl. 129 c # 1). 3.- Perfeccionada en lo posible la instrucción, el 13 de octubre de 1995 se produjo el cierre de la investigación (fl. 138 c # 1) y se procedió a calificar el mérito sumarial el 19 de enero de 1996 con resolución de acusación en contra de PAUSELINO ZAPATA como probable autor del delito de homicidio cometido en MARÍA DEL CARMEN JAIMES GUARÍN (fl. 142 c # 1), decisión que fue notificada al Ministerio Público y al defensor del procesado (fl. 150 c # 1). 4.- El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta, al que le correspondió el conocimiento de la causa, dentro del término probatorio, insistió en la aducción del registro civil de defunción y ordenó el avalúo de los perjuicios causados con la infracción, el que obtenido fue puesto a disposición de las partes mediante auto de junio 18 de 1996 (fl. 180 c # 1), habiéndose notificado en debida forma a los sujetos procesales (fl. 191 c # 1).

El acusado PAUSELINO ZAPATA CARVAJAL fue capturado y puesto a disposición del Juzgado Primero Penal del Circuito, recibiéndosele indagatoria el 8 de julio de 1999, para cuya diligencia se le designó un defensor de oficio y, posteriormente, se le nombró uno adscrito a la Defensoría Pública (fl. 212 c # 1). En el curso de la diligencia de audiencia pública, la defensora del procesado cuestionó la actividad de la Fiscalía de no investigar lo favorable al sindicado, conforme al artículo 333 del Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de los hechos, pues echó de menos algunos medios probatorios orientados a establecer la embriaguez del procesado; además, en desarrollo de su planteamiento defensivo expuso la tesis de la concurrencia del delito de homicidio preterintencional, atenuado por la circunstancia del estado de ira de conformidad con el artículo 60 del Decreto 100 de 1980.

Finalizada la diligencia de audiencia pública, el 9 de diciembre de 1999, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta, profirió sentencia condenando al procesado PAUSELINO ZAPATA CARVAJAL a las penas indicadas precedentemente. Contra esta decisión se interpuso el recurso de apelación, el que fue resuelto por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial confirmando la decisión impugnada, mediante pronunciamiento que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA La recurrente invoca tres cargos contra la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta: el primero, al amparo de la causal tercera de casación y, los restantes, con apoyo en la causal 1° de casación. 1.- Primer Cargo, causal tercera violación al principio de defensa técnica por omisión. Sostiene la recurrente que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad porque su representado no tuvo defensa técnica en toda la etapa del sumario, que de manera real y eficazmente hubiera ejercitado el mandato impuesto por la Fiscalía cuando designó un defensor de oficio, pues la representación del encartado sólo actuó de manera nominal, porque dentro del expediente no aparece ninguna actuación en favor del encartado.

La trascendencia de la irregularidad la cifra en que no se solicitó ninguna prueba en la etapa del sumario ni en el juicio por el defensor de oficio, pudiéndose haber pedido una inspección judicial en el sitio de los hechos, testimonios de los vecinos, controversia de la única prueba de cargo, etc., como también se pudo haber insistido en la búsqueda del requerido para haber intentado la teoría del homicidio preterintencional o conseguir la prueba que demostrara el estado de ira como atenuante.

Por lo anterior, señala que se evidencia la orfandad defensiva en que estuvo su representado en el sumario, pues la inercia del abogado de oficio es latente y la falta de pruebas a favor del sindicado fue total. Solicita, en consecuencia, casar la sentencia y se anule el proceso desde la resolución de cierre de la investigación 2.- Segundo cargo, (subsidiario) causal primera error de hecho por falso juicio de identidad al distorsionar la prueba existente.

Señala que no existe certeza respecto de la acción dolosa de su representado, pues él solo llegó pidiendo perdón con la única intención de volver a lo que fuera su hogar, encontrando la dureza y grosería de su excompañera, lo que conllevó a que se enfrascaran en una riña de cuyos resultados se enteró días después dado el deceso de MARÍA DEL CARMEN.

Sostiene que no hubo la intención de matar por parte de PAUSELINO ZAPATA, pues, asegura que “ hubo turbión de celos que llevó a éste a realizar la conducta lesiva de la integridad personal, pero que sobrepasó el límite querido por el sujeto-agente y acarreó un resultado no querido.” Tras mencionar los artículos 38 y 325 del Código Penal que tratan sobre el homicidio preterintencional, como normas sustanciales violadas, solicita que se dicte sentencia por ese delito reduciendo la pena impuesta a la tercera parte. 3.- Tercer cargo (subsidiario) causal primera, error de hecho por falso juicio de identidad al valorar las pruebas.

Sostiene la recurrente que el juzgador incurrió en el error de hecho por falso juicio de identidad al valorar las pruebas y concluir que no se está frente a las circunstancias previstas en el artículo 60 del Código Penal para el reconocimiento del estado de ira. Con apoyo en transcripciones de la doctrina nacional sobre el estado de ira, precisa que por tratarse el procesado de un campesino analfabeta, el cual tiene muy arraigado su machismo, para él es gravísimo ser insultado y tratado mal por una mujer, situación que provocó la riña en la cual se enfrentaron los dos “en “ igualdad de fuerzas dando como resultado la muerte de María del Carmen Jaimes Guarín.” Solicita, en consecuencia, casar la sentencia y dictar la de reemplazo en la que se reconozca la atenuación punitiva.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Sostiene el Ministerio Público, inicialmente, que no comparte la postura del Tribunal de Casación en el sentido de exigir el deber de probar el nexo entre la inactividad del abogado y el perjuicio causado con la sentencia o, con otros términos mostrar que una correcta intervención del defensor habría permitido una declaratoria de inocencia o una condena reducida, para sustentar la tesis se remite al concepto emitido el 27 de abril de 2001 dentro del radicado 13.788.

A juicio de la Delegada, la demanda logra demostrar que ZAPATA CARVAJAL no tuvo una asistencia jurídica adecuada a partir de la escasa intervención del defensor de oficio quien circunscribió su actividad a notificarse de la decisiones, sin que realizara ningún acto de alegación, impugnación o contradicción sobre las providencias o pruebas obrantes en el plenario.

Considera la Delegada que el proceso demuestra la actividad mínima del defensor, cuando tenía la posibilidad de abundar en pruebas que esclarecieran aspectos de la personalidad, tanto de la víctima como del agresor para establecer la viabilidad del reconocimiento de la ira. Considera, también, que existían elementos con los cuales el defensor podía alegar un homicidio preterintencional, tomando en cuenta el sentimiento que profesaba el procesado a su excompañera MARÍA DEL CARMEN a quien trataba de convencer de rehacer el hogar destruido, razón por la cual se estaba en ausencia de una intención malsana de quitarle la vida.

Concluye, en consecuencia, que se debe declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de cierre de investigación para reponer la actuación viciada. En relación con los cargos subsidiarios, segundo y tercero, postulados al amparo del error de hecho por falso juicio de identidad, se refiere de manera conjunta a las mismas deficiencias de orden técnico, a la vez, que destaca la metodología que se debe observar en la postulación y desarrollo.

Indica, además, que la fundamentación resulta extraña a los fines del recurso, pues la demandante opone su tesis al contenido de la providencia, para que la Corte acepte su planteamiento, al considerar que su interpretación de los medios probatorio es correcto y ajustado a la realidad. Por lo expuesto, dice, resulta impropio estructurar un cargo con argumentos personales expuestos por la demandante, en tanto que su discurso no demuestra ningún error del juzgador, sino una diversa manera de apreciar los medios de prueba.

Los cargos, en consecuencia, no deben ser estimados. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Primer Cargo, causal tercera violación al principio de defensa técnica por omisión. Al iniciar el estudio del primer cargo, observa la Sala que la recurrente acusa al juzgador de haber proferido la sentencia con evidente afrenta al derecho de defensa técnica, que lo concreta en la inactividad del defensor de oficio designado al procesado a partir de su vinculación por el trámite previsto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época.

No obstante la propuesta de nulidad contar con el aval del Ministerio Público, es pertinente, dadas las falencias que presenta el cargo, reiterar el criterio de la Sala en el sentido de que, si bien las censuras postuladas al amparo de la causal tercera de casación, no requieren de formalidades específicas en cuanto a su proposición y desarrollo, la demanda, sin embargo, no es un escrito de libre confección, como parece entenderlo la recurrente, pues como ocurre con las otras causales, debe ajustarse a los parámetros metodológicos, de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas, la manera cómo se quebrantó la estructura del proceso o se conculcaron las garantías de los sujetos procesales y su trascendencia en la sentencia impugnada.

En relación con la propuesta invalidatoria por la supuesta inactividad del abogado que asumió la representación oficiosa, a quien se le reprocha falta de iniciativa e intervención en la práctica probatoria, como que, tales argumentos apenas constituyen un reproche a la actividad del defensor de oficio, porque, en verdad, el ejercicio de la defensa técnica no tiene una gestión esquemática predeterminada que de manera rígida deba aplicarse para desembocar en un resultado exitoso, pues un planteamiento afincado en el criterio de reclamar responsabilidad de acuerdo con los resultados obtenidos de una gestión profesional, no merece respaldo alguno, resultando su protesta inane para la nulidad pretendida.

Ahora bien, que el defensor no haya solicitado pruebas o intervenido en ellas, no implica, de suyo, la afectación de la garantía fundamental de defensa, por ello, es deber del actor demostrarle a la Corte la trascendencia de dicha inactividad probatoria, entendida ésta, como la explicación de qué manera hubiera cambiado la situación del procesado con una actitud contraria o distinta de la defensa, puesto que la experiencia enseña que en no pocas ocasiones la defensa se vale de la pasividad del instructor o del juzgador en la etapa de pruebas, para luego alegarlo en audiencia como deficiencia probatoria o defecto del “onus probandi ”.

En el presente caso, si bien el Ministerio Público al compartir la propuesta de censura, expresa que no comparte el criterio jurisprudencial de la Sala sobre la metodología que debe tener en cuenta el recurrente para la postulación y desarrollo del cargo, lo anotado no conlleva a modificar la jurisprudencia en tal sentido, más aún, cuando del estudio del proceso se observa que el profesional del derecho que se desempeñó como defensor del procesado, realizó vigilancia sobre el curso de las diligencias instructivas, hasta cuando fue relevado, por el de oficio que lo asistió en la indagatoria y, luego por el defensor público que intervino en la diligencia de audiencia pública, como se constata con las notificaciones recibidas de la resolución mediante la cual se decidió sobre la situación jurídica del sindicado ( f.129) como la de acusación (f.150).

Es decir, que el defensor de oficio contó con oportunidades para proceder de manera distinta a como lo hizo, pues jamás estas le fueron conculcadas, por el contrario, las notificaciones indican que el defensor tuvo opciones de defensa, escogiendo la que no fue del agrado o aceptación de la casacionista. Su ausencia a las notificaciones pudiera permitir la inferencia del abandono de la defensa técnica, no así lo contrario.

De otra parte, como la afectación de la garantía de la defensa técnica, también la enfoca en la omisión del defensor en concurrir a la práctica probatoria, es preciso recordarle al casacionista que la contradicción probatoria no solo se realiza en la forma que extraña el recurrente, sino que también suele hacerse criticando el conjunto probatorio a través de escritos presentados ante el funcionario competente, es decir, que el derecho de defensa no resulta totalmente conculcado cuando se deja de asistir a la recepción de los medios de convicción. Finalmente, la violación del derecho de defensa no se puede edificar a partir de la personal visión u orientación que el casacionista tenga de cómo ha debido plantearse la defensa, pues cada profesional del derecho plantea su estrategia defensiva de acuerdo a su personal apreciación que tenga sobre los hechos y el conjunto probatorio, que bien puede distanciarse de la opinión que tenga el nuevo defensor, por consiguiente, dicha discrepancia en manera alguna puede constituir motivo suficiente para predicar la vulneración del referido derecho fundamental.

El cargo, pues, no prospera. 2.- Segundo y tercer cargo (subsidiarios) causal primera error de hecho por falso juicio de identidad al distorsionar la prueba existente. Como quiera que la postulación de los cargos subsidiarios segundo y tercero, presentan las mismas características tanto en la postulación como en el desarrollo, la Sala abordará su estudio de manera conjunta.

Es cierto, como lo resalta el Ministerio Público, que la recurrente en la proposición y demostración de los cargos, no observa los requisitos mínimos de técnica que el recurso extraordinario exige, pues si bien es cierto, atribuye al juzgador haber incurrido en un error de hecho por falso juicio de identidad, la sola postulación en esos términos resulta insuficiente para demostrar el yerro, si, a la vez, no se determinó el medio probatorio cuestionado, confrontando lo que la prueba dice con lo que el juez le hizo decir, demostrando con la argumentación de qué manera el juzgador distorsionó, tergiversó, adicionó o cercenó los medios de convicción analizados y, finalmente, señalando la trascendencia del error en la parte resolutiva del fallo.

Adviértase, además, que la recurrente de manera genérica señala que la prueba de cargo fue distorsionada sin detenerse a indicar, como era lo debido, las pruebas supuestamente distorsionadas y demostrar de qué manera ocurrió el yerro endilgado, pues a cambio de ello, desbordó el cauce normal de su alegación para dedicarse a efectuar apreciaciones personales atinentes a la forma cómo debieron apreciarse los medios de convicción incorporados en el proceso en un cuestionamiento inadmisible en sede de casación, dado que este recurso no es una tercera instancia, donde sí es posible controvertir conclusiones fácticas o jurídicas, por el contrario, el recurso extraordinario comporta la realización de un juicio a la legalidad del fallo, que impone, como tal, demostrar que este contraviene el ordenamiento jurídico.

No obstante lo anterior, tampoco es cierto que los juzgadores en la contemplación de la prueba de cargo, según lo denomina la recurrente, las hubiera distorsionado, pues según se constata de las sentencias de instancia, los juzgadores asumieron su valoración asignándoles el mérito persuasivo atendiendo las previsiones del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, de tal manera que les fue posible descartar los argumentos expuestos por la defensora del procesado orientados a lograr la estructuración de un homicidio preterintencional y al reconocimiento del estado emocional de ira como atenuante de punibilidad.

La recurrente no demuestra equivocación en los fallos condenatorios, cuando estos hacen hincapié, para demostrar la intención de matar, en la localización de la herida y en el desarrollo de los acontecimientos, puesto que, si bien, PAUSELINO ZAPATA, inicialmente proponía una reconciliación, que descartaría el ánimo homicida, a juicio de la censora, lo cierto es que su reacción violenta se produjo cuando la víctima lo rechazó. De otra parte, adviértase que el arma la portaba desde el principio el homicida y no la víctima como en vano lo adujo tanto el sindicado en su indagatoria como la defensora en la audiencia. Así planteados los cargos, de manera general y ambigua, asaz incompletos, imprecisos y confusos, es claro que no están llamados a prosperar.

Esta decisión queda en firme en la fecha de su firma y contra ella no procede recurso alguno y, como quiera que la Sala pierde competencia a partir de la presente decisión, no puede ocuparse de asuntos atinentes a la redosificación de la pena por la eventual favorabilidad respecto de la Ley 599 de 2000, que si fuera procedente, debe ser considerada por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (artículo 79-7 Ley 600 de 2000).

Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia. Devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman.

Sentencia, octubre 2 de 2003 � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencia, octubre 10 de 2002 � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. Sentencia, octubre 18 de 2000 PAGE 1